I – Das decisões proferidas por este TCA Sul cabe recurso de revista para o STA (cfr. artigo 150.º do CPTA), o que afasta a obrigatoriedade de reenvio prejudicial para o TJUE, nos termos do terceiro parágrafo do artigo 267.º do TFUE.
II – A(s) questã(ões) de direito da UE suscitada(s) pela recorrente não se mostram pertinentes, nem necessárias à resolução da questão a dirimir no presente recurso, pelo que não existe fundamento para envio do processo ao TJUE tendo em vista a clarificação de dúvidas interpretativas quanto ao sentido e alcance das normas europeias aplicáveis nos autos, designadamente no que respeita à qualificação jurídica do contrato a celebrar na sequência dos procedimentos pré-contratuais, assim como quanto à sujeição do referido contrato ao regime jurídico decorrente das normas relativas ao contencioso pré-contratual.
III – Resulta da alínea c), do n.º 1 do artigo 44.º-A, do CPTA que compete ao juízo de contratos públicos conhecer de todos os litígios respeitantes à validade de atos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução dos contratos previstos no n.º 1 do artigo 100.º do CPTA, ou seja, de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.
IV – No contrato de concessão de serviços públicos, tradicionalmente, estamos em face do exercício de funções do contraente público, ou seja, da realização de atividades de natureza pública pelo contraente privado típicas do contrato de concessão por contraposição a contratos de aquisição de bens ou serviços que correspondem a prestações típicas de atividades de direito privado, ainda que se destinem a satisfazer fins públicos.
V – No artigo 5.º da Diretiva 2014/23/UE, n.º 1, alínea b), define-se o conceito de concessão de serviços como “um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos da execução de obras referida na alínea a) a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento”, envolvendo a “transferência para o concessionário de um risco de exploração dessas obras ou serviços que se traduz num risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos”.
VI – Nos termos previstos nos artigos 407.º, n.º 2 e 413.º, n.º 1, do CCP entende-se por “concessão de serviços públicos o contrato pelo qual o cocontratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma atividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, diretamente, pelo contraente público”, implicando “uma significativa e efetiva transferência para o concessionário do risco de exploração dessas obras ou serviços, que se traduz no risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos.”.
VII – O conceito de concessão é um conceito autónomo do direito da União e deve ser interpretado de maneira uniforme no território da União.
VIII – O conceito previsto no artigo 5.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva 2014/23/UE não poderá deixar de assentar na exploração de uma atividade de “serviço público” em sentido amplo ou numa atividade de “prestação de utilidades ao público”, não prescindindo da qualificação da atividade como serviço público nos termos previstos nos artigos 407.º, n.º 2, 413.º, n.º 1 e 429.º, n.º 1, todos do CCP.
IX – Estando, assim, em causa um contrato a título oneroso “mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos da execução de obras” a um ou mais operadores económicos, ou seja atribuem o direito de exploração da obra pública ou do serviço, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento, com “transferência para o concessionário do risco de exploração” dessas obras ou serviços.
X – Com a disponibilização de alimentos e bebidas, em cumprimento das regras e obrigações definidas pela entidade pública e mediante o pagamento de uma retribuição pelo contraente privado, o adjudicatário colabora com a Administração na realização de um fim de utilidade e interesse público, ou seja, na prestação de um serviço específico, que integra os serviços enumerados no Anexo IV da Diretiva, nos termos previstos no artigo 19.º da Diretiva 2014/23/EU, de forma contínua e regular, sendo o “risco de exploração” do serviço inteiramente do concessionário, o qual suporta uma renda fixa e uma renda variável determinada em função das vendas, estando sujeito às variações ou incertezas da procura por parte dos clientes a quem o concessionário presta o serviço ou vende os bens (cfr. Considerando 20 e artigo 5.º, n.º 1, 2.º § da Diretiva 2014/23/EU), não tendo o concedente isentado o concessionário de quaisquer perdas potenciais.
XI – Considerando as cláusulas contratuais pode qualificar-se o contrato a que respeita o procedimento em causa nos autos como um contrato de concessão de serviços, na aceção da Diretiva, estando abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 100.º n.º 1 do CPTA, pelo que o meio processual instaurado pela autora/recorrente – ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual - é o meio idóneo para a apreciação e decisão do litígio, e consequentemente o Juízo de Contratos Públicos é o competente, em razão da matéria.