I - O procedimento concursal foi submetido, naturalmente, ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, que, neste caso, assume natureza multifatorial, assentando numa relação qualidade-preço.
II - Assim, o ponto 17.1 do PC erigiu como fatores a considerar no sobredito critério de adjudicação as “condições mais vantajosas de preço” e a “qualidade da proposta”, estabelecendo, na fórmula matemática atinente à classificação final (cfr. ponto 17.3 do PC), uma ponderação de, respetivamente, 20% e 80% para cada um daqueles fatores.
III - Por seu turno, o ponto 17.3.1 do PC consagra uma matriz de valoração do fator preço que se decompõe em patamares, correspondentes a intervalos de preço, e em que para cada patamar é fixada uma determinada pontuação. Concretamente, considerando o valor do preço-base estabelecido no PC, a matriz de valoração do fator preço desdobra-se em cinco patamares, sendo que, (i) para um preço da proposta inferior ao preço-base em até 5% é atribuída a notação de 2 pontos; (ii) para um preço da proposta inferior ao preço-base entre 5% e 10% é atribuída a notação de 3 pontos; (iii) para um preço da proposta inferior ao preço-base entre 10% e 15% é atribuída a notação de 4 pontos; (iv) para um preço da proposta inferior ao preço-base entre 15% e 20% é atribuída a notação de 5 pontos; e, finalmente, (v) para um preço da proposta inferior ao preço-base em mais de 20% é atribuída a notação de 1 ponto.
IV - A matriz valorativa assim fixada para determinar a valia das propostas quanto ao fator preço não concretiza um modelo linear, visto que, às propostas com preço inferior, em mais de 20%, ao preço-base fixado no PC é atribuída a menor pontuação. Ou seja, a partir de um determinado patamar de preço proposto, a entidade adjudicante entendeu desvalorizar as propostas quanto ao fator preço, não obstante tratarem-se de propostas com preço mais baixo do que as respeitantes aos demais patamares.
V - O intuito subjacente à construção desta matriz de valoração e, especificamente, a escala de pontuação para o fator preço, foi o de acautelar a pontuação de propostas que ofertam um preço inferior àquele que o mercado entende ser o imprescindível para fazer face aos custos de execução do contrato concursado. Isto é- e de modo simples-, impedir a adjudicação do contrato a propostas com “preços não sérios” ou predatórios- e que, no caso, a entidade adjudicante situou em valor inferior a 80% do preço base-, por constituírem preços suscetíveis de fazer suspeitar da probabilidade de incumprimento da execução do contrato posto a concurso no caso de vir a ser efetuada a adjudicação a uma proposta com essa característica.
VI - Sucede que, a escala de pontuação em discussão é ilegal, pois, por um lado, desrespeita os princípios da igualdade e da concorrência subjacentes à regulação plasmada nos art.ºs 74.º e 139.º do CCP e, por outro lado, desrespeita o regime legal atinente às propostas com preço ou custo anormalmente baixo, vertido nos art.ºs 71.º, 70.º, n.º 2 al. e) 146.º, 2, al. o) também do CCP.
VII - No caso posto, o PC não contém qualquer disposição relativa à definição, ou ao estabelecimento do limiar abaixo do qual um preço/custo será qualificado como anormalmente baixo. O que inculca a convicção de que a entidade adjudicante, apesar de estar perfeitamente ciente desse limiar, optou por não o fixar enquanto tal no PC, antes preferindo aceitar as propostas abaixo de tal limiar de preço e remeter o afastamento dessas propostas para o modelo de avaliação das mesmas.
VIII - No entanto, não é admissível uma escala de pontuação como a que foi estabelecida no caso em apreciação para a pontuação do fator preço, dado que, não querendo a entidade adjudicante excluir as propostas com preço/custo anormalmente baixo, não podia desvalorizá-las por, simplesmente, apresentarem preço inferior a determinada percentagem do preço-base estabelecido no PC.
IX - É que, a atribuição da pontuação de um único ponto para o patamar de preço mais baixo, em concomitância com a atribuição de maior pontuação às propostas de valor mais elevado, desvirtua e distorce os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento, na medida em que favorece e beneficia as propostas de preços mais elevados, contrariando, precisamente, os escopos do princípio da concorrência- o de incentivar a disputa dos operadores de mercado pelo contrato e, desse modo, a oferta de preços eficientes-, bem como criando uma disparidade manifesta e injustificada no tratamento dos concorrentes.
X - Assim, tendo a entidade adjudicante optado por não operacionalizar no procedimento o regime legal respeitante às propostas de preço/custo anormalmente baixo, antes optando por admitir todas as propostas independentemente da grandeza do preço oferecido, não poderia deixar de aplicar a todas as propostas o mesmo fator, e que é o das “condições mais vantajosas de preço”, fazendo refletir na escala de pontuação a substância desse mesmo fator, e que desemboca, obrigatoriamente, numa maior valorização das propostas com preço menor em comparação com as propostas de preço mais elevado. Realmente, só deste modo se encontra respeitado o fator em causa, e que visa exatamente provocar a apresentação de propostas com preços progressivamente mais baixos do que o preço-base fixado no procedimento concurso.
XI - Neste contexto, resulta evidente que a construção de uma escala de pontuação nos termos da qual deriva a atribuição da menor pontuação às propostas que se enquadrem no patamar mais baixo de preço, distorce, descaracteriza e até contraria a natureza do fator em discussão que, repita-se, é o das “condições mais vantajosas de preço”, desembocando, desse modo, na afronta aos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento.
XII - O mecanismo legalmente adequado a sancionar as propostas que ofereçam preços predatórios e insuficientes à satisfação dos custos da execução do contrato é o que se refere à fiscalização substancial da suficiência do preço das propostas de preço/custo anormalmente baixo, e que deve culminar com a exclusão da proposta caso o concorrente que a apresente não demonstre, clara e satisfatoriamente, a suficiência do preço que oferece, nos termos do art.º 71.º, n.º 4 do CCP.
XIII - Por conseguinte, não deve deslocar-se a concretização desse dever de fiscalização da entidade adjudicante para a fase procedimental da avaliação das propostas, especialmente estando em causa propostas que, com grande probabilidade, deveriam ser excluídas do procedimento por apresentarem preço insuficiente para cobrir todos os custos de execução do contrato concursado, fazendo antecipar a hipótese credível de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato.