I. A Recorrente não formulou, na presente ação, qualquer pedido de declaração de ilegalidade da cláusula 9.3 do CE, tendo, apenas, usado a pretendida ilegalidade dessa cláusula como esteio da ilegalidade do ato de exclusão da sua proposta.
II. Ora, a ilegalidade do clausulado nas peças concursais pode sempre ser convocada a título de fundamento de ilegalidade dos atos praticados no procedimento concursal, mormente, dos atos de exclusão ou de admissão de propostas apresentadas ou de adjudicação.
III. Com efeito, dimana expressivamente do n.º 3 do art.º 103.º do CPTA a existência de um ónus de impugnação autónoma dos atos que apliquem as disposições normativas contidas nas peças concursais ainda que estas possam ter sido previamente impugnadas na pendência do procedimento.
IV. Ocorre desrespeito da exigência inscrita no n.º 1 do art.º 71.º do CCP, pois que, não resta qualquer dúvida de que a cláusula que define o preço base do contrato concursado e o limiar a partir do qual se considera que a proposta tem um preço anormalmente baixo não contém a indicação dos «critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado». E, perscrutado o demais teor das peças do procedimento juntas aos autos, também não se retira das mesmas qual tenha sido o indicador ou critério utilizado pelo Recorrido para fixar o valor de 85% do preço base do contrato como o limiar a partir do qual o preço inferior deveria ser qualificado como preço anormalmente baixo para efeitos do espoletamento do regime descrito no art.º 71.º do CCP, especialmente, o estabelecido nos seus n.ºs 3 e 4.
V. Todavia, sendo verdade que as peças conformadoras do procedimento silenciam o critério que presidiu à definição do que seria a proposta de preço anormalmente baixo, não é menos verdade que a opugnação da Recorrente neste particular aspeto assume um caráter meramente venial, pois que não se descortina qualquer utilidade para os interesses da Recorrente que possa advir da apontada omissão de indicação do critério, uma vez que a Recorrente, primo, nunca discute a razoabilidade, adequação, lógica ou legalidade do estabelecimento do limiar de 85% do preço base como qualificativo de uma proposta de preço anormalmente baixo e, secundo, não põe em causa, sequer, que a sua proposta deva qualificar-se como sendo de preço anormalmente baixo.
VI. E, de qualquer modo, porque face à concreta factualidade dos autos, sempre poderia o Recorrido Subfundo, desta feita ao abrigo do previsto no art.º 71.º, n.º 2 do CCP, qualificar a proposta da Recorrente como sendo de preço anormalmente baixo.
VII. Por isso, é mister assumir que a omissão do critério a que se refere o n.º 1 do art.º 71.º do CCP se mostra inócua, não advindo utilidade da eventual invalidação da cláusula 9.3 do CE, ou do reconhecimento da sua ilegalidade. Aliás, não se descortina um verdadeiro interesse em agir da Recorrente no que tange à imputação da ilegalidade que ora se aprecia, pois que da eliminação desta disposição do CE não decorre a imediata admissão da sua proposta.
VIII. Constatada a existência, ou possível existência, de uma proposta cujo preço assoma como anormalmente baixo, o júri do concurso deve solicitar ao concorrente que a apresentou os devidos esclarecimentos respeitantes «aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta», ou seja, esclarecimentos sobre a composição do preço apresentado, especialmente no que concerne às razões que possibilitam a materialização de economias e/ou otimização de processos e metodologias.
IX. E somente no caso de tais esclarecimentos não serem prestados ou, sendo prestados, não configurarem uma justificação credível, é que a proposta do concorrente que seja qualificada como sendo de preço anormalmente baixo deve, então, ser objeto de exclusão, em consonância com o estipulado no art.º 70.º, n.º 2 al. e) do CCP.
X. Esta obrigação de ouvir o concorrente previamente à decisão de exclusão da sua proposta constitui a materialização de dois valores principiológicos de direito europeu e nacional: o direito de defesa e contraditório por um lado, e o princípio do favor participacionis por outro e que, em última instância, encontra respaldo na promoção da concorrência [veja-se, a este propósito, os Acórdãos do Tribunal de Justiça proferidos em 15/09/2022 no processo C-669/20 e em 10/09/2020 no processo C-367/19 (também conhecido como Acórdão Tax-Fin-Lex)].
XI. perscrutados os esclarecimentos prestados pela Recorrente quanto ao valor da sua proposta, sopesados os fundamentos avançados pelo júri do concurso em esteio da decisão excludente e ponderadas as asserções espraiadas na sentença recorrida, é nosso entendimento que o julgado pelo Tribunal a quo no que se refere à não atendibilidade e insuficiência da justificação do preço da proposta da Recorrente apresenta-se incorreto, não podendo, por isso, manter-se.
XII. Primeiro, porque sendo certo que a entidade pública contratante, através da atuação do júri do concurso, goza de discricionariedade na apreciação dos esclarecimentos explicativos do preço anormalmente baixo, não é menos certo que essa apreciação deve ser realizada em termos objetivos, lógicos, racionais e concretizados.
XIII. O que quer dizer que, diversamente da explanação consignada no relatório final pelo júri do concurso, reiterada mais ou menos nos mesmos moldes pelo Tribunal recorrido, o que se impunha é que o júri do concurso elencasse razões materiais, substanciais, que abalassem a credibilidade dos esclarecimentos prestados pela Recorrente, e, portanto, a razoabilidade dos montantes que compõem o preço final da proposta apresentada pela Recorrente.
XIV. Segundo, porque, muito embora a Recorrente tenha tido oportunidade de oferecer os seus esclarecimentos justificativos- e por isso se tenha antecedentemente considerado observada a formalidade prescrita no n.º 3 do art.º 71.º do CCP, até porque assim o decidiu o Tribunal a quo e a Recorrente não impugnou este segmento do julgado-, a verdade é que o júri do concurso não exerceu escrupulosamente o dever de ouvir a Recorrente quanto ao preço anormalmente baixo da sua proposta, especialmente se entendermos que o contraditório para este efeito deve ser espoletado em momento procedimental próprio e autónomo, necessariamente em cronologia anterior à avaliação das propostas, e em que o concorrente deve ser informado dos pontos concretos que suscitaram dúvidas ao júri/entidade adjudicante.
XV. Terceiro, porque o regime europeu do direito da contratação pública, desenhado essencialmente pela Diretiva 2014/24/EU, de 26 de fevereiro de 2014, não autoriza a obliteração de um conjunto de aspetos respeitantes à disciplina das propostas de preço anormalmente baixo, como decorre do art.º 69.º daquela Diretiva e do seu considerando 103. Aliás, a jurisprudência do Tribunal de Justiça é ilustrativa do carácter impositivo do exercício do contraditório e dos respetivos termos no caso de uma proposta apresentar um preço anormalmente baixo, conforme dimana dos acórdãos Veridos, proferido em 15/09/2022 no processo C-669/20, e Tax-Fin-Lex, proferido em 10/09/2020 no processo C-367/19.
XVI. Quarto, porque o entendimento expresso pelo Tribunal a quo é revelador de uma má compreensão do regime instituído no art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP, pois que confunde dois conceitos muito diferentes: o da determinação do preço anormalmente baixo e o da justificação desse preço.
XVII. Com efeito, a determinação, ou qualificação, de uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo pressupõe uma análise do objeto do contrato, especialmente, das prestações em que o mesmo se concretiza e, por referência a essas prestações, a formulação de um juízo de prognose quanto à equação financeira necessária para assegurar a adequada execução daquelas prestações. Isto é, a qualificação de uma proposta como sendo de preço anormalmente baixo- principalmente nas situações em que não tenha sido definido qualquer limiar quantitativo nos termos do n.º 1 do art.º 71.º do CCP- depende, efetivamente, do exame da proposta e da sua comparação com as prestações contratuais a executar, projetando-se assim um determinado quadro de custos previsíveis que, de acordo com os preços insertos naquela mesma proposta, não se mostram aparentemente cobertos por estes preços.
XVIII. Por seu turno, a justificação do preço anormalmente baixo da proposta autoriza o recurso a todos os elementos ou fatores, relacionados naturalmente com a atividade empresarial do concorrente, e que sejam suscetíveis de ilustrar e demonstrar as razões materiais subjacentes ao menor preço proposto, tenham ou não esses fatores ligação direta à execução das prestações objeto do contrato.
XIX. A diferenciação vinda de clarificar emerge, desde logo, das circunstâncias de o legislador europeu ter, primo, omitido deliberadamente a definição do conceito de proposta anormalmente baixa, remetendo para a praxis, nomeadamente jurisprudencial, a modelação desse conceito; mas de, secundo, ter consagrado um elenco meramente exemplificativo de possíveis causas justificativas desse mesmo preço anormalmente baixo, permitindo o afastamento do efeito excludente decorrente da constatação da anomalia do preço da proposta (cfr. art.º 69.º da Diretiva 2014/24). De todo o modo, diga-se que a distinção em questão deriva do afirmado pelo TJ nos Acórdãos Veridos e Tax-Fin-Lex (melhor identificados supra), concretamente, nos considerandos 33, 34, 35, 37, 38 e 40 quanto ao primeiro, e nos considerandos 31, 32, 33, 34 e 35 quanto ao segundo.
XX. O que implica, quanto ao caso posto, que o júri do concurso- e, principalmente o Tribunal recorrido- não poderiam deixar de atentar a todo o tipo de explicações fornecidas pela Recorrente em sede de clarificação da composição do preço da sua proposta, independentemente da sua natureza, ou das explicações serem tangentes às prestações objeto do contrato concursado ou a fatores externos a esse contrato, relacionados exclusivamente com a organização e estratégia empresarial da Recorrente.
XXI. Pelo que, ao ter postergado a consideração e apreciação de todas as causas justificativas do preço da proposta que foram apresentadas pela Recorrente, o ato impugnado e a sentença recorrida afrontaram o disposto no art.º 71.º, n.º 4 do CCP.
XXII. Quinto, porque a fundamentação convocada pelo júri do concurso assume um carácter essencialmente genérico e conclusivo, sem qualquer tentativa de demonstração aritmética da insuficiência do preço da proposta para cobrir os custos da execução do contrato, e sem que nunca tenha sido solicitado à Recorrente qualquer demonstração matemática e aritmética dessa suficiência.
XXIII. Sexto, porque as explicações fornecidas pela Recorrente são dotadas de óbvia racionalidade e lógica contabilística e financeira, dado que, a ausência de uma estrutura de direção empresarial central, a existência de múltiplos contratos a serem executados na mesma região, a inexistência de custos com equipamentos, a inexistência de imputação de custos remuneratórios dos riscos associados à execução do contrato- que a Recorrente considera inexistentes- e a eventual redução da margem de lucro, se refletem impreterivelmente na determinação do custo efetivo da execução do contrato, induzindo a uma descida do custo final do contrato e, por conseguinte, a uma diminuição do preço que pode ser ofertado na proposta.
XXIV. Assim sendo, é de concluir que as explicações fornecidas pela Recorrente a título de justificação do preço são aptas a permitir a compreensão da ratio da equação financeira subjacente ao desenho do preço que foi avançado pela Recorrente na sua proposta. E, simultaneamente, a fundamentar de modo adequado e credível o específico preço constante da proposta da Recorrente, permitindo ancorar um juízo de seriedade da proposta e, principalmente, a ilação de que tal preço será suficiente para cobrir os custos inerentes à execução das prestações do contrato concursado.
XXV. Anote-se, a este propósito, que o juízo de credibilidade e suficiência que deve resultar da ponderação e análise da justificação do preço da proposta deve ter em conta essencialmente os custos das prestações. Isto é, não deve ser incluída nesta contabilidade a margem de lucro do concorrente, visto que esta depende da estratégia empresarial do concorrente, nada obstando que este possa dela abdicar.
XXVI. Pelo que, a sentença recorrida padece de erro de julgamento no tocante à apreciação que realizou da atendibilidade e suficiência da justificação do preço anormalmente baixo da proposta da Recorrente, por violação do estatuído no art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, al. e) do CCP.
XXVII. As exigências prescritas no art.º 10.º, n.ºs 5 e 6 do PP para a apresentação das propostas não contendem com a substância das mesmas, uma vez que não dizem respeito nem aos atributos da proposta, nem aos termos e condições da mesma, nem a quaisquer outros aspetos referentes à execução das prestações objeto do contrato concursado, antes sendo concernentes ao modo de apresentação das propostas.
XXVIII. Pelo que, verificando-se que a proposta apresentada pela Recorrente integrava todos os documentos exigidos no art.º 9.º do PP, impunha-se ao júri do concurso, ao abrigo do previsto no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, que dirigisse convite à Recorrente visando a apresentação de alguns daqueles documentos também em ficheiro no formato pretendido e pela sequência também indicada no n.º 6 do art.º 10.º, visto que, a circunstância de a proposta não observar essas exigências de modo e sequência de apresentação de documentos traduz, claramente, a existência de uma irregularidade formal.
XXIX. Destarte, não subsiste dúvida de que o júri do concurso deveria, a coberto do estipulado no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, ter convidado a Recorrente a regularizar a sua proposta quanto aos aspetos assinalados. E apenas no caso de a Recorrente não satisfazer o convite que lhe foi direcionado é que o júri poderia, então, excluir a sua proposta.
XXX. E estes mesmos considerandos urdidos a propósito da regularização e suprimento da proposta da Recorrente são perfeitamente aplicáveis à omissão do documento na proposta apresentada pela Recorrida, respeitante à comprovação da habilitação profissional do responsável pela área funcional de gestão de segurança, como se impunha em face da estipulação inserta no art.º 17.º, n.º 2, al. k) do PP, bem como do prescrito nos art.ºs 57.º, n.º 1, al. b) e 70.º, n.º 2, al. a) do CCP.
XXXI. Realmente, o júri do concurso deveria ter, ao abrigo do preceituado no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, convidado a Recorrida a apresentar aquele documento, permitindo-lhe, assim, sanar uma mera irregularidade formal, dado que o documento em causa se limita a comprovar a posse de determinadas habilitações já explicitadas em outros documentos da proposta, nada acrescentando ou alterando à substância da proposta da Recorrida.
XXXII. A existência de uma única proposta no concurso não dispensa a respetiva análise, mas dispensa a avaliação da mesma.
XXXIII. É que, a análise de uma proposta visa aferir da sua compatibilidade com as vinculações constantes nas peças concursais, especialmente no que concerne aos atributos e aos termos e condições, devendo a proposta ser excluída se for constatada alguma desconformidade insuprível.
XXXIV. Por seu turno, a avaliação da proposta constitui a operação destinada a realizar a comparação entre as propostas admitidas por forma a, através da aplicação do critério de adjudicação, encontrar a que seja mais vantajosa para o interesse público, ou seja, a que ofereça as melhores condições contratuais.
XXXV. Sendo assim, naturalmente que a existência de uma só proposta- seja porque apenas uma foi apresentada, seja porque as demais foram excluídas- dispensa a operação de avaliação da proposta, pois que, inexiste a necessidade de efetuar qualquer comparação. A adjudicação é proposta diretamente, sem intermediação do critério de adjudicação previamente estipulado.