I - Tomando em conta as datas da celebração do contrato de empreitada e do contrato adicional (17/03/2006 e 11/09/2007, respetivamente), bem como a data da celebração da convenção de arbitragem que se mostra controvertida- 11/12/2006-, a solução quanto ao diferendo posto perante este Tribunal de Apelação há-de ser buscada na legislação então aplicável, ou seja, à Lei n.º 31/86, de 29 de agosto, que aprovou a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), ao CPTA na sua versão original (Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro), à Lei n.º 59/99, de 2 de março, que aprovou o Regime Jurídico de Obras Públicas (RJEOP) e ao Código do Procedimento Administrativo (CPA) na versão então vigente.
II - De acordo com a LAV subsistem três vias de reação à sentença/acórdão arbitral: (i) a impugnação da decisão arbitral, nos termos previstos nos art.ºs 27.º e 28.º; (ii) o recurso, nos termos previstos no art.º 29.º; e (iii) a oposição à execução, de acordo com o previsto no art.º 31.º.
III - O recurso constitui um ataque dirigido ao mérito da decisão arbitral, ou seja, à solução jurídico-factual concedida ao litígio, no caso de as partes não terem renunciado, expressa ou implicitamente, a esta via de contestação da regulação arbitral, conforme decorre do preceituado no art.º 29.º, n.ºs 1 e 2 da LAV.
IV - A impugnação da decisão arbitral configura uma verdadeira ação de anulação, sendo que o direito a esta, contrariamente ao que sucede no recurso, apresenta-se irrenunciável (cfr. art.º 28.º, n.º 1 da LAV). O objeto desta ação de anulação encontra-se descrito no art.º 27.º, n.º 1 da LAV e integra as causas que são suscetíveis de abalar a própria subsistência da arbitragem, podendo invalidar a existência da mesma e contaminar a decisão arbitral com a nulidade, como é o caso da não arbitralidade do litígio, da incompetência do tribunal arbitral, da violação da convenção de arbitragem, da violação dos princípios da igualdade das partes, da defesa e do contraditório e a violação de determinados requisitos formais da decisão.
V - Caso não tenha sido renunciado o direito ao recurso e a parte usar esta via para contestar a regulação jurídica do litígio, então as causas de anulação da decisão arbitral devem também ser invocadas nesta sede, em conformidade com o prescrito no art.º 27.º, n.º 3 da LAV.
VI - A terceira via de contestação da decisão arbitral é a da oposição à execução, nos termos permitido no art.º 31.º da LAV, tendo o legislador possibilitado às partes que, ainda que tenham optado por não lançar mão da ação de anulação prevista no art.º 27.º da LAV, ainda possam convocar os fundamentos da ação de anulação na oposição a apresentar no processo executivo. E tal faculdade ocorre mesmo no caso em que tenha decorrido integralmente o prazo para propositura da mencionada ação de anulação.
VII - As vias vindas de elencar apresentam-se como alternativas e não como cumulativas, o que vale por dizer que a dedução de causas de anulação da sentença arbitral em sede de recurso ou em sede de ação de impugnação inviabiliza a repetição da invocação dessas mesmas causas na oposição a apresentar no processo executivo.
VIII - É inadmissível a utilização de meios processuais concorrentes e/ou concomitantes para o julgamento das causas de anulação da decisão arbitral, sendo que, no caso de tais causas serem invocadas não só na oposição à execução como também no recurso ou na ação de anulação, deve o processo executivo acolher a solução gizada naqueloutras vias de reação à decisão arbitral e não proceder a novo julgamento.
IX - Tendo sido invocados determinados fundamentos de anulação da sentença arbitral no recurso ou na ação de anulação, preclude a possibilidade de os mesmos serem invocados e/ou apreciados e julgados em sede de oposição no processo executivo, mesmo que o recurso ou a ação de anulação tenham findado com uma decisão meramente formal.
X - O que quer dizer, quanto ao caso posto, que, desde logo, não poderia o Tribunal a quo debruçar-se sobre a competência do Tribunal Arbitral, mormente, quanto à questão da existência de convenção arbitral- seja por a mesma ser admissível, ter efetivamente sido celebrada, ou ocorra invalidade por falta de poderes de representação do outorgante público-, pois que essa questão tinha sido expressamente arguida pelos executados, ora Recorridos, no recurso que interpuseram do acórdão arbitral proferido em 17/08/2010. Ainda assim,
XI - O dissídio entre as partes, exequente e executados, agora Recorrente e Recorridos coloca-se num duplo plano: o primeiro, o de saber se a ata de 11/12/2006 constitui uma convenção de arbitragem, e de que espécie; o segundo, se tal convenção de arbitragem, a existir, se mostra válida.
XII - A celebração de convenções de arbitragem pelas entidades públicas no domínio dos contratos administrativos não perpetra qualquer violação do disposto no art.º 1.º, n.º 4 da LAV, pois que, em 2006 e desde momento bem anterior, inexistia já qualquer dúvida quanto à capacidade e competência das entidades públicas para celebrar convenções arbitrais- fosse através de cláusula compromissória, fosse através de compromisso arbitral- no domínio dos contratos administrativos, como resulta francamente do estatuído no art.º 188.º do CPA, no art.º 180.º do CPTA, na sua versão vigente ao tempo dos factos.
XIII - A inclusão de convenções de arbitragem nos contratos administrativos era amplamente admitida em 2006 e 2007, especialmente, nos contratos de empreitada de obras públicas, os quais assumiam indiscutivelmente natureza administrativa.
XIV - Também se apresenta despicienda a qualificação da convenção de arbitragem para efeitos de determinar a admissibilidade do recurso à arbitragem como modo de dilucidação dos litígios originados pela execução de contratos de empreitada de obras públicas, pois que tal convenção pode assumir qualquer uma das modalidades, abrindo assim caminho à aplicação da regulação prevista no art.º 258.º do RJEOP.
XV - No que se refere ao ponto 3 da ata de 11/12/2006, o mesmo traduz um acordo firmado entre os representantes do empreiteiro- a primitiva exequente- e o representante do dono de obra, no sentido de estabelecer um procedimento específico para a resolução de uma contenda, já subsistente, atinente à execução do contrato de empreitada, e que respeitava ao custo dos materiais aplicados (cimento e areia) nas injeções da cortina de impermeabilização.
XVI - Por conseguinte, realçando que este acordo respeita a divergência já subsistente no âmbito da execução de um determinado contrato administrativo, que é especificamente identificada, e que estipula claramente o recurso a um mecanismo arbitral para resolução dessa divergência, é de concluir que tal acordo consubstancia a celebração de um compromisso arbitral, nos termos que dimanam do conceito desenhado no art.º 1.º, n.º 2 da LAV.
XVII - Ademais, não só este compromisso arbitral encontra-se reduzido a escrito, como igualmente determina o objeto do litígio- custo dos materiais aplicados (cimento e areia) nas injeções da cortina de impermeabilização-, inexistindo incerteza quanto à relação jurídica em causa, e que é a referente à execução do contrato de empreitada para “Construção da Barragem, Redes de Rega, Viária e de Drenagem, Estação Elevatória e Açude do Retaxo do Aproveitamento Hidroagrícola da Coutada/Tamujais, Vila Velha de Rodão”. Sendo assim, encontram-se respeitadas as prescrições elencadas no art.º 2.º, n.ºs 1, 2 e 3 da LAV.
XVIII - O que quer significar que a sentença recorrida, ao declarar a nulidade do acordo inscrito no ponto 3 da ata de 11/12/2006 afronta o disposto nos art.ºs 2.º, n.º 3 e 3.º da LAV, padecendo de erro nesta parte.
XIX - No que tange ao ponto 4 da mesma ata de 11/12/2006, desde já se adianta que o mesmo reconduz-se à celebração de uma cláusula compromissória, ou seja, a um acordo no sentido de submeter a resolução de futuros litígios numa determinada relação jurídica contratual a um tribunal arbitral, nos termos descritos nos art.ºs 1.º, n.º 2 e 2.º, n.ºs 1 e 2 da LAV, bem como no art.º 188.º do CPA.
XX - A validade da convenção de arbitragem configura um dos pressupostos em que se esteia a competência do tribunal arbitral, cabendo a este, nos termos do disposto no art.º 21.º, n.ºs 1 e 3 da LAV, pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam- validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem.
XXI - Trata-se da regra designada como da Kompetenz- Kompetenz (a afirmação da competência da competência), segundo a qual o tribunal arbitral é competente para apreciar a sua própria competência- efeito positivo da convenção de arbitragem.
XXII - No caso versado, compulsado o acórdão arbitral prolatado em 17/08/2010- acórdão exequendo-, verifica-se que o Tribunal Arbitral emitiu pronúncia expressa sobre a sua própria competência, nos termos que resultam de páginas 24 a 29 do aludido acórdão, firmando um juízo positivo quanto à mesma, decorrente da conclusão igualmente positiva quanto à validade da convenção arbitral contida na ata de 11/12/2006.
XXIII - O que, em seguida, importa apurar é, grosso modo, se a convenção de arbitragem plasmada na ata da reunião de 11/12/2006 corresponde, da parte do executado Estado Português, à externalização da sua vontade. Ou seja, se o representante do dono de obra, isto é, do Estado Português, poderia celebrar a convenção de arbitragem que foi consignada em 11/12/2006.
XXIV - No seio de pessoas coletivas com orgânicas altamente complexas, como é o caso do Estado Português, torna-se premente definir a quem cabe exteriorizar a vontade negocial para efeitos de celebração da convenção de arbitragem, sendo que o art.º 184.º, n.º 1 do CPTA lança, portanto, alguma clarificação quanto a esse aspeto, definindo que compete ao ministro da tutela emitir despacho para outorga do compromisso arbitral.
XXV - O problema que se encontra içado no caso concreto é o de saber se o representante do dono de obra detinha poderes de representação para exteriorizar a vontade negocial do dono de obra, isto é, o Estado Português.
XXVI - Dimana dos normativos legais pertinentes que a Direção Geral de Agricultura da Beira Interior, bem como o organismo que lhe sucedeu, a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, constituem serviços de administração direta pertencentes e integrantes do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, e que se encontram na dependência direta do respetivo Ministro.
XXVII - E a direção e chefia máxima destas direções regionais está incumbida ao respetivo Diretor Regional, que exerce as competências previstas na lei e instrumentais para a prossecução das atribuições das próprias direções regionais e, principalmente, do Ministério em que se encontram integradas.
XXVIII - Assim, em bom rigor, a atuação destas direções regionais, na medida em que as mesmas integram a orgânica direta do Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas, é imputável ao próprio Ministério, o que acarreta que, em última análise, tal atuação deva ser imputada ao próprio Estado Português.
XXIX - Realmente, como é consabido, os diversos Ministérios consubstanciam órgãos da pessoa coletiva Estado Português, e atuam impreterivelmente em representação do Estado e por forma a garantir a prossecução dos interesses públicos que lhe estão atribuídos. Assim, a atuação de qualquer Ministério, bem como dos respetivos serviços que os integrem (especialmente os que se qualifiquem como administração direta) é reconduzível à atuação do próprio Estado, dado que os órgãos que o compõem constituem centros de imputação de atuação.
XXX - Por conseguinte, não é possível cindir a atuação das direções regionais, especificamente, da Direção Regional de Agricultura da Beira Interior ou da Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro do próprio Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, uma vez que, de acordo com os princípios da organização hierárquica, a atuação destas Direções Regionais é sempre e também imputável ao próprio Ministério. O que vale por dizer que, tal atuação é atribuível ao Estado Português.
XXXI - É certo que, não se ignora a exigência de que seja conferida, pelo ministro da tutela, a outorga do compromisso arbitral, ou que seja suposto ocorrer autorização para a celebração da cláusula compromissória. Porém, estas exigências não se devem sobrepor em absoluto aos efeitos jurídicos que decorrem da imputabilidade dos atos à pessoa coletiva a que pertencem os órgãos que os praticaram.
XXXII - Sendo assim, fosse no momento em que a convenção de arbitragem foi plasmada na ata de 11/12/2006, fosse em momento posterior, inexistia circunstância que pudesse inculcar, ou fazer a exequente suspeitar, de que o mencionado Diretor Regional não detinha competência para celebrar a convenção arbitral em causa. E isto não só porque, em data posterior a 11/12/2006, o mesmo Diretor Regional representou o Estado Português na celebração do contrato adicional (em 11/09/2007), como interveio no procedimento destinado a consumar a arbitragem, nomeadamente, a tentativa de conciliação e a resposta dada ao requerimento apresentado pela exequente para efeitos do art.º 182.º do CPTA e 11.º da LAV (cfr. pontos 8, 9, 10, 11 e 12 do probatório).
XXXIII - A eventual inexistência de autorização por parte do ministro da tutela para a celebração de convenção de arbitragem configura uma problemática que deve ser colocada e solucionada intraorganicamente, com eventual responsabilização se caso disso for, do Diretor Regional, visto que este, mesmo após a celebração da aludida convenção de arbitragem, sempre poderia ter desencadeado a emissão da dita autorização.
XXXIV - O regime de invalidade decorrente do disposto nos art.ºs 133.º, 135.º e 136.º do CPA não é suscetível de aplicação ao caso posto, uma vez que, a convenção de arbitragem consubstancia um negócio jurídico bilateral e não um ato administrativo.
XXXV - No caso versado, o teor textual da convenção de arbitragem constante da ata de 11/12/2006 assoma claro, não remanescendo dúvidas quanto ao sentido do aí declarado (cfr. o art.º 236.º, n.º 1 do Código Civil).
XXXVI - Por outro lado, nada nos autos indicia que a exequente soubesse, ou devesse saber, que inexistia despacho do ministro da tutela a autorizar o Diretor Regional à celebração da convenção de arbitragem, ou a conferir-lhe autorização, por delegação ou outro mecanismo, para negociar os termos da convenção.
XXXVII - Quer isto dizer que, ainda que estivesse demonstrado- e não está- que ocorre, da parte do executado Estado Português, uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real, a verdade é que não está minimamente evidenciado que a exequente estivesse ciente dos elementos desse erro, conforme exige o disposto no art.º 247.º do Código Civil.