I – Ressuma da remissão não restritiva operada para o art. 271º do CPP pelo art. 24º, nº1, da Lei nº 130/2015, de 04.09, que à tomada de declarações para memória futura à vítima fundada nesta legislação especial aplica-se o disposto no art. 352º do CPP, ex vi do art. 271º, nº6, e, como tal, somente é imperiosa a presença na diligência do defensor do arguido, podendo o Tribunal determinar o afastamento do arguido, como sucedeu in casu.
II – A possibilidade de afastamento do arguido legalmente prevista equivale nestes casos à dispensa da sua presença no ato processual, pois que, distintamente do que sucede no contexto de audiência de julgamento a que se reporta o art. 352º do CPP, onde a presença do arguido é obrigatória (exceto nos casos especialmente previstos – cf. art. 332º, nº1, do mesmo diploma legal), o mesmo não ocorre na prestação de declarações para memória futura.
III – A ausência do arguido na tomada de prestação de declarações para memória futura, nos termos em que ocorreu nos autos, não consubstancia violação do princípio do contraditório (também na vertente de igualdade de armas), constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa.
IV – A realização do meio de prova «reconstituição do facto» em fase de inquérito depende de despacho do Ministério Público, a não ser que haja delegação de poderes aos órgãos de polícia criminal, caso em que, por não se tratar de um ato indelegável (cf. art. 270º do CPP), a efetuação da reconstituição do facto pode ser decidida, motu ensura, pela respetiva autoridade policial se a considerar pertinente para o apuramento do circunstancialismo de local e modo de execução dos factos denunciados, pois que não estamos perante diligência que comporte a tomada de depoimento ajuramentado ou tomada de declarações a arguido.
V – No caso concreto, existe competência legalmente atribuída à Polícia Judiciária para a investigação criminal do crime de homicídio, na forma tentada, decorrente do disposto no art. 7º, nºs 1, 2, al. a), e 5, da Lei nº 49/2008, de 27.08 (Lei de Organização da Investigação Criminal), pelo que não se verifica a arguida nulidade insanável da prova decorrente da realização da reconstituição do facto, por falta de promoção do Ministério Público.
VI – Não se mostra visível dos registos fotográficos obtidos no decurso da reconstituição do facto, nem perpassa do texto do respetivo auto, que o arguido se encontrasse algemado no decurso da diligência; ainda que assim fosse, tal circunstância não constituiria óbice à validade legal da reconstituição efetuada porquanto o disposto no art. 140º, nº1, do CPP, consagrando a regra de que o arguido deve encontrar-se livre na sua pessoa, sem algemas, encontra-se prevista para a tomada de declarações ao mesmo, o que, em bom rigor, não constitui o objeto da diligência efetuada.
VII – Ademais, a lei permite, excecionalmente, tal limitação, quando essa medida se mostre necessária a prevenir o perigo de fuga ou atos de violência (art. 140º, nº1, segunda parte). Ora, no caso vertente, atendendo ao facto de a diligência se desenrolar num terreno amplo, aberto, isto é, não confinado por barreiras físicas intransponíveis ou de difícil transposição, é sustentável a existência de perigo de fuga, ao que acresce a circunstância de o modo assaz violento com que o suspeito/arguido supostamente teria perpetrado os graves factos sob investigação permitir presumir a sua propensão para a prática de atos violentos sobre terceiros.
VIII – No contexto de apreciação de um crime de homicídio na forma tentada, os exames periciais médico-legais, nomeadamente de avaliação do dano corporal, mostram-se decisivos para auxiliar o Tribunal a determinar as lesões corporais e sequelas resultantes, de modo adequado e causal, da ação do agente para a saúde da vítima – aqui se incluindo as do foro psicológico/psiquiátrico; porém, o juízo sobre a existência ou não do subjacente desígnio de matar está reservado ao juiz, naturalmente fundado na base factual que resulte provada por força dos juízos técnico-científicos emitidos nos relatórios periciais (se não fundamentadamente afastados pelo julgador, nos estritos termos legais), não cabendo ao perito formulá-lo, sem extravasar as suas competências funcionais, na medida em que aquele propósito contende já com a culpa do autor dos factos, em sentido amplo, enquanto factualidade suscetível de preencher o elemento subjetivo do crime e, outrossim, a possibilidade de ensura-lo ético-juridicamente por tal conduta (a denominada consciência da ilicitude).
IX – Neste campo da comprovação da “intenção de matar” não estamos na presença de prova legal vinculada, pois que, por um lado, não resulta direta e especificamente da lei que tal facto apenas pode ser provado através de determinada perícia e, outrossim, não se trata de facto que, pela sua especificidade técnica ou científica, só possa ser provado por recurso a quem tenha especiais conhecimentos técnicos ou científicos (art. 151º do CPP).
X – No único ponto em que o Tribunal a quo se distanciou do juízo pericial lavrado nos autos, relativo a um concreto ponto da matéria de facto apurada, os Meritíssimos Julgadores fundamentaram tal divergência com o teor dos certificados de incapacidade temporária para o trabalho da assistente, bem como no depoimento prestado em audiência de julgamento pelo médico subscritor dos mesmos. Por conseguinte, o Tribunal não se refugiou em meras convicções ou juízos pessoais para não acolher a conclusão do relatório pericial relativamente ao período de afetação da capacidade para o trabalho, caso em que estaríamos perante flagrante violação do princípio da livre apreciação da prova, por injustificado desrespeito do valor especialmente reforçado da prova pericial (cf. arts. 127º, primeira parte, e 163º, nº1, ambos do CPP), antes considerou prova veiculada por pessoa que igualmente possui especiais conhecimentos técnicos, no caso de medicina, com competência legalmente atribuída pelo Estado para certificar situações de incapacidade temporária para o trabalho, tanto mais que avaliou a ofendida em momento mais atual, posterior ao da última observação realizada pelos Srs. Peritos e recolha de dados clínicos, isto é, perante uma base de facto distinta da que motivou aquele juízo pericial.
XI – Assim sendo, mostra-se suficientemente fundamentada a apontada divergência, que não coloca em causa a validade/qualidade do juízo técnico-científico emitido no relatório pericial, antes considera outro pressuposto, diferente base factual.
XII – A relação de namoro (atual ou transata), segundo a intenção do legislador expressa na norma em questão [art. 132º, nº2, al. b), na redação conferida pela Lei nº 16/2018, de 27.03], é suscetível de indiciar uma especial perversidade ou censurabilidade do agente porque aquele tipo de relacionamento, pressupondo uma proximidade, ainda que não avultadamente presencial, pelo menos existencial, de partilha, de afetuosidade, uma tendencial estabilidade, distinta de relações fortuitas, acarreta para os sujeitos envolvidos um conjunto de deveres, entre os quais o de respeito e confiança, pelo que o atentado à vida, à integridade física ou a outros relevantes bens de jaez pessoal perpetrado sobre um membro da relação pelo outro revela-se particularmente desvalioso, incrementando sensivelmente o grau de culpa do agente.
XIII – Constituindo a relação de namoro com a vítima uma circunstância suscetível de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade do homicida (cf. art. 132º, nºs 1 e 2, al. b), do CP), cumpre que aquela relação seja materializada em factos concretos idóneos a integrá-la, tarefa que há de ser empreendida desde logo na acusação para que seja possível a sua demonstração probatória.
XIV – A partir do momento em que a «relação de namoro» foi consagrada na lei como um dos elementos típicos objetivos do crime de violência doméstica e, posteriormente, como circunstância qualificativa do crime de homicídio, transformou-se num conceito de dimensão normativa, mas não abandonou inteiramente a sua caraterização como conceito factual, ou seja, de expressão de uso frequente, corrente, quotidiano, apreensível facilmente pelo “homem médio”, sem necessidade de particulares conhecimentos técnicos. A expressão “relação de namoro” assume assim uma natureza mista, o que influi na apontada necessidade de, casuisticamente, se proceder à sua densificação factual e, concomitantemente, na medida concreta dessa concretização.
XV – Encontrando-se provado nos autos que «O arguido e a vítima AA mantiveram uma relação de namoro que se iniciou em Maio de 2021»; que a ofendida é «namorada» do arguido; que o arguido «conheceu AA, com quem em Maio de 2021 iniciou uma relação de namoro.» facto que decorre do relatório social e surge descrito como um dos relacionamentos afetivos que o arguido foi mantendo ao longo dos tempos; e que no período de ocorrência dos factos o arguido «convivia regularmente com a namorada AA e com amigos.», mostra-se suficientemente alegada e concretizada a matéria de facto suscetível de integrar o conceito “relação de namoro”.
XVI – Tanto mais que in casu a relação de namoro em causa foi voluntária e livremente assumida pela ofendida/assistente e pelo arguido nas declarações que prestaram, ela para memória futura e ele em audiência de julgamento, acrescendo que o arguido até pormenorizou que o início da relação de namoro ocorreu em data anterior à que constava da acusação.
XVII – Não se vislumbra inconstitucionalidade da norma do artigo 132º, nºs 1 e 2, al. b), do Código Penal, por prever a «relação de namoro» como circunstâncias qualificativa do homicídio, sem que exista uma definição legal e um regime legal que determine os deveres e os direitos conferidos aos parceiros dessa relação e, da mesma forma, por conferir um tratamento idêntico ao “namoro” e ao casamento ou à união de facto com coabitação ou sem coabitação.