Processo 1350/10.3BELSB

Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório:

“Massa Insolvente de J…, S.A.”, Autora nos autos à margem referenciados, em que é Entidade Demandada a “Agência Portuguesa do Ambiente, I.P.” (anteriormente, “INAG – Instituto da Água”), interpôs o presente recurso da sentença que decidiu julgar a ação administrativa comum parcialmente procedente e, em consequência, condenar a Entidade Demandada a pagar à Autora e às chamadas a quantia de € 182.345,03, a que acrescem juros de mora, à taxa comercial, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.

Pretendendo que:

- não se dê por provado o facto ww) da matéria de facto dada como provada, dando, nesse caso, por provado o seguinte facto: “Devido ao facto de ter permanecido mais 10,5 meses em obra, a autora suportou custos indirectos com pessoal, que totalizam € 113.061,45.”; e

- se deem por provados os factos não provados:

1. alínea g), da matéria de facto dada como não provada, ou, subsidiariamente, o seguinte facto: “As AA. suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial”;

2. alínea h), da matéria de facto dada como não provada, ou, subsidiariamente, o seguinte facto: “As AA. suportaram sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra directa e equipamentos –, nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada”;

3. alínea j), da matéria de facto dada como não provada ou, subsidiariamente, o seguinte facto: “As AA. suportaram sobrecustos financeiros adicionais, acrescidos dos respetivos juros de mora, por factos imputáveis ao R., na empreitada.”;

4. “As AA. suportaram sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta.”.

- se julgue a ação totalmente procedente, tal como e com os efeitos requeridos pela Autora.

Tendo, para tal, formulado na sua alegação de recurso as seguintes conclusões:

“1. O tribunal a quo deu como não provado o seguinte facto (al. g), da matéria de facto dada como não provada) “Os encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial ascenderam a €89.034.68.”.

2. Consequentemente, o tribunal absolveu o R. do pagamento da quantia peticionada na al. d), do n.º 1, do pedido apresentado na PI, na quantia de € 89.034.68.

3. Com efeito, a testemunha J… confirmou que o preço apresentado pelas AA. tinha em conta os encargos de estrutura central (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:15:10 a 00:16:30).

4. Além disso, a testemunha A… também confirmou que o preço apresentado pelas AA. tinha em conta os encargos de estrutura central (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:58:00 a 01:00:23).

5. Pelo que, sem prejuízo de as referidas testemunhas não se recordarem, em concreto, de qual a percentagem do preço apresentado pelas AA. com a proposta que se destinava a remunerar os encargos destas com a estrutura central, o que é certo é que essa percentagem existiu.

6. Pelo que, as AA. suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central, no decurso da permanência em obra por prazo prorrogado, conforme análise pericial constantes da resposta ao quesito 7 do relatório.

7. Custos esses que não foram remunerados pelo aumento, em proporção, do aumento do valor da faturação, conforme resulta do relatório pericial, em sede de resposta ao quesito 5.

8. Ou seja, mesmo que o tribunal a quo entendesse não dar como provado o facto constante da al. g), da matéria de facto não provada, o que apenas se pondera, sem conceder, sempre deveria ter sido dado como provado, pelo tribunal a quo, o seguinte facto: “As AA. suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial”.

9. Consequentemente, sem prejuízo de, segundo o entendimento do tribunal a quo não ser possível calcular, em concreto, o dano sofrido pelas AA., a título de encargos com a estrutura central, o que é certo é que ele existiu.

10. De acordo com o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”

11. Ou seja, tendo resultado, quer da prova produzida, quer da peritagem (resposta ao quesito 7), que a percentagem de 8% do valor da proposta tendente a remunerar encargos com a estrutura central das AA. é plausível e aceitável, deveria o tribunal a quo, julgando equitativamente, ter condenado o R. ao pagamento da quantia de € 89.034.68, conforme peticionado em sede de Petição Inicial, valor esse até inferior ao apurado em sede de peritagem (cf. resposta ao quesito 11 do relatório pericial), com recurso à formula de Hudson - devendo, neste caso, ser dado como provado o facto constante da al. g), da matéria de facto dada como não provada- ou então, ainda que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, noutro valor que o juízo equitativo feito pelo tribunal determinasse, em conformidade com o facto que deveria ter sido dado como provado supra indicado (“As AA. suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial”.

12. Pelo que, ao não o fazer o tribunal a quo violou o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil.

13. O tribunal a quo deu como não provado o seguinte facto (al. h), da matéria de facto dada como não provada) “A autora suportou sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra directa e equipamentos –, nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada, no valor de € 1.256.017.14.”

14. Consequentemente, o tribunal absolveu o R. do pagamento da quantia peticionada pelas AA. na ampliação do pedido (cf. artigos 38.º e 39.º da ampliação do pedido e incluído na al. (i) do pedido apresentado na ampliação do pedido inicial), correspondente aos custos suportados pelas AA. a título de mão de obra direta e equipamentos nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada.

15. Contudo, as AA. entendem que, da prova produzida decorre precisamente que a mão de obra direta e os equipamentos previstos nos planos de trabalhos permaneceram sempre em obra.

Ora vejamos,

16. Das declarações da testemunha J… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:10:30 a 00:11:36), da testemunha A…(cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:53:48 a 00:55:21) e da testemunha T…(cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 10-19-48_Massa Insolvente de J…, S.A.#2, minuto 00:17:00 a 00:24:14), resulta que os meios previstos nos planos de trabalhos e de equipamentos foram aqueles efetivamente afetos à execução da empreitada por parte das AA., que estiveram, assim, sempre presentes em obra ao longo de todo o prazo de execução, incluindo prorrogações.

17. Aliás, das referidas declarações das testemunhas J… e A…, resultou que os meios (mão de obra e equipamentos) inicialmente previstos ainda foram reforçados pelas AA., o que também resulta do próprio relatório pericial (resposta ao quesito 3, pg. 17).

18. Pelo que, não pode proceder a afirmação do tribunal a quo de que não se provou que a mão de obra e os equipamentos previstos tenham permanecido em obra durante todo o período de execução, incluindo prorrogações.

19. Quanto ao afirmado pelo tribunal recorrido, de que apenas se poderia concluir que as AA. suportaram sobrecustos com mão de obra direta e equipamentos se esses custos não estivessem incluídos nos preços dos trabalhos a mais e que tal facto não se provou, a verdade é que tal afirmação só poderia, em teoria, proceder, se se tivesse provado que as prorrogações de prazo tivessem, como única causa, a execução de trabalhos a mais que provocassem impacto no plano de trabalhos.

20. Contudo, tal não é verdade, porquanto, do leque de factos que determinaram a prorrogação do prazo de execução da empreitada também constam, pelo menos, três suspensões de trabalhos (cf. factos provados s); w);z)), bem como a existência de diversas indefinições do projeto não imputáveis às AA. (cf. facto provado x)).

21. Além disso, o ónus da prova de que os sobrecustos com mão de obra direta e equipamentos suportados pelas AA., tinham sido incluídos no preço dos trabalhos a mais incumbia ao R., nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil, que não logrou fazer prova nesse sentido.

22. Quanto ao afirmado pelo tribunal recorrido, de que “não foram considerados os custos em que o consórcio efectivamente incorreu”, a verdade é que, de tal facto, não decorre necessariamente a inexistência dos sobrecustos reclamados pelas AA. a título de mão-de-obra direta e equipamentos.

23. De acordo com o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”

24. Assim, deveria ter sido dado como provado, pelo tribunal a quo, o seguinte facto: “As AA. suportaram sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra directa e equipamentos –, nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada”.

25. Tendo resultado da prova produzida, bem como relatório de peritagem, que as prorrogações de prazo da empreitada causaram a existência de sobrecustos suportados pelas AA., relacionados com a mão de obra direta e equipamentos, ainda que o valor apurado, em sede de relatório de peritagem, tivesse por base “quanto à mão-de-obra directa, o “salário mínimo aplicável a cada uma das categorias profissionais estabelecidas no CCT da Construção Civil emitido pelo BTE n.º24 de 29.07.2007, majorado em 70% por forma a reflectir os valores médios e correntes de mercado, de acordo com a sua experiência” e, quanto aos equipamentos, “os custos horários inseridos nos padrões de mercado para “funcionamento” (sic) e “à disposição”, ponderados depois em 70%/30%, para uma carga horária mensal de 173 horas (40 horas/semana x 4,33 semanas/mês)”, a conclusão inegável é que esses custos existiram, devendo o tribunal a quo, julgando equitativamente, ter condenado o R. ao pagamento da quantia de € €1.256.017.14- devendo, neste caso, ser dado como provado o facto constante da al. h), da matéria de facto dada como não provada- conforme peticionado, ou então, ainda que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, noutro valor que o juízo equitativo feito pelo tribunal determinasse em conformidade com o facto dado como provado supra indicado(“As AA. suportaram sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra directa e equipamentos –, nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada”).

26. Pelo que, ao não o fazer o tribunal a quo violou o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil.

27. O tribunal a quo deu como não provado o seguinte facto (al. j), da matéria de facto dada como não provada) “j) Os sobrecustos financeiros adicionais sofridos pela autora e os respectivos juros de mora perfazem um total, até Agosto de 2018, de €1.469.486,54.”

28. Consequentemente, o tribunal absolveu o R. do pagamento da quantia peticionada pelas AA. na ampliação do pedido (cf. artigos 63.º, 64.º e 66.º, al. b), da ampliação do pedido e incluído na al. (i) do pedido apresentado na ampliação do pedido inicial), correspondente aos custos suportados pelas AA. a título de encargos financeiros decorrentes do sobrecusto com as garantias bancárias e seguros e dos custos adicionais que a A. teve de suportar com sobrecustos que lhe são alheios.

29. Contudo, as AA. entendem que, da prova produzida decorre que as AA. tiveram de recorrer a financiamento bancário para suportar os sobrecustos financeiros adicionais.

30. Com efeito, conforme decorre do depoimento da testemunha J… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:20:55 a 00:21:50), as AA. tiveram que recorrer a financiamento bancário para suportar os sobrecustos financeiros adicionais, ainda que esta testemunha tenha referido que não conseguia precisar a qual banco e qual o valor, o que seria de esperar atendendo a que já tinham decorrido cerca de 15 anos desde a execução da empreitada.

31. Mas mesmo que assim não fosse, o que apenas se pondera, sem conceder,

32. O que é certo é que, para que os sobrecustos existissem, nem era necessário que as AA. tivessem recorrido a financiamento alheio.

33. Com efeito, conforme consta do relatório pericial (resposta ao quesito 12), os sobrecustos sempre poderiam existir com recurso a financiamento próprio (capital próprio das AA.) que, diga-se, forçosamente, e atendendo às regras da experiência comum, sempre teria de existir para suportar os sobrecustos decorrentes da execução da empreitada.

34. Ao contrário do que afirma o tribunal a quo o pressuposto de que partiram os senhores peritos para calcular estes sobrecustos financeiros adicionais não foi a existência de financiamento junto da banca.

35. O pressuposto de que partiram os senhores peritos para calcular a existência de sobrecustos financeiros adicionais foi o de que (cf. p. 29 do relatório) “Ora, o facto de suportar sobrecustos é também gerador de custos financeiros não previstos pois o Empreiteiro vê-se confrontado com a necessidade de financiar, com capitais próprios ou alheios (financiamento bancário) despesas que não deveria ter. Consequentemente, obriga-o a um esforço financeiro que acresce aos sobrecustos incorridos, esforço esse que se mantém até ao momento em que esses sobrecustos forem compensados. Tais custos financeiros constituem, portanto, também, uma parcela dos sobrecustos incorridos pelo Empreiteiro.”

36. Ou seja, mesmo que não haja financiamento com recurso a capitais alheios, sempre seria necessário financiar os sobrecustos com capitais próprios, decorrentes da maior permanência em obra e que se encontra provada nos presentes autos.

37. Ou seja, tendo resultado, quer da prova produzida, quer da peritagem (resposta ao quesito 12), que a necessária existência de financiamento dos sobrecustos decorrentes da execução da empreitada por um período superior ao inicialmente previsto, quer próprio, quer alheio (bancário), gera sobrecustos financeiros adicionais, deveria o tribunal a quo, ter condenado o R. ao pagamento da quantia de €1.469.486.54, conforme peticionado em sede de Petição Inicial, quer por considerar que os danos apurados em sede de relatório pericial foram-no devidamente, quer julgando com base na equidade e nos termos do já citado artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil- devendo, neste caso, ser dado como provado o facto constante da al. j), da matéria de facto dada como não provada- ou, então, ainda que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, noutro valor que o juízo equitativo feito pelo tribunal determinasse, em conformidade com o seguinte facto que deverá ser dado como provado: “As AA. suportaram sobrecustos financeiros adicionais, acrescidos dos respetivos juros de mora, por factos imputáveis ao R., na empreitada.”

38. Devendo, em qualquer caso, ser retirado da matéria de facto dada como não provada o facto constante da respetiva al. i), uma vez que o valor de € 22.552,31 já se encontra incluído nos encargos financeiros adicionais (cf. pg. 31 do relatório pericial).

39. No facto ww), da matéria de facto dada como provada, o tribunal recorrido deu como provado que “Devido ao facto de ter permanecido mais 8 meses em obra, a autora suportou os seguintes sobrecustos indirectos com pessoal (…)”, que totalizam € 86.142,06.

40. Ora, a A. discorda da argumentação do tribunal, porquanto, ao longo da PI, não se reporta a qualquer das prorrogações de prazo que lhe foram concedidas e objeto de formalização.

41. A A. apresentou o seu pedido inicial, tendo por referência o facto de ter permanecido em obra por um período acrescido de 8 meses (cf. artigo 69.º da PI), mas não se referiu a nenhuma das prorrogações.

42. Contudo, após tomar conhecimento do relatório pericial e de que esse período acrescido contabilizava, afinal, 10,5 meses, a A. atualizou o valor do seu pedido tendo em conta esse período, ainda que não no referente aos custos indiretos com pessoal e equipamento.

43. Mesmo assim, tal não obstava a que o tribunal recorrido tivesse considerado que, afinal, as AA. tivessem permanecido a mais em obra 10,5 meses e tivesse condenado o R. no pagamento dos custos indiretos com pessoal na proporção de 10,5 meses, que não excedessem o valor peticionado de € 241.005,52 (cf. al. b), do n.º 1, do pedido apresentado com a PI).

44. Nos seguintes termos:

- custos indiretos das AA. com pessoal para 8 meses= € 86.142,06.

- custos indiretos das AA. com pessoal para 10,5 meses= € 113.061,45.

45. Assim, o facto ww) da matéria de facto dada como provada deverá passar a ter a seguinte redação: “Devido ao facto de ter permanecido mais 10,5 meses em obra, a autora suportou custos indirectos com pessoal, que totalizam € 113.061,45.”

46. O tribunal recorrido não deu como provado que as AA. tivessem incorrido em sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta.

47. Contudo, as AA. entendem que, da prova produzida decorre que as AA. suportaram sobrecustos com os equipamentos (veículos) afetos à mão de obra indireta na empreitada.

48. Com efeito, conforme resulta do depoimento das testemunhas T… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 10-19-48_Massa Insolvente de J…, S.A.#2, minuto 00:24:20 a 00:26:05) A… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:57:00 a 00:58:00) e J… cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:14:00 a 00:15:05), os engenheiros, chefes de equipa, topógrafos, encarregados, técnicos de segurança e pessoal do laboratório, tinham viaturas fornecidas pelas AA. para a execução dos trabalhos da empreitada.

49. Ora, ainda que não se tenha conseguido apurar quais os veículos em questão, o que é certo é que eles existiram e, por tal, as AA. forçosamente terão que ter suportado custos com esses veículos, ainda que não se consiga apurar, ao certo o respetivo valor.

50. De acordo com o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”

51. Ou seja, tendo resultado da prova produzida, que os engenheiros, chefes de equipa, topógrafos, encarregados, técnicos de segurança e pessoal do laboratório, tinham viaturas fornecidas pelas AA. para a execução dos trabalhos da empreitada, deveria o tribunal a quo, julgando equitativamente, ter condenado o R. ao pagamento da quantia de € 54.408,27 (cf. valor mensal apurado em sede de peritagem, no quadro 2 do anexo 2, a multiplicar por 10,5 meses de prorrogação da obra), ou então, ainda que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, noutro valor que o juízo equitativo feito pelo tribunal determinasse, em conformidade com o facto que deveria ter sido dado como provado supra indicado (“As AA. suportaram sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta.”).

52. Pelo que, ao não o fazer o tribunal a quo violou o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil”.

Em sede de contra-alegação de recurso a Entidade Demandada, formulou as seguintes conclusões:

“a) Vem a Autora recorrer somente da matéria de facto, porquanto, em suma, pretende que, ao invés de não provados, sejam dados como provados os seguintes factos:

(i) As autoras suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial, no valor de 89.034,68€ (cfr. al. g) dos factos não provados), ou outro valor equitativamente determinado pelo tribunal nos termos do artigo 566º, n.º 3 do Código Civil;

(ii) As autoras suportaram sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra direta e equipamentos – nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada, no valor de 1.256.017,17€ (Cfr. alínea h) dos factos não provados), ou outro valor equitativamente determinado pelo tribunal nos termos do artigo 566º, n.º 3 do Código Civil;

(iii) As autoras suportaram sobrecustos financeiros adicionais acrescidos de juros de mora, no valor de 1.469.486,54€ (Cfr. alínea j) dos factos não provados), ou outro valor equitativamente determinado pelo tribunal nos termos do artigo 566º, n.º 3 do Código Civil;

(iv) As autoras suportaram custos indiretos com pessoal devido ao facto de terem permanecido em obra mais 10,5 meses do que o inicialmente previsto (e não apenas por mais 8 meses, conforme considerado no facto provado ww da sentença) o que equivale a um valor de 26.919,39€, a acrescer aos 86.142,06€ constantes no facto provado ww) da sentença;

(v) As autoras suportaram sobrecustos com equipamentos (veículos) afetos à mão de obra indireta (Cfr. alínea h) dos factos não provados), o que contabiliza em 54.406,27€ com base no custo mensal com viaturas (quadro 2, do anexo 2 do Relatório de Peritagem) a multiplicar por 10,5 meses, ou outro valor equitativamente determinado pelo tribunal nos termos do artigo 566º, n.º 3 do Código Civil.

b) Factos que totalizam um valor de 2 895 864,06€.

c) Vejamos cada um dos factos, cuja alteração é requerida, em pormenor.

(i) Encargos com a estrutura central das empresas (89.034,68€)

d) Para justificar a alteração do facto não provado g) da sentença, a Recorrente invoca, em primeiro lugar, os depoimentos das testemunhas J… e A… na medida em que confirmaram que o preço apresentado pelas Autoras tinha em conta os encargos de estrutura central, concordando porém a Recorrente que a prova testemunhal não esclareceu qual a percentagem do preço correspondente aos encargos com a estrutura central das empresas.

e) Invoca ainda a Recorrente o relatório pericial, nomeadamente, a resposta ao quesito 7, quesito que apenas permite uma saber se as empresas do setor das AA. habitualmente preveem uma percentagem com vista aos encargos da estrutura central, ou seja, uma resposta geral e abstrata.

f) Mas no que respeita ao caso concreto, dos meios de prova utilizados no presente processo, testemunhal, pericial ou documental, não foi possível determinar qual a percentagem prevista na proposta com vista aos encargos da estrutura central, se 8% ou se 0%!

g) Em face do direito aplicável, artigo 196º do RJEOP, não provaram as Autoras ter sofrido danos referentes aos encargos com a estrutura central das empresas no que respeita ao período posterior ao prazo contratual inicial.

h) Motivo pelo que, não poderia o tribunal recorrer à equidade, com base no artigo 566º, n.º 3 do Código Civil, instituto que pressupõe ter sido dado como provado o dano, apenas não sendo possível apurar o seu quantum.

i) Em face do que, bem andou a sentença ao considerar como não provada a mencionada alínea g).

j) Devendo improceder a requerida alteração da matéria de facto.

(ii) Sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra direta e equipamentos 1.256.017,17€

k) Para justificar a alteração do facto não provado h) da sentença, a Recorrente socorre-se, em primeiro lugar, das declarações das testemunhas J…, A….

l) Sucede que do depoimento das testemunhas da Autora decorre ter existido redução de equipamentos e de mão-de-obra, mormente, do depoimento da testemunha T…, prestado a instâncias da Meritíssima Juíza (cfr. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 10-19-48_Massa Insolvente de J…, S.A.

#2, 38m00s a 40m39s) e do depoimento de A… prestado a instâncias da Meritíssima Juíza (cfr. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, 1h12m22s a 1h15m12s).

m) Sublinhe-se que a perceção do tribunal a quo, perante quem foram prestados os depoimentos das mencionadas testemunhas, não foi a defendida pela Recorrente.

n) A propósito da importância da imediação e da oralidade na livre apreciação da prova e da formação da convicção do julgador da 1ª instância, e da consequente dificuldade do tribunal superior sindicar esse processo de valoração, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 05-06-2008, proferido no âmbito do Processo n.º 612/08-3, que teve como Relator BERNARDO DOMINGOS e acessível através da hiperligação http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/dc3682060e41f45880257de100574d39?OpenDocument, e que com clareza refere o seguinte:

“(…) a percepção dos factos só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas.

É sempre uma tarefa difícil para o Tribunal superior perscrutar e sindicar esse processo de valoração, quando é certo que dispõe de menos elementos e meios menos “ricos” que aqueles de que dispôs o Tribunal “a quo”. Daí que deva haver alguma cautela e muito rigor na reapreciação da prova “oral” produzida na primeira instância. E por isso como se diz no Ac. do STJ de 21/01/2003, proc. n.º 02ª4324, in http://www.dgsi.pt/ «a reanálise das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção criada pelo Juiz da 1.ª instância, traduzida nas respostas aos quesitos, e determinar a alteração dessas respostas, em casos pontuais e excepcionais, quando, não se tratando de confissão ou de qualquer facto só susceptível de prova através de documento, se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas(…)” .” (negrito nosso)

o) Assim, e face às declaração prestadas pelas próprias testemunhas mencionadas pela Recorrente, que afirmaram ter existido redução de equipamentos e de mão-de-obra, não se dão por preenchidas as condições que permitem ao tribunal superior alterar a matéria de facto fixada pelo tribunal de 1ª instância.

p) Invoca ainda a Recorrente o Relatório Pericial, porém, é o próprio Relatório Pericial que admite a possibilidade de desmobilização de meios (cfr. pg. 14 do Relatório Pericial).

q) Porque no presente título estão em causa custos diretos – mão-de-obra e equipamento – concluiu, e bem, a douta sentença que:

“Acresce que apenas poderíamos concluir que o consórcio suportou sobrecustos com os meios de produção se pudéssemos concluir, o que não podemos, atenta a prova produzida, (…) que tais custos não estão incluídos nos preços dos trabalhos a mais.” (negrito e sublinhado nossos)

r) Porquanto, o 1º termo adicional contempla trabalhos a mais no valor de 406.887,12€ (Facto provado q) e o 2º termo adicional contempla trabalhos a mais no valor de 1.755.479,77€ (facto provado jj).

s) Valores dos quais a Autora foi devidamente retribuída como resulta da conta e da revisão de preços (Facto provado yy).

t) É à Autora que incumbe provar os sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra direta e equipamentos – sendo que não foram apresentados documentos comprovativos da sua existência.

u) Ora, não tendo as Autoras sequer provado ter sofrido esse dano, não poderia o tribunal recorrer à equidade com base no artigo 566º, n.º 3 do Código Civil, que pressupõe ter sido dado como provado o dano, apenas não sendo possível apurar o seu quantum.

v) Em face do que, bem andou a sentença ao considerar como não provada a mencionada alínea h).

(iii) Sobrecustos financeiros adicionais (1.469.486,54€)

w) Para justificar a alteração do facto não provado j) da sentença, a Recorrente socorre-se, em primeiro lugar, das declarações da testemunha J….

x) Sucede que esta testemunha nas suas declarações, contrariamente ao que é mencionado pela recorrente, não afirma que as AA. tenham recorrido a financiamento bancário, antes coloca a hipótese como possível, e, como refere a douta sentença (pg. 28):

“a testemunha J… (…) acabou por reconhecer não se lembrar se houve, ou não, financiamento bancário para a empreitada em causa nos autos” (negrito nosso)

y) O que, acompanhado do facto de não ter sido junto qualquer documento comprovativo de recurso a financiamento bancário ou outro, conduziu à seguinte conclusão, acertada, do tribunal a quo:

“O depoimento das referidas testemunhas é, assim, insuficiente para se formar a convicção de que a autora teve que recorrer a financiamento para suportar os sobrecustos, pelo que, não tendo resultado demonstrado o pressuposto de que os senhores peritos partiram, não considerámos provado que a autora suportou sobrecustos financeiros.”

z) Acresce que, o recurso a “financiamento próprio (capital próprio das AA.)” a que a Recorrente se refere nas suas Alegações de Recurso, nunca foi sequer alegado pelas AA. nem na PI nem sequer noutro articulado, nem foi produzida prova testemunhal nesse sentido.

aa) Do exposto resulta evidente que o tribunal a quo perante a prova produzia apenas podia dar como não provado o recurso ao financiamento, e, em consequência, não provados os sobrecustos associados a financiamento.

bb) Motivo pelo que bem andou o tribunal ao não ter dado como provado os sobrecustos financeiros ficcionados pelos peritos para o caso de ter havido financiamento, pressuposto que se verificou incorreto.

cc) Não tendo as Autoras provado ter recorrido a financiamento, não poderia o tribunal recorrer à equidade com base no artigo 566º, n.º 3 do Código Civil, uma vez que este instituto pressupõe ter sido dado como provado o dano, apenas não sendo possível apurar o seu quantum.

dd) Em face do que, bem andou a sentença ao considerar como não provada a mencionada alínea j).

(iv) Custos indiretos com pessoal no total dos 10,5 meses (mais 26.919,39€)

ee) Para justificar a alteração do facto provado ww) da sentença, o qual pretende que englobe 10,5 meses e não apenas 8 meses, vem a Recorrente invocar que na PI nunca se referiu às prorrogações, mas apenas ao período de 8 meses a mais que teve de permanecer em obra.

ff) Certo é que na PI apenas se refere a 8 meses.

gg) Acresce que, contrariamente ao que é mencionado pela Recorrente, a Autora, no seu articulado de ampliação de pedido, não atualizou o valor do seu pedido no que respeita a custos indiretos com pessoal, tendo em conta o período de 10,5 meses!

hh) No seu articulado de ampliação a Autora veio apenas ampliar o seu pedido a dois novos (alegados) danos:

iii. encargos com os meios de produção (mão de obra direta e equipamentos) (artigos 14º a 27º do Requerimento de ampliação do pedido);

iv. custos financeiros devidos à necessidade de se financiarem os demais sobrecustos (artigos 41º a 65º do Requerimento de ampliação do pedido).

ii) Tudo conforme bem sintetizado na douta sentença a quo no seguinte excerto:

“Na alínea ww) dos factos provados, o Tribunal apenas considerou os sobrecustos indirectos com pessoal durante o período de 8 meses, que corresponde à 2.ª prorrogação do prazo de execução da empreitada, uma vez que a autora, na petição inicial, apenas se reporta a este período, e já não aos 2,5 meses da 1.ª prorrogação, sendo certo que, quanto aos custos indirectos com pessoal e equipamento, a autora não ampliou o pedido [cfr. artigos 52.º a 55.º do requerimento de ampliação do pedido], mantendo o valor já peticionado naquele articulado, que, reitere-se, se reporta unicamente à 2.ª prorrogação.” (negrito nosso)

jj) Motivo pelo qual falece o fundamento invocado pela Autora para a alteração ao facto provado ww).

kk) A condenação ao pagamento de custos indiretos que excedesse os 8 meses peticionados pela Autora sempre constituiria condenação ultra petitum, proibida nos termos do artigo 615º, n.º 1 alínea e) do Código de Processo Civil.

ll) Em face do que, bem andou a sentença ao considerar como provada a mencionada alínea ww) por referência ao período de 8 meses.

(v) Sobrecustos com equipamentos (veículos) afetos à mão de obra indireta (54.406,27€)

mm) Para justificar a alteração do facto não provado h) da sentença vem a Autora invocar o depoimento das testemunhas T…, A… e J…, que afirmaram que havia pessoal com viaturas fornecidas pelas Autoras para a execução dos trabalhos da empreitada.

nn) Sucede que, da declaração da testemunha T… resultou inequívoco que alguns dos trabalhadores – encarregados, diretores de obra – tinham viatura atribuída pela empresa, para efeitos de trabalho (todas as obras a que tinham de se deslocar, e não apenas aquela empreitada em concreto) e para efeitos pessoais (deslocações casa-trabalho, fins de semana e férias) (cfr. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 10-19-48_Massa Insolvente de J…, S.A.#2, 42m11s a 42m37s).

oo) Aqui se reiterando que a perceção do tribunal a quo, perante quem foram prestados os depoimentos das mencionadas testemunhas, não foi a defendida pela Recorrente.

pp) Sendo que, como melhor se esclarece no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 05-06-2008, proferido no âmbito do Processo n.º 612/08-3, que teve como Relator BERNARDO DOMINGOS e acessível através da hiperligação http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/dc3682060e41f45880257de100574d39?OpenDocument, a perceção dos factos só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas pelo tribunal de 1ª instância, sendo sempre uma tarefa difícil para o Tribunal superior perscrutar e sindicar esse processo de valoração, quando é certo que dispõe de menos elementos e meios menos “ricos” que aqueles de que dispôs o Tribunal “a quo”, motivo pelo que, só em situações excecionais e pontuais haverá lugar à sua alteração pelo tribunal superior.

qq) Acresce que, em face do direito aplicável, artigo 196.º do RJEOP, incumbia às Autoras a prova de terem sofrido danos referentes a sobrecustos com veículos no que respeita ao período posterior ao prazo contratual inicial.

rr) Sendo certo que, como bem explicado na douta sentença a quo, os documentos juntos pelas Autoras aos autos não permitiram concluir que os veículos a que se referem estavam alocados aos trabalhadores afetos à empreitada em causa nos presentes autos.

ss) E, ainda que fossem aqueles os veículos utilizados pelos trabalhadores, certo é que também não resulta provado o custo mensal para a empresa com cada um dos veículos listados.

tt) Valores que não resultam dos documentos juntos pela Autora nem do Relatório Pericial (veja-se quadro 2), o que a douta sentença a quo se detém a explicar (Cfr. pg. 24 e 25).

uu) Motivo pelo que não foi provado pelas Autoras a existência de quaisquer sobrecustos com veículos resultante da maior permanência em obra.

vv) Acresce que, não tendo as Autoras sequer provado a existência de sobrecustos com veículos, não poderia o tribunal recorrer à equidade com base no artigo 566º, n.º 3 do Código Civil, instituto que pressupõe ter sido dado como provado o dano, apenas não sendo possível apurar o seu quantum.

ww) Em face do que, bem andou a sentença ao considerar como não provada a mencionada alínea h)”.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou.

Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o presente processo à conferência para decisão.

*
II. Questões a apreciar e decidir

Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação, nos termos dos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do CPTA e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º nºs 4 e 5 e 639.º do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA, as questões a decidir são a impugnação da matéria de facto referente ao ponto ww), da matéria de facto dada como provada, às alíneas g), h), e J) da matéria de facto dada como não provada e, subsidiariamente, que seja dado como provado que “As AA. suportaram sobrecustos financeiros adicionais, acrescidos dos respetivos juros de mora, por factos imputáveis ao R., na empreitada.” e que as “AA. suportaram sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta.”.

*
III. Fundamentação

3.1. De facto:

Com interesse para esta decisão foi dada como provada e não provada a seguinte factualidade e com a motivação que segue:

“2.1 – De Facto

Factos Provados:

Com relevância para a decisão, resultaram provados nos autos os seguintes factos:

a) O Instituto da Água lançou um concurso público internacional para a execução da empreitada de construção de espaços públicos, acessos e estacionamentos para as Praias de São João do Estoril a Carcavelos, tornado público por Anúncio publicado no Diário da República, 3.ª Série, n.º 38, de 14/02/2003 [o anúncio encontra-se disponível em www.dre.pt].

b) Nas Disposições Comuns para todas as Empreitadas das Condições Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, consta, designadamente, o seguinte: “O Empreiteiro compromete-se a acatar as decisões do Dono da Obra e sua fiscalização no que concerne às épocas de trabalho, que em princípio não se desenrolarão durante a época balnear, ou a desenrolar, não

poderão pôr em causa o uso seguro do espaço sujeito a intervenção.” [documento de fls. 402 do processo administrativo apenso].

c) Com vista a participar no concurso referido em a), a autora e as sociedades T…, S.A. e T…, S.A. agruparam-se sob a forma de Consórcio Externo em regime de Responsabilidade Solidária – Consórcio T… SA/T…, SA/J…, S.A. [acordo].

d) O acto público do concurso ocorreu em 29/04/2003 [acordo].

e) Em 28/07/2004, entre o Instituto da Água e o Consórcio constituído pela autora e pelas sociedades T…, S.A. e T…, S.A. foi celebrado um acordo, denominado “Contrato n.º2004/023/INAG – Empreitada de Espaços Públicos Acessos e Estacionamentos para as Praias de S. João do Estoril a Carcavelos”, cuja cláusula 1.ª tem o seguinte teor: “O presente contrato tem por objecto a execução pelo Segundo Outorgante da “Empreitada de Espaços Públicos Acessos e Estacionamentos para as Praias de S. João do Estoril a Carcavelos” mediante o pagamento pelo Primeiro Outorgante do preço acordado nos termos definidos na cláusula 3.ª do presente contrato.” [documento n.º1 junto com a petição inicial].

f) A cláusula 2ª do acordo referido em e) estabelece o seguinte: “1. A empreitada a realizar no âmbito deste contrato deverá ser integralmente executada no prazo de 16 (dezasseis) meses contado a partir da data da consignação. 2. Este prazo poderá ser prorrogado, a pedido do Segundo Outorgante, nos termos dos números 2 e seguintes do art.º 151.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 Março.” [documento n.º 1 junto com a petição inicial].

g) O preço da empreitada era de € 4.849.946.63, acrescido de IVA, no valor de €921.489.86, em regime de série de preços [acordo e documento n.º 1 junto com a petição inicial].

h) Em 16/07/2004, o Consórcio apresentou a garantia bancária n.º 980721027973/980721027981/980220016177, emitida pelo Banco B… (Portugal), S.A. [acordo e documento n.º 2 junto com a petição inicial].

i) Em 08/10/2004, entre o réu e a Câmara Municipal de Cascais foi celebrado um protocolo, nos termos do qual a Câmara Municipal de Cascais se responsabilizou pela contratação da equipa de fiscalização da empreitada [documentos de fls. 1601 a 1603 do processo administrativo apenso].

j) Em consequência foi celebrado um acordo entre a Câmara Municipal de Cascais e a LEMO – Laboratório de Engenharia e Materiais de Obras para que esta procedesse à fiscalização da empreitada [documentos de fls. 1601 a 1603 do processo administrativo apenso].

k) Em 12/10/2004, foi lavrado o auto de consignação da obra [acordo e documento n.º 3 junto com a petição inicial].

l) No momento em que houve lugar à consignação dos trabalhos, o Consórcio tinha a expectativa de obter a totalidade dos elementos de projecto em condições adequadas à implementação e execução dos trabalhos em moldes semelhantes ao que tinha sido colocado a concurso [acordo].

m) O Consórcio dimensionou a sua estrutura produtiva para implementar o planeamento da proposta, por forma a cumprir o prazo contratual com os meios previstos na mesma [acordo].

n) Em 28/10/2004, o contrato referido em e) obteve o visto do Tribunal de Contas [documento de fls. 1170 a 1174 do processo administrativo apenso].

o) Após o início dos trabalhos, em 10/12/2004, o Dono da Obra aprovou o Plano de Trabalhos Definitivo apresentado pelo empreiteiro, nos termos do qual os trabalhos seriam interrompidos na época balnear de 2005, entre 01/06/2005 e 30/09/2005 [facto instrumental que resultou da instrução da causa – cfr. relatório pericial e documento de fls. 1097 a 1104 do processo administrativo apenso].

p) Em 21/12/2004, o Consórcio apresentou a garantia bancária n.º 980721029003/980721029011/980220016789, emitida pelo Banco B… (Portugal), S.A. [acordo e documento n.º 4 junto com a petição inicial].

q) Em 18/07/2005, foi celebrado o 1.º Termo Adicional ao Contrato n.º 2004/023/INAG, no valor de € 341.921.95, acrescido de IVA, cuja cláusula 6.ª estabelece o seguinte: “O prazo para a execução dos trabalhos termina em trinta e um de Agosto de dois mil e seis.” [acordo e documento n.º 5 junto com a petição inicial].

r) Na mesma data, o Consórcio apresentou a respectiva garantia bancária n.º 125-02-0827875/0827884, emitida pelo M… [acordo e documento n.º 6 junto com a petição inicial].

s) Pelo fax n.º 2696/DSPO-DO/2005, de 21/09/2005, após o recomeço dos trabalhos cuja paragem se deveu à época balnear, o réu notificou o Consórcio da suspensão imediata dos trabalhos por ter sido anulado o contrato de prestação de serviços de fiscalização entre a empresa LEMO e a Câmara Municipal de Cascais [acordo e documento n.º 7 junto com a petição inicial].

t) Em cumprimento da ordem do réu, o Consórcio solicitou a elaboração do respectivo auto de suspensão, alertando que tal situação acarretaria custos graves e formulando “reserva expressa dos seus direitos quanto ao ressarcimento e indemnização dos danos emergentes e lucros cessantes” [acordo e documento n.º 8 junto com a petição inicial].

u) O réu solicitou à Câmara Municipal de Cascais a resolução da situação relativa à equipa de fiscalização [documento de fls. 1591 do processo administrativo apenso].

v) Em 28/09/2005, o réu informou o consórcio de que a fiscalização da empreitada seria assegurada por uma equipa da Câmara Municipal de Cascais e solicitou que os trabalhos fossem retomados de imediato [documento de fls. 1400 a 1405 do processo administrativo apenso].

w) Em 25/11/2005, foram parcialmente suspensos os trabalhos junto ao restaurante N…, por 90 dias, “por não se encontrar concluída a negociação com o seu proprietário, relativa à passagem do colector na frente do lado mar do restaurante N…, a partir de 25 de Novembro (inclusive) e pelo período de 90 dias” [documento n.º 9 junto com a petição inicial].

x) Após o recomeço dos trabalhos, em Setembro de 2005, ocorreram diversas indefinições e alterações ao projecto de execução da empreitada, não imputáveis ao consórcio [acordo].

y) Que tiveram como consequência que, durante os meses de Outubro, Novembro e Dezembro, fosse facturada a quantia de € 168.282.57, quando, segundo o cronograma financeiro em vigor, seria facturada a quantia de € 2.443.260.99 [acordo].

z) O que levou o Consórcio a suspender a execução dos trabalhos em 05/01/2006, por 15 dias [acordo].

aa) O Consórcio enviou para o réu uma carta, datada de 26/01/2006, onde consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

Exmos. Senhores

Após os 4 meses de paragem de obra previstos no caderno de encargos a empreitada reiniciou-se em meados do passado mês de Setembro. As indefinições e alterações que o projecto de execução da empreitada em epígrafe tem vindo a sofrer contribuíram para o baixo valor de facturação da empreitada durante os meses de Outubro, Novembro e Dezembro que no seu conjunto somam 168.282,576, quando deveriam somar 2.443.260,99 €, segundo o cronograma financeiro apresentado. Não obstante o prejuízo daí decorrente, só no passado dia 5 de Janeiro este consórcio suspendeu parcialmente os trabalhos por um período de 15 dias, não tendo ainda assim solicitado à data a suspensão da obra por parte do dono de obra.

À presente data encontram-se pendentes de entrega de projectos de execução, elaboração de contrato e/ou definição de projecto os seguintes elementos:

- INFRAESTRUTURAS

· Águas e Esgotos – Alteração de Projectos;

· E… – Aguarda entrega de projecto de execução e aprovação de contrato adicional;

· P…- Aguarda entrega de projecto de execução e aprovação de contrato adicional;

· Iluminação Pública – Aguarda aprovação de contrato adicional

- PROJECTO DE EXECUÇÃO DE ESPAÇOS PÚBLICOS, ACESSOS E ESTACIONAMENTOS PARA AS PRAIAS DE S.JOÃO DO ESTORIL A CARCAVELOS

· Drenagens – Aguarda entrega de novos projectos de execução e aprovação de contrato adicional;

· Arquitectura Paisagística – Continuamos a aguardar a definição dos . pavimentos da empreitada em epígrafe (estrutura, perfis transversais e cotas de referência), facto já anteriormente relatado em fax refª 252/05 de 24/0512005.

· Estrutura verde – Área de intervenção comum com os projectos de infra- estruturas e drenagens dos se aguarda a entrega;

· Tratamentos de taludes – Novos projectos em estudo, para as Praias de São Pedro do Estoril, Praia da Bafureira e Praia da Parede.

Consequentemente, por não haver condições técnicas para o prosseguimento dos trabalhos, de acordo com a previsão contida no nº 1 do artigo 164º e nos termos dos Artigos 186º nº 1 e 187º nº 1, todos do Decreto-lei nº 59/99, de 2 de Março, que rege a presente empreitada, solicitamos a esse Instituto que ordene a suspensão dos trabalhos pelo prazo que a tanto for necessário, mandando a Fiscalização elaborar o respectivo auto.

O abrandamento do ritmo da execução dos trabalhos da empreitada, que toda esta alteração de projectos e indefinição dos mesmos tem causado, está expresso na reduzida facturação acumulada à presente data – 1.570.709,43 € - que representa 31% do volume de facturação previsto em cronograma financeiro em 11 meses de obra. Os restantes 69% serão a executar nos 6 meses que faltam para a conclusão da empreitada.

Tendo em conta os prejuízos causados por todas estas situações, este consórcio reitera a reserva dos direitos já anteriormente. expressa, de pedido de indemnização.

(…).” [documento n.º 10 junto com a petição inicial].

bb) Até 26/01/2006, o Consórcio facturou a quantia de €1.570.709.43, o que representa 31% do volume de facturação previsto no cronograma financeiro em 11 meses de obra [acordo].

cc) Tendo recebido a carta referida em aa), através de ofício datado de 27/01/2006, o réu remeteu a mesma à equipa de fiscalização da empreitada e solicitou a emissão de parecer, com carácter de urgência [documento de fls. 1385 a 1391 do processo administrativo apenso].

dd) Por carta registada com aviso de recepção datada de 08/02/2006, o Consórcio comunicou ao réu o seguinte: “(…) continuam a não existir condições técnicas para o prosseguimento dos trabalhos em toda a sua extensão, pelo que somos a notificar V. Exas. de que a partir desta data SUSPENDEMOS, por tempo indeterminado, A EXECUÇÃO DOS TRABALHOS DA EMPREITADA em epígrafe, o que fazemos com o fundamento previsto na alínea h) do nº do Artigo 185º do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, comunicação esta que fazemos a esse Instituto nos termos e para os efeitos consignados no nº 3 do mesmo Artigo 185º daquele compêndio legal e que rege a empreitada.

Tendo em conta os prejuízos já ocorridos e certamente a ocorrer, este consórcio reitera a reserva dos direitos já anteriormente expressa, do pedido de indemnização.” [acordo e documento n.º 11 junto com a petição inicia].

ee) Em 22/02/2006, foi lavrado auto de suspensão parcial dos trabalhos em curso junto ao restaurante N…, a partir de 22/02/2006 e por 60 dias, “por não se encontrar concluída a negociação com o seu proprietário, relativa à passagem do colector na frente do lado mar” [acordo e documento n.º 12 junto com a petição inicial].

ff) Em 17/08/2006, o Consórcio apresentou uma modificação do plano de trabalhos, com prorrogação do prazo até 30/04/2007 e com a formulação de reserva de direitos [acordo e documento n.º 13 junto com a petição inicial].

gg) O réu não se pronunciou sobre o pedido de modificação do plano de trabalhos no prazo de 22 dias úteis a contar da data da sua apresentação [acordo].

hh) De acordo com o contrato de empreitada e o 1.º termo adicional, o consórcio deveria, até 31/08/2006, ter realizado trabalhos no montante de € 4.849.946.63, acrescidos de € 341.921.95, referentes ao 1.º adicional [acordo e relatório pericial].

ii) Até 31/08/2006, só foram realizados trabalhos no valor de € 1.402.426.85, faltando facturar cerca de 72.99% do valor da proposta do contrato [acordo].

jj) Em 12/10/2006, entre o consórcio T…, S.A./T…, S.A./J…, S.A. e o réu foi celebrado um acordo, denominado “Contrato n.º2006/023/INAG 2.º Termo Adicional ao Contrato n.º 2004/023/INAG, onde consta, designadamente, o seguinte:

“(…)Cláusula 2.ª

(Valor dos trabalhos)
1. Aos trabalhos que constituem o objecto do contrato a que o presente termo é adicional:

- Acrescem os trabalhos a mais no valor de 1.755.479,77 € (um milhão setecentos e cinquenta e cinco mil quatrocentos e setenta e nove euros e setenta e sete cêntimos)

- Abatem os trabalhos a menos no valor de 1.755.480,16 € (um milhão setecentos e cinquenta e cinco mil quatrocentos e oitenta euros e dezasseis cêntimos)

- A relação dos trabalhos a mais e a menos, fazem parte integrante do presente termo adicional.

2. O valor total deste termo adicional é de -0,47 € (menos quarenta e sete cêntimos) sendo 0,39 € (menos trinta e nove cêntimos) referente ao valor dos trabalhos e 0,08 € (oito cêntimos) relativos ao IVA à taxa de 21%.Cláusula 3.ª

(Prazo de execução)
O prazo para execução da obra termina em trinta de Abril de dois mil e sete.

(…).” [facto instrumental que resultou da instrução da causa – documento de fls. 1948 a 1954 do processo administrativo apenso].

kk) Os trabalhos foram concluídos em 30/04/2007, tendo, nesta data, sido requerida a respectiva vistoria para efeitos de recepção provisória da obra [acordo].

ll) Em 05/12/2007, teve lugar a recepção provisória da obra [documento de fls. 1783 e 1784 do processo administrativo apenso].

mm) Por carta datada de 12/07/2007, com a referência MC/3385/07, recebida pelo réu em 16/07/2007, o Consórcio apresentou reclamação relativa a danos emergentes e lucros cessantes no valor global € 1.076.469.76 [acordo e documento n.º16 junto com a petição inicial].

nn) Em 16/04/2008, o Consórcio remeteu ao réu uma segunda via da reclamação apresentada em 12/04/2007 [acordo e documento n.º 17 junto com a petição inicial].

oo) Em 28/07/2007, o Consórcio renovou, perante o réu, o pedido de resposta à reclamação apresentada [acordo e documento n. º18 junto com a petição inicial].

pp) Em 20/08/2008, o réu respondeu ao Consórcio, referindo que, em 07/05/2008, tinha sido remetida cópia da reclamação apresentada à fiscalização da obra, com vista à obtenção do seu parecer [acordo e documento n.º 19 junto com a petição inicial].

qq) Por carta datada de 17/03/2009, o Consórcio solicitou, novamente, ao réu que se pronunciasse sobre a reclamação apresentada [acordo e documento n.º 20 junto com a petição inicial].

rr) Até à data de entrada da presente acção, o consórcio não obteve qualquer resposta do réu [acordo].

ss) As causas do prolongamento da execução da empreitada até 30/04/2007 relacionaram-se com o seguinte:

- Exigências de trabalhos adicionais e alterações ao projecto decorrentes das condições reais que foram sendo detectadas e encontradas no local das obras no decurso da execução dos trabalhos;

- Suspensões totais ou parciais dos trabalhos decorrentes, em geral, de indefinições do projecto, que impediam a sua execução, e também, entre Setembro e Outubro de 2005, por falta de entidade de fiscalização em obra.

[relatório pericial].

tt) Na proposta apresentada pelo consórcio, o valor do estaleiro era de € 353.735.85 [acordo e relatório pericial].

uu) O facto de o Consórcio ter permanecido mais 8 meses para além do prazo inicial obrigou-o a manter totalmente a operacionalidade do estaleiro no decorrer de todo esse período [depoimento testemunhal].

vv) Os sobrecustos suportados pelo Consórcio com a manutenção do estaleiro, durante os períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada, ascenderam a € 92.855.70 [relatório pericial].

ww) Devido ao facto de ter permanecido mais 8 meses em obra, a autora suportou os seguintes sobrecustos indirectos com pessoal:

Afectação
Remuneração base mensal
Ajudas de custo
Subsídio de almoço
Taxa social única
Total

Director Técnico da Obra
25%
€ 2.334.00, até Dezembro de 2006;

€ 3.000.00, a partir de Janeiro de 2007
€ 1275.56
€ 126.50
€ 554.33, até Dezembro de 2006;

€ 712.50, a partir de Janeiro de 2007
€ 10.126.95

Director de Obra
100%
€ 750.00, até Dezembro de 2006;

€ 1150.00, a partir de Janeiro de 2007
€ 347.88
€ 126.50
€ 178.13, até Dezembro de 2006;

€ 273.13,
€ 14.128.13

Encarregado geral
100%
€ 1000.00
€ 1.275.56
€ 126.50
€ 237.50
€ 21.341.98

Técnico de Segurança e Saúde
100%
€ 1.340.00
€ 10.720.00

Preparador de obra/medidor
100%
€ 539.00, até Dezembro de 2006;

€ 750.00, a partir de Janeiro de 2007
€ 637.78
€ 126.50
€ 128.00, até Dezembro de 2007;

€ 178.12, a partir de Janeiro de 2007
€ 13.161.72

Topógrafo
100%
€ 800.00, até Dezembro de 2006;

€ 850.00, a partir de Janeiro de 2007
€ 811.72
€ 126.50
€ 190.00, até Dezembro de 2006;

€ 201.88, a partir de Janeiro de 2007
€ 16.663.28

xx) Pelo período adicional ao prazo contratual, as empresas consorciadas suportaram custos com garantias bancárias no valor de €3.347.27 [acordo].

yy) Em 18/06/2013, foi elaborado o auto de recepção definitiva da empreitada [documentos juntos com o requerimento apresentado pelo réu em 07/05/2021].*
Factos não Provados:

Não resultaram provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente os seguintes:

a) O preço apresentado pelo Consórcio para a realização da empreitada teve como pressuposto a possibilidade de executar a empreitada em 16 meses.

b) O Consórcio tinha a expectativa de facturar o valor de € 4.849.946.63 em 16 meses, a contar da data da consignação.

c) O parecer referido na alínea cc) dos factos provados foi transmitido à autora pela equipa de fiscalização.

d) No orçamento inicial, os encargos com o estaleiro estavam previstos para um período de 16 meses.

e) Quando as empresas que integravam o consórcio elaboraram o orçamento da empreitada previram uma verba equivalente a 8% do valor global da proposta para cobrir os custos fixos a suportar com as estruturas centrais das empresas consorciadas.

f) As empresas consorciadas tiveram de pagar a quantia de € 3.877.10, relativa a juros de mora, para financiar os custos com o valor da estrutura central que esperavam ver ressarcido com a facturação da empreitada no prazo inicial da mesma.

g) Os encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial ascenderam a € 89.034.68.

h) A autora suportou sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra directa e equipamentos –, nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada, no valor de € 1.256.017.14.

i) O sobrecusto com garantias bancárias e seguros foi de 22.552.31.

j) Os sobrecustos financeiros adicionais sofridos pela autora e os respectivos juros de mora perfazem um total, até Agosto de 2018, de €1.469.486,54.*
A decisão da matéria de facto assentou no acordo das partes, na análise dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso e na prova pericial e testemunhal produzidas, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

Relativamente à matéria das alíneas i) e j) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise dos documentos de fls. 1601 a 1603 do processo administrativo apenso, da qual resulta que o réu celebrou com a Câmara Municipal de Cascais um protocolo nos termos do qual esta última se responsabilizou pela contratação da equipa de fiscalização da empreitada, tendo sido contratada a empresa LEMO – Laboratório de Engenharia e Materiais de Obras.

Quanto à matéria da alínea o) dos factos provados, cumpre referir que, no relatório pericial, consta, relativamente à aprovação do Plano de Trabalhos Definitivo, designadamente, o seguinte: “Após o início dos trabalhos, o Dono da Obra aprovou o Plano de Trabalhos Definitivo (PTD) apresentado pelo Empreiteiro, conforme consta da Informação N.º 3854/DSPO-DO/2004, em 03.12.04, com despacho de 10.12.04 (PIN, a fls. 1097 a 1104). De acordo com o referido Programa de Trabalhos, os trabalhos seriam interrompidos na época balnear de 2005, entre 01.06.05 e 30.09.05, ou seja, durante 4 meses.” [página 5 do relatório pericial].

Assim, e uma vez que se trata de um facto instrumental que resultou da instrução da causa, considerou-se provado o facto que consta da alínea o) dos factos provados, sendo que, por outro lado, atendendo a que o Plano de Trabalhos Definitivo apresentado pelo consórcio previa que a empreitada seria executada em 20 meses, e não em 16 meses, não se consideraram provados os factos das alíneas a) e b) dos factos não provados.

Relativamente à matéria da alínea u) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise do documento de fls. 1591 do processo administrativo apenso, que é um ofício dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais a solicitar os seus “bons ofícios” com vista ao início de funções da nova equipa de fiscalização, o que permite concluir que o réu solicitou à Câmara Municipal de Cascais a resolução da situação relativa à equipa de fiscalização.

Tendo presente o alegado no artigo 13.º da contestação, apenas se considerou provado, com base na análise dos documentos de fls. 1400 a 1405 do processo administrativo apenso, o que consta da alínea v) dos factos provados, e já não que os trabalhos se reiniciaram em Outubro de 2005, uma vez que não consta do processo administrativo qualquer elemento que permita concluir neste sentido, sendo que não foi produzida prova testemunhal quanto a esta matéria.

Apenas se considerou provado o que consta da alínea w) dos factos provados, quanto à suspensão parcial dos trabalhos junto ao restaurante N…, e já não o que consta do artigo 16.º da contestação, uma vez que não foi produzida qualquer prova quanto às diligências levadas a cabo pelo réu para resolver o problema da execução daqueles trabalhos.

Tendo-se considerado provado, com base na análise do documento de fls. 1385 a 1391 do processo administrativo apenso, que o réu remeteu a carta referida na alínea aa) dos factos provados à equipa de fiscalização da empreitada e solicitado a emissão de parecer [alínea cc) dos factos provados], não se considerou, no entanto, provado que o parecer foi transmitido à autora pela referida equipa [alínea c) dos factos não provados], na medida em nada consta do processo administrativo apenso que permita concluir neste sentido e não foi produzida prova testemunhal quanto a esta matéria.

Relativamente à matéria da alínea ss) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no relatório pericial, onde são indicadas, de forma fundamentada e por remissão para os elementos que constam do processo administrativo apenso, as causas do prolongamento da execução da empreitada até 30/04/2007 [cfr. páginas 3 a 11 do relatório pericial].

Quanto à matéria da alínea uu) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no depoimento das testemunhas T… e A…, respectivamente, director e director técnico da obra, que prestaram depoimento de forma isenta e credível, tendo demonstrado ter conhecimento directo dos factos em causa nos autos.

Atento o depoimento das referidas testemunhas, formou-se a convicção de que, durante o período da 2.ª prorrogação do prazo de execução da empreitada, o consórcio empreiteiro teve de manter o estaleiro na obra, sendo que, aliás, não se vislumbra como os trabalhos poderiam ter sido executados, como foram, sem que existisse um estaleiro.

A conclusão a que chegámos não foi infirmada pelo depoimento da testemunha J…, que afirmou que o estaleiro foi desmantelado, uma vez que o período temporal a que a testemunha se reportou, qual seja, desde o início do ano até Agosto de 2006, é distinto daquele que está em causa na alínea uu) dos factos provados, a saber: desde final de Agosto de 2006 até Abril de 2007, correspondente ao período da 2.ª prorrogação do prazo de execução da empreitada.

Não obstante, não podemos deixar de referir que a questão de a autora ter procedido ao desmantelamento do estaleiro não foi suscitada pelo réu na contestação, sede própria para o efeito, uma vez que, neste articulado, apenas refere, quanto ao estaleiro, que o mesmo deveria permanecer em obra durante 20 meses, e não durante 16 meses, pelo que o valor global inicial deveria ser dividido por 20.

Por outro lado, a testemunha fez referência a uma suspensão dos trabalhos da empreitada pelo dono da obra – segundo a testemunha, para “pôr ordem na empreitada” – no início do ano de 2006 e que teria perdurado até Agosto de 2006, quando, no processo administrativo apenso, não consta qualquer auto de suspensão relativo a este período, sendo certo que a suspensão dos trabalhos pelo dono da obra implica a elaboração do correspondente auto [artigo 187.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Decreto-lei n.º59/99, de 2 de Março].

Se a obra esteve suspensa desde Janeiro a Agosto de 2006, como a testemunha sugeriu, tendo sido neste período que a autora desmantelou o estaleiro, fica por esclarecer a razão pela qual o dono da obra procedeu à suspensão parcial dos trabalhos, na zona fronteira ao edifício do restaurante N…, a partir de 22/02/2006 e pelo período de 60 dias [documento n.º12 junto com a petição inicial].

Confrontada com este facto, a testemunha disse, de forma lacónica, que havia trabalhos contratuais que ainda podiam fazer, o que não explica que tenha sido efectuada uma suspensão parcial dos trabalhos quando, segundo a testemunha, a execução da obra tinha sido suspensa no início do ano de 2006.

Relativamente à matéria da alínea vv) dos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base no relatório pericial, tendo os senhores peritos, de forma fundamentada e partindo do custo mensal de manutenção do estaleiro, calculado em função do custo total do estaleiro previsto na proposta, indicado os sobrecustos com a manutenção do estaleiro nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada [cfr. páginas 13 a 15 do relatório pericial].

Os senhores peritos esclareceram, ainda, de forma fundamentada, a razão pela qual a dilatação do prazo inicial de execução da empreitada dá origem a um acréscimo de custos indirectos, onde se incluem os encargos com o estaleiro, ou seja, a sobrecustos com a manutenção do estaleiro.

É certo que os senhores peritos partiram do pressuposto de que o estaleiro não foi desmantelado nos períodos de suspensão dos trabalhos. Contudo, tal pressuposto veio a ser confirmado pela prova testemunhal produzida, designadamente, pelo depoimento das testemunhas T… e A…, que, como já referimos, não foi infirmado pelo depoimento da testemunha J….

Não se considerou, no entanto, provado que, no orçamento inicial, os encargos com o estaleiro estavam previstos para um período de 16 meses [alínea d) dos factos não provados], uma vez que, como já referimos, o Plano de Trabalhos Definitivo previa a interrupção dos trabalhos na época balnear de 2005, durante 4 meses, pelo que, e não estando previsto o desmantelamento do estaleiro neste período, o valor do estaleiro, que constava da proposta, teria que ter em conta que o mesmo estaria em obra durante 20 meses.

O Tribunal formou a sua convicção quanto à matéria da alínea ww) dos factos provados com base no relatório pericial, nos documentos n.ºs 13 e 14 junto com a petição inicial e nos documentos juntos com o requerimento apresentado pela autora em 15/04/2021, bem como no depoimento das testemunhas T…, J… e A…, sendo que, quanto à matéria dos custos indirectos com pessoal e equipamento, o réu apenas impugnou o valor dos custos e a afectação de cada um dos trabalhadores.

Na alínea ww) dos factos provados, o Tribunal apenas considerou os sobrecustos indirectos com pessoal durante o período de 8 meses, que corresponde à 2.ª prorrogação do prazo de execução da empreitada, uma vez que a autora, na petição inicial, apenas se reporta a este período, e já não aos 2,5 meses da 1.ª prorrogação, sendo certo que, quanto aos custos indirectos com pessoal e equipamento, a autora não ampliou o pedido [cfr. artigos 52.º a 55.º do requerimento de ampliação do pedido], mantendo o valor já peticionado naquele articulado, que, reitere-se, se reporta unicamente à 2.ª prorrogação.

Por outro lado, importa ter presente que os senhores peritos, tal como resulta do relatório pericial, apenas contabilizaram os custos indirectos com pessoal e equipamento no prazo que não foi absorvido pela facturação emitida.

Com efeito, admitindo que os encargos indirectos podem ser remunerados caso o valor dos trabalhos executados também aumente em relação ao preço do contrato, através, por exemplo, de trabalhos a mais, os senhores peritos concluem que “o aumento do prazo de execução foi, em ordem de grandeza, muito inferior ao aumento que se verificou no valor da obra, o que implica que os encargos indirectos adicionais não foram totalmente remunerados (absorvidos) pela facturação emitida”.

Nesta medida, os custos indirectos com pessoal e equipamento a que se refere o relatório pericial consubstanciam sobrecustos, na medida em que não foram absorvidos pela facturação emitida, designadamente, a facturação relativa aos trabalhos a mais.

Acrescente-se, ainda, que os referidos sobrecustos, como também consta do relatório pericial, não estão incluídos nos encargos com o estaleiro [página 19 do relatório pericial].

No relatório pericial, no que respeita à mão-de-obra indirecta, os senhores peritos calcularam os custos mensais dos seguintes trabalhadores: T…, director de obra, J…, encarregado geral, G…/S…, encarregado de frente, A…, escriturário de 3.ª, S…, medidor orçamentista, H…, topógrafo, e A…, director coordenador, sendo que, para tanto, recorreram ao documento n.º 14 junto com a petição inicial.

Verifica-se, no entanto, com base na análise dos documentos juntos pela autora com o requerimento apresentado em 15/04/2021, que G… apenas iniciou funções em 01/02/2007 e S… em 16/03/2007, ou seja, respectivamente, cerca de 2 meses e 1 mês antes da obra terminar, sendo que, por outro lado, na “Relação de Homens/Dia e por Profissão” que o consórcio apresentou, em 17/08/2006, com a modificação do plano de trabalhos, não consta um encarregado de frente.

Acresce que não consta dos autos qualquer documento que permita aferir o custo mensal do porta miras, não podendo o Tribunal aceitar o custo fixado pelos peritos, uma vez que, para tanto, os peritos admitiram o recurso a um ajudante com um custo de €1212/mês, quando se desconhece se tal corresponde à realidade, sendo que, acrescente-se, na referida “Relação de Homens/Dia e por Profissão” não consta o porta miras.

Por outro lado, na determinação do custo mensal dos demais trabalhadores, os senhores peritos recorreram aos encargos médios previstos nas circulares da Associação de Empresas de Construção Civil e Obras Públicas [AECOPS], que não reflectem, necessariamente, os encargos suportados pela autora com os seus trabalhadores no período em causa nos autos, sendo que não foi produzida nenhuma prova que permita concluir que a autora suportou os encargos que foram considerados pelos senhores peritos.

Em suma, sabendo-se que a AECOPS divulga, através de circular, uma fórmula de cálculo dos encargos médios a incidir sobre o salário horário dos trabalhadores da construção civil, certo é que tais encargos médios não correspondem necessariamente aos encargos efectivamente suportados pela autora.

Assim sendo, na determinação do valor dos sobrecustos suportados pela autora com mão-de-obra indirecta, apenas considerámos, atentos os recibos de vencimento juntos aos autos e os documentos emitidos pela Segurança Social, a remuneração base, o subsídio de almoço, as ajudas de custo, a taxa social única e o subsídio de Natal, sendo que se considerou, atento o depoimento das testemunhas T…, J… e A…, que, com excepção deste último, todos os trabalhadores estavam 100% afectos à obra.

Atento o depoimento das referidas testemunhas, não é possível determinar com exactidão qual a percentagem da afectação do director técnico da obra – a testemunha A… –, tendo-se, no entanto, formado a convicção de que seria, pelo menos, no valor indicado na petição inicial, ou seja, 25%.

Atendendo a que os documentos juntos aos autos não permitem concluir que os veículos a que respeitam estavam alocados aos trabalhadores afectos à empreitada em causa nos autos, o Tribunal não considerou provados os custos com veículos indicados pelos senhores peritos, apenas considerando provados os sobrecustos com mão-de-obra indirecta, e já não com equipamentos.

Com efeito, na página 1 do documento n.º 14 junto com a petição inicial, consta um quadro onde são identificados os trabalhadores e o que será a matrícula dos veículos que lhes estavam afectos, sendo que as páginas 2, 5, 7, 10 e 14 são documentos relativos à amortização dos veículos com aquelas matrículas.

A página 3 do documento n.º 14 junto com a petição inicial é um documento denominado “Cash-Flow Previsional por Rendas”, que, no entanto, não é possível associar ao veículo de matrícula …-…-2…, como fizeram os senhores peritos, uma vez que a data e o valor da aquisição não coincidem com aquelas que constam da página 2 do mesmo documento.

Relativamente aos veículos com as matrículas …-…-S… e …-…-Q…, não consta qualquer documento com o valor da prestação mensal, tendo os senhores peritos considerado um valor proporcional ao valor daquela que consideram ser a prestação do veículo de matrícula …-…-2….

Quanto aos veículos com as matrículas …-…-R… e …-…-Z…, consta dos autos o documento “Cash-Flow Previsional por Rendas” [páginas 7 e 14 do documento n.º14 junto com a petição inicial].

Em suma, os senhores peritos partiram do pressuposto de que os referidos veículos se encontravam afectos aos trabalhadores identificados no quadro que consta da página 1 do documento n.º 14 junto com a petição inicial, quando tal pressuposto não se encontra demonstrado nos autos, sendo que as testemunhas T… e A… se limitaram a afirmar que eles próprios e outros trabalhadores tinham veículos da empresa, o que foi confirmado pela testemunha J…, o que é manifestamente insuficiente para concluirmos que tais veículos são aqueles a que respeitam os documentos juntos aos autos.

Quanto à matéria da alínea xx) dos factos provados, cumpre referir que o réu, na contestação, não impugnou o facto de as empresas consorciadas terem suportado encargos no valor de € 3.347.27 com a manutenção das garantias bancárias, mas apenas que tais encargos lhe sejam imputáveis.

Relativamente aos encargos com a estrutura central, matéria a que se reportam as alíneas e) a g) dos factos não provados, verifica-se que os senhores peritos partiram do pressuposto de que o consórcio tinha previsto uma verba equivalente a 8% do valor global da proposta para cobrir tais encargos.

Contudo, o valor de 8% apenas é referido na reclamação apresentada pelo consórcio, que constitui o documento n.º 16 junto com a petição inicial, não constando dos autos quaisquer elementos que permitam concluir que foi aquele o valor efectivamente previsto pelo consórcio na sua proposta.

Em suma, os peritos partiram de um pressuposto que carecia de demonstração e que não foi demonstrado nos presentes autos, uma vez que não foi produzida qualquer prova no sentido de que o consórcio previu uma verba equivalente a 8% do valor global da proposta para cobrir os custos a suportar com as estruturas centrais das empresas consorciadas.

Com efeito, a testemunha J…, administrador da autora à data dos factos em causa nos autos, apesar de ter respondido afirmativamente à questão de o preço ter em conta os encargos com a estrutura central e afirmado que a percentagem tinha em conta a facturação, disse que “talvez andasse nos 7%”, “não me lembro bem”, ou seja, a testemunha não sabia, concretamente, qual a percentagem do preço da proposta relativa aos encargos com a estrutura central.

Por sua vez, a testemunha A… disse não se recordar do valor relativo à remuneração com a estrutura central, acrescentando que podia variar entre os 7% a 12% ou 13% ou 14%.

Admitindo-se, como não podemos deixar de admitir, atento o relatório pericial, que o mencionado valor de 8% é adequado, certo é que, a montante, não constam dos autos quaisquer elementos que permitam concluir que foi esse o valor previsto pelo consórcio na sua proposta.

Assim sendo, não se considerou provado o facto da alínea e) dos factos não provados e, em consequência, por ter como pressuposto que os encargos com a estrutura central das empresas consorciadas correspondiam a 8% do valor da proposta, não se considerou provado o facto da alínea g) dos factos não provados.

Não se considerou provado o facto da alínea f) dos factos não provados, que corresponde ao alegado nos artigos 65.º e 66.º da petição inicial, uma vez que não foi produzida qualquer prova no sentido de que as empresas consorciadas pagaram a quantia de € 3.877.10, relativa a juros de mora, para financiar os custos com a estrutura central.

Refira-se que, na petição inicial, a autora quantificou os encargos com a estrutura central em € 89.034.68 e juros de mora no valor de € 3.877.10, o que perfaz € 92.911.78, e não, como refere no requerimento de ampliação do pedido, no valor de € 181.946.46.

Quanto à matéria da alínea h) dos factos não provados, cumpre referir que, na petição inicial, a autora não alegou quaisquer factos relativos a sobrecustos com mão-de-obra directa e com equipamentos, tendo vindo ampliar o seu pedido, quanto a estes custos, em virtude de os senhores peritos terem concluído pela sua existência.

Admitindo-se, como consta do relatório pericial, que a maior permanência em obra é susceptível de causar sobrecustos com os meios de produção necessários à execução dos trabalhos, certo é que os senhores peritos, para concluírem pela existência de sobrecustos com meios de produção, partiram do pressuposto de que as cargas de meios de mão-de-obra e de equipamentos constantes do programa de trabalhos inicial correspondem aos meios que efectivamente estiveram na obra ao longo da execução da empreitada, o que, atenta a prova produzida, não resultou demonstrado nos autos.

Por outro lado, os senhores peritos procederam ao cálculo dos referidos custos tendo em consideração, quanto à mão-de-obra directa, o “salário mínimo aplicável a cada uma das categorias profissionais estabelecidas no CCT da Construção Civil emitido pelo BTE n.º 24 de 29.07.2007, majorado em 70% por forma a reflectir os valores médios e correntes de mercado, de acordo com a sua experiência” e, quanto aos equipamentos, “os custos horários inseridos nos padrões de mercado para “funcionamento” (sic) e “à disposição”, ponderados depois em 70%/30%, para uma carga horária mensal de 173 horas (40 horas/semana x 4,33 semanas/mês)”.

Em suma, para o cálculo dos custos mensais com os meios de produção, não foram considerados os custos em que o consórcio efectivamente incorreu, sendo certo que, reitere-se, nada foi alegado pela autora quanto a esta matéria, que, em sede de ampliação de pedido, se limitou a reproduzir o que consta do relatório pericial.

Acresce que apenas poderíamos concluir que o consórcio suportou sobrecustos com os meios de produção se pudéssemos concluir, o que não podemos, atenta a prova produzida, que quer mão-de-obra directa, quer os equipamentos previstos nos planos de trabalhos permaneceram sempre em obra, ao longo de todo o prazo de execução da empreitada, incluindo as prorrogações, e que tais custos não estão incluídos nos preços dos trabalhos a mais.

Atento o exposto, não considerámos provado que a autora suportou sobrecustos com os meios de produção no valor de € 1.256.017.14.

Não se considerou provado que o sobrecusto com garantias bancárias e seguros foi de € 22.552.31 [alínea i) dos factos não provados], como foi considerado no relatório pericial, uma vez que os senhores peritos recorreram, quanto a esta matéria, a percentuais “que consideram usuais face aos padrões de mercado”, sendo que, relativamente aos custos com seguros, a autora nada alegou de concreto, designadamente, quais os seguros que contratou para a empreitada em causa nos autos e respectivos custos.

Relativamente aos custos com as garantias bancárias, verifica-se que o custo mensal considerado pelos senhores peritos – € 1.212.49 – não tem qualquer correspondência com o valor alegado pela autora, que, dividido pelos 8 meses da 2.ª prorrogação do prazo – na petição inicial, a autora apenas pede os custos relativos à 2.ª prorrogação – perfaz € 418.41 mensais.

Admitindo-se que, face aos padrões de mercado, é usual fixar os custos com garantias bancárias em 0.5% do valor da proposta, como referem os senhores peritos, não podemos, no entanto, concluir que foi esse o valor previsto pelo consórcio, uma vez que foi peticionado a este título, na petição inicial, um valor exacto, que terá como pressuposto os custos em que o consórcio efectivamente incorreu com a manutenção das garantias bancárias, e que é muito inferior àquele.

Por fim, não se considerou provado que os sobrecustos adicionais sofridos pela autora e os respectivos juros de mora perfazem um total, até Agosto de 2018, de € 1.469.486.54 [alínea j) dos factos não provados], que corresponde ao alegado no artigo 63.º do requerimento de ampliação do pedido.

Como resulta do demais alegado em sede de ampliação do pedido, a autora, quando se refere a sobrecustos adicionais e respectivos juros de mora, está a reportar-se aos “custos financeiros devidos a suportar prejuízos alheiros” a que se refere o relatório pericial, sendo que a falta de coincidência de valores resulta da base de cálculo adoptada pela autora ser diferente da adoptada pelos peritos.

Ora, os referidos custos financeiros têm como pressuposto, como resulta do relatório pericial, que o consórcio teve a necessidade de financiar, com capitais próprios ou alheios, os sobrecustos com a manutenção do estaleiro e meios de produção, com a mão-de-obra indirecta e viaturas e com os encargos com a estrutura central.

Quanto a esta matéria, a testemunha J…, apesar de ter começado por confirmar o recurso a financiamento bancário para manter a actividade da empresa, acabou por reconhecer não se lembrar se houve, ou não, financiamento bancário para a empreitada em causa nos autos, sendo que a testemunha A... disse não saber se houve financiamento junto da banca.

O depoimento das referidas testemunhas é, assim, insuficiente para se formar a convicção de que a autora teve que recorrer a financiamento para suportar os sobrecustos, pelo que, não tendo resultado demonstrado o pressuposto de que os senhores peritos partiram, não considerámos provado que a autora suportou sobrecustos financeiros”.

*
3.2. De Direito.

Da impugnação da matéria de facto referente ao ponto ww) da matéria de facto dada como provada, às alíneas g), h), e j) da matéria de facto dada como não provada e, subsidiariamente, que seja dado como provado que “As AA. suportaram sobrecustos financeiros adicionais, acrescidos dos respetivos juros de mora, por factos imputáveis ao R., na empreitada.” e que as “AA. suportaram sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta.”.

A recorrente impugnou a matéria de facto provada, alegando que na alínea “ww), no que se refere aos custos indiretos com pessoal suportados pela A. apenas atendeu ao período de 8 meses, da segunda prorrogação, desconsiderando totalmente o período referente à primeira prorrogação de prazo (2,5 meses), porquanto entendeu que a A. apenas reclamou os custos referentes à prorrogação de 8 meses (2.ª prorrogação) o que, salvo melhor entendimento, não se sucedeu”.

A sentença recorrida motivou a prova dos factos constantes da alínea ww) dos factos provados da seguinte forma:

“O Tribunal formou a sua convicção quanto à matéria da alínea ww) dos factos provados com base no relatório pericial, nos documentos n.ºs 13 e 14 junto com a petição inicial e nos documentos juntos com o requerimento apresentado pela autora em 15/04/2021, bem como no depoimento das testemunhas T…, J… e A…, sendo que, quanto à matéria dos custos indirectos com pessoal e equipamento, o réu apenas impugnou o valor dos custos e a afectação

de cada um dos trabalhadores.

Na alínea ww) dos factos provados, o Tribunal apenas considerou os sobrecustos indirectos com pessoal durante o período de 8 meses, que corresponde à 2.ª prorrogação do prazo de execução da empreitada, uma vez que a autora, na petição inicial, apenas se reporta a este período, e já não aos 2,5 meses da 1.ª prorrogação, sendo certo que, quanto aos custos indirectos com pessoal e equipamento, a autora não ampliou o pedido [cfr. artigos 52.º a 55.º do requerimento de ampliação do pedido], mantendo o valor já peticionado naquele articulado, que, reitere-se, se reporta unicamente à 2.ª prorrogação”.

Face a esta argumentação é clara a pertinência do acerto da decisão de facto efetuada pelo tribunal a quo.

E, a recorrente acaba por não contrariar a argumentação do tribunal a quo ao alegar que:

“A A. apresentou o seu pedido inicial, tendo por referência o facto de ter permanecido em obra por um período acrescido de 8 meses (cf. artigo 69.º da PI), mas não se referiu a nenhuma das prorrogações.

Contudo, após tomar conhecimento do relatório pericial e de que esse período acrescido contabilizava, afinal, 10,5 meses, a A. atualizou o valor do seu pedido tendo em conta esse período, ainda que não no referente aos custos indiretos com pessoal e equipamento.

Mesmo assim, tal não obstava a que o tribunal recorrido tivesse considerado que, afinal, as AA. tivessem permanecido a mais em obra por 10,5 meses e tivesse condenado o R. no pagamento dos custos indiretos com pessoal na proporção de 10,5 meses, que não excedessem o valor peticionado de € 241.005,52 (cf. al. b), do n.º 1, do pedido apresentado com a PI)”.

A “actualização” do pedido constante da petição inicial apresentada pela recorrente no requerimento de ampliação do pedido deveria ter sido acompanhado da correspondente sustentação fáctica. O que não sucedeu.

Com efeito, a recorrente só poderia ampliar o pedido se o mesmo fosse desenvolvimento ou a consequência do pedido inicial (cfr. artigo 265.º, n.º 1, do CPC).

Da mesma forma, a alegação de factos supervenientes só é admitida se os mesmos forem posteriores ou desconhecidos à data da interposição da ação ou de que a parte só tenha conhecimento após os articulados (cfr. artigo 588.º do CPC).

Sucede, no entanto, como a própria recorrente admite que não atualizou o valor do seu pedido tendo em conta a 1.ª prorrogação de prazo “no referente aos custos indiretos com pessoal e equipamento”, como se evidencia, designadamente no artigo 55.º do requerimento de ampliação do pedido e nos artigos 52.º a 55.º da PI.

É, pois, correto o que se refere na sentença recorrida “quanto aos custos indirectos com pessoal e equipamento, a autora não ampliou o pedido [cfr. artigos 52.º a 55.º do requerimento de ampliação do pedido], mantendo o valor já peticionado naquele articulado, que, reitere-se, se reporta unicamente à 2.ª prorrogação”.

Isto significa que, face à imperatividade das regras processuais, o tribunal a quo não poderia atender à prorrogação de dois meses e meio referente à “atualização” do pedido efetuado pela recorrente, no que diz respeito aos custos indiretos com pessoal durante o período de 2,5 meses.

Acresce que o pedido referente à permanência em obra acrescida de dois meses e meio correspondente à 1.ª prorrogação de prazo da empreitada não tem conexão com a permanência de 8 meses invocada na petição inicial, que corresponde à 2.ª prorrogação do prazo de execução da empreitada.

E, como tal, a decisão de facto referente à alínea ww) não merece reparo, mantendo-se inalterada.

Referiu a recorrente que o tribunal recorrido não deu como provado que as AA. tivessem incorrido em sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta, entendendo que da prova produzida decorre que as AA. suportaram sobrecustos com os equipamentos (veículos) afetos à mão de obra indireta na empreitada, dizendo que: “Com efeito, conforme resulta do depoimento das testemunhas T… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 10-19-48_Massa Insolvente de J…, S.A.#2, minuto 00:24:20 a 00:26:05) A… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:57:00 a 00:58:00) e J… cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:14:00 a 00:15:05), os engenheiros, chefes de equipa, topógrafos, encarregados, técnicos de segurança e pessoal do laboratório, tinham viaturas fornecidas pelas AA. para a execução dos trabalhos da empreitada.

49. Ora, ainda que não se tenha conseguido apurar quais os veículos em questão, o que é certo é que eles existiram e, por tal, as AA. forçosamente terão que ter suportado custos com esses veículos, ainda que não se consiga apurar, ao certo o respetivo valor.

(…)

51. Ou seja, tendo resultado da prova produzida, que os engenheiros, chefes de equipa, topógrafos, encarregados, técnicos de segurança e pessoal do laboratório, tinham viaturas fornecidas pelas AA. para a execução dos trabalhos da empreitada, deveria o tribunal a quo, julgando equitativamente, ter condenado o R. ao pagamento da quantia de € 54.408,27 (cf. valor mensal apurado em sede de peritagem, no quadro 2 do anexo 2, a multiplicar por 10,5 meses de prorrogação da obra), ou então, ainda que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, noutro valor que o juízo equitativo feito pelo tribunal determinasse, em conformidade com o facto que deveria ter sido dado como provado supra indicado (“As AA. suportaram sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta.”).

52. Pelo que, ao não o fazer o tribunal a quo violou o disposto no artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil.”.

A sentença recorrida atendendo a que os documentos juntos aos autos não permitem concluir que os veículos a que respeitam estavam alocados aos trabalhadores afetos à empreitada em causa nos autos, não considerou provados os custos com veículos indicados pelos senhores peritos, apenas considerando provados os sobrecustos com mão-de-obra indireta, mas não com equipamentos.

É a seguinte a fundamentação da sentença recorrida a este propósito:

“Com efeito, na página 1 do documento n.º14 junto com a petição inicial, consta um quadro onde são identificados os trabalhadores e o que será a matrícula dos veículos que lhes estavam afectos, sendo que as páginas 2, 5, 7, 10 e 14 são documentos relativos à amortização dos veículos com aquelas matrículas.

A página 3 do documento n.º14 junto com a petição inicial é um documento denominado “Cash-Flow Previsional por Rendas”, que, no entanto, não é possível associar ao veículo de matrícula …-…-2…, como fizeram os senhores peritos, uma vez que a data e o valor da aquisição não coincidem com aquelas que constam da página 2 do mesmo documento.

Relativamente aos veículos com as matrículas …-…-S… e …-…-Q…, não consta qualquer documento com o valor da prestação mensal, tendo os senhores peritos considerado um valor proporcional ao valor daquela que consideram ser a prestação do veículo de matrícula …-…-2….

Quanto aos veículos com as matrículas …-…-R… e …-…-Z…, consta dos autos o documento “Cash-Flow Previsional por Rendas” [páginas 7 e 14 do documento n.º14 junto com a petição inicial].

Em suma, os senhores peritos partiram do pressuposto de que os referidos veículos se encontravam afectos aos trabalhadores identificados no quadro que consta da página 1 do documento n.º14 junto com a petição inicial, quando tal pressuposto não se encontra demonstrado nos autos, sendo que as testemunhas T… e A… se limitaram a afirmar que eles próprios e outros trabalhadores tinham veículos da empresa, o que foi confirmado pela testemunha J…, o que é manifestamente insuficiente para concluirmos que tais veículos são aqueles a que respeitam os documentos juntos aos autos.”.

Sucede que a prova produzida nos autos, em concreto os depoimentos das testemunhas não permitem infirmar o raciocínio subjacente à decisão do tribunal a quo de não julgar como provada esta factualidade.

Sendo que os documentos juntos pelas Autoras aos autos não permitem concluir que os veículos a que se referem estavam alocados aos trabalhadores afetos à empreitada em causa nos presentes autos.

Todavia, cabendo à recorrente o ónus da prova dos sobrecustos com equipamentos afetos à mão de obra indireta, não tendo a mesma logrado produzir um meio de prova conclusivo para a demonstração deste facto, a decisão do tribunal a quo é justificada.

A recorrente impugnou a matéria de facto não provada da sentença recorrida, nomeadamente, as seguintes alíneas:

- alínea g) com a redação “Os encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial ascenderam a € 89.034.68.”;

- alínea h) com a redação “A autora suportou sobrecustos com os meios de produção – mão-de-obra directa e equipamentos –, nos períodos de prorrogação do prazo de execução da empreitada, no valor de € 1.256.017.14”;

- alínea j) com a redação “Os sobrecustos financeiros adicionais sofridos pela autora e os respectivos juros de mora perfazem um total, até Agosto de 2018, de € 1.469.486,54”.

Na sentença recorrida foi dada como não provada a factualidade constante da alínea g) e a motivação aduzida para tal decisão de facto passou pela análise conjunta dos meios de prova referentes ao conjunto da factualidade constante das alíneas e) a g) dos factos não provados. Com efeito, consta da sentença recorrida que:

“Relativamente aos encargos com a estrutura central, matéria a que se reportam as alíneas e) a g) dos factos não provados, verifica-se que os senhores peritos partiram do pressuposto de que o consórcio tinha previsto uma verba equivalente a 8% do valor global da proposta para cobrir tais encargos.

Contudo, o valor de 8% apenas é referido na reclamação apresentada pelo consórcio, que constitui o documento n.º 16 junto com a petição inicial, não constando dos autos quaisquer elementos que permitam concluir que foi aquele o valor efectivamente previsto pelo consórcio na sua proposta.

Em suma, os peritos partiram de um pressuposto que carecia de demonstração e que não foi demonstrado nos presentes autos, uma vez que não foi produzida qualquer prova no sentido de que o consórcio previu uma verba equivalente a 8% do valor global da proposta para cobrir os custos a suportar com as estruturas centrais das empresas consorciadas.

Com efeito, a testemunha J…, administrador da autora à data dos factos em causa nos autos, apesar de ter respondido afirmativamente à questão de o preço ter em conta os encargos com a estrutura central e afirmado que a percentagem tinha em conta a facturação, disse que “talvez andasse nos 7%”, “não me lembro bem”, ou seja, a testemunha não sabia, concretamente, qual a percentagem do preço da proposta relativa aos encargos com a estrutura central.

Por sua vez, a testemunha A… disse não se recordar do valor relativo à remuneração com a estrutura central, acrescentando que podia variar entre os 7% a 12% ou 13% ou 14%.

Admitindo-se, como não podemos deixar de admitir, atento o relatório pericial, que o mencionado valor de 8% é adequado, certo é que, a montante, não constam dos autos quaisquer elementos que permitam concluir que foi esse o valor previsto pelo consórcio na sua proposta.

Assim sendo, não se considerou provado o facto da alínea e) dos factos não provados e, em consequência, por ter como pressuposto que os encargos com a estrutura central das empresas consorciadas correspondiam a 8% do valor da proposta, não se considerou provado o facto da alínea g) dos factos não provados”.

Para fundamentar a impugnação desta alínea g) da decisão da matéria de facto não provada, a recorrente alegou que:

“Com efeito, a testemunha Jo… confirmou que o preço apresentado pelas AA. tinha em conta os encargos de estrutura central (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:15:10 a 00:16:30).

Além disso, a testemunha A… também confirmou que o preço apresentado pelas AA. tinha em conta os encargos de estrutura central (cf. Ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:58:00 a 01:00:23).

Pelo que, sem prejuízo de as referidas testemunhas não se recordarem, em concreto, de qual a percentagem do preço apresentado pelas AA. com a proposta que se destinava a remunerar os encargos destas com a estrutura central, o que é certo é que essa percentagem existiu.

Pelo que, as AA. suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central, no decurso da permanência em obra por prazo prorrogado, conforme análise pericial constantes da resposta ao quesito 7 do relatório.

Custos esses que não foram remunerados pelo aumento, em proporção, do aumento do valor da faturação, porquanto, conforme resulta do relatório pericial, em sede de resposta ao quesito 5:

(…).

Ou seja, mesmo que o tribunal a quo entendesse não dar como provado o facto constante da al. g), da matéria de facto não provada, o que apenas se pondera, sem conceder, sempre deveria ter sido dado como provado, pelo tribunal a quo, o seguinte facto:

“As AA. suportaram custos referentes a encargos com a estrutura central das empresas consorciadas relativos ao período posterior ao prazo contratual inicial”.

Analisado o raciocínio subjacente à decisão deste facto pelo tribunal a quo, verifica-se que a argumentação invocada pela recorrente constitui uma versão alternativa da análise crítica dos meios de prova em causa efetuada na sentença recorrida. Com efeito, a Recorrente concorda que a prova testemunhal não esclareceu qual a percentagem do preço correspondente aos encargos com a estrutura central das empresas. Sendo que a resposta alcançada no relatório pericial respeita à generalidade das empresas do setor das AA., mas não permite, em concreto, saber se as Autoras suportaram encargos com a estrutura central, e em caso afirmativo em que montante.

Ou seja, a convicção do julgador foi objetivada face aos critérios probatórios, que não se mostram incorretamente aplicados, aos quais não poderá sobrepor-se o entendimento ou argumentação alternativo da recorrente baseado em critérios de normalidade, mas não em prova produzida nos autos.

Assim, a decisão do tribunal a quo, por força, designadamente, dos princípios da oralidade e da imediação da prova não poderá deixar de prevalecer.

Com efeito, a recorrente pretende que se presuma a existência de encargos com a estrutura central das empresas consorciadas, opção assumida no relatório pericial e pelas testemunhas.

Por outro lado, foi julgado não provado o facto constante da alínea e) dos factos não provados, decisão, que de resto, a recorrente não impugnou, por ser manifesto o acerto do assim decidido.

Todavia, cabendo à recorrente o ónus da prova dos prejuízos sofridos, não tendo a mesma logrado produzir um meio de prova conclusivo para a demonstração desse facto, a decisão do tribunal a quo é justificada.

Relativamente à alínea h) dos factos não provados, a recorrente alegou que:

“Das declarações da testemunha J… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:10:30 a 00:11:36), da testemunha A… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:53:48 a 00:55:21) e da testemunha T… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 10-19-48_Massa Insolvente de J…, S.A.#2, minuto 00:17:00 a 00:24:14), resulta que os meios previstos nos planos de trabalhos e de equipamentos foram aqueles efetivamente afetos à execução da empreitada por parte das AA., que estiveram, assim, sempre presentes em obra ao longo de todo o prazo de execução, incluindo prorrogações.

Aliás, das referidas declarações das testemunhas J… e A…, resultou que os meios (mão de obra e equipamentos) inicialmente previstos ainda foram reforçados pelas AA., o que também resulta do próprio relatório pericial (resposta ao quesito 3, pg. 17).

Pelo que, não pode proceder a afirmação do tribunal a quo de que não se provou que a mão de obra e os equipamentos previstos tenham permanecido em obra durante todo o período de execução, incluindo prorrogações.

Quanto ao afirmado pelo tribunal recorrido, de que apenas se poderia concluir que as AA. suportaram sobrecustos com mão de obra direta e equipamentos se esses custos não estivessem incluídos nos preços dos trabalhos a mais e que tal facto não se provou, a verdade é que tal afirmação só poderia, em teoria, proceder, se se tivesse provado que as prorrogações de prazo tivessem, como única causa, a execução de trabalhos a mais que provocassem impacto no plano de trabalhos.

Contudo, tal não é verdade, porquanto, do leque de factos que determinaram a prorrogação do prazo de execução da empreitada também constam, pelo menos, três suspensões de trabalhos (cf. factos provados s); w); z)), bem como a existência de diversas indefinições do projeto não imputáveis às AA. (cf. facto provado x)).

Além disso, o ónus da prova de que os sobrecustos com mão de obra direta e equipamentos suportados pelas AA., tinham sido incluídos no preço dos trabalhos a mais incumbia ao R., nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil, que não logrou fazer prova nesse sentido.

Quanto ao afirmado pelo tribunal recorrido, de que “não foram considerados os custos em que o consórcio efectivamente incorreu”, a verdade é que, de tal facto, não decorre necessariamente a inexistência dos sobrecustos reclamados pelas AA. a título de mão-de-obra direta e equipamentos”.

O tribunal a quo motivou a decisão de facto referente à alínea h) dos factos não provados da seguinte forma:

“Quanto à matéria da alínea h) dos factos não provados, cumpre referir que, na petição inicial, a autora não alegou quaisquer factos relativos a sobrecustos com mão-de-obra directa e com equipamentos, tendo vindo ampliar o seu pedido, quanto a estes custos, em virtude de os senhores peritos terem concluído pela sua existência.

Admitindo-se, como consta do relatório pericial, que a maior permanência em obra é susceptível de causar sobrecustos com os meios de produção necessários à execução dos trabalhos, certo é que os senhores peritos, para concluírem pela existência de sobrecustos com meios de produção, partiram do pressuposto de que as cargas de meios de mão-de-obra e de equipamentos constantes do programa de trabalhos inicial correspondem aos meios que efectivamente estiveram na obra ao longo da execução da empreitada, o que, atenta a prova produzida, não resultou demonstrado nos autos.

Por outro lado, os senhores peritos procederam ao cálculo dos referidos custos tendo em consideração, quanto à mão-de-obra directa, o “salário mínimo aplicável a cada uma das categorias profissionais estabelecidas no CCT da Construção Civil emitido pelo BTE n.º24 de 29.07.2007, majorado em 70% por forma a reflectir os valores médios e correntes de mercado, de acordo com a sua experiência” e, quanto aos equipamentos, “os custos horários inseridos nos padrões de mercado para “funcionamento” (sic) e “à disposição”, ponderados depois em 70%/30%, para uma carga horária mensal de 173 horas (40 horas/semana x 4,33 semanas/mês)”.

Em suma, para o cálculo dos custos mensais com os meios de produção, não foram considerados os custos em que o consórcio efectivamente incorreu, sendo certo que, reitere-se, nada foi alegado pela autora quanto a esta matéria, que, em sede de ampliação de pedido, se limitou a reproduzir o que consta do relatório pericial.

Acresce que apenas poderíamos concluir que o consórcio suportou sobrecustos com os meios de produção se pudéssemos concluir, o que não podemos, atenta a prova produzida, que quer mão-de-obra directa, quer os equipamentos previstos nos planos de trabalhos permaneceram sempre em obra, ao longo de todo o prazo de execução da empreitada, incluindo as prorrogações, e que tais custos não estão incluídos nos preços dos trabalhos a mais.

Atento o exposto, não considerámos provado que a autora suportou sobrecustos com os meios de produção no valor de € 1.256.017.14”.

De novo, refere-se que a convicção do julgador encontra-se objetivada face aos critérios probatórios, não sendo a argumentação da recorrente apta a fundar decisão em sentido diverso, designadamente, por força dos princípios da oralidade e da imediação da prova.

Com efeito, em face do depoimento das testemunhas referidas pela recorrente, contrariamente ao defendido por esta, não se pode extrair que os meios previstos nos planos de trabalhos e de equipamentos foram aqueles que efetivamente estiveram afetos à execução da empreitada por parte das AA., e que estiveram sempre presentes em obra ao longo de todo o prazo de execução, incluindo prorrogações. Por outro lado, o relatório pericial, nesta parte, assenta em critérios gerais, como se pode verificar desta afirmação “De acordo com a sua experiência, sempre que a data de levantamento da suspensão não é pré-definida, há uma tendência para manter em obra todos os meios. Contudo, quando a data está pré-definida, muitas vezes assiste-se a uma desmobilização parcial de recursos desde que exista alternativa para a sua ocupação. Ficam, contudo, sempre em obra os recursos fixos (instalações, etc) e os recursos que não se conseguiram reafectar.” – cfr. fls. 14., o que não permite alterar a decisão deste facto.

Cabia à recorrente o ónus da prova deste facto, o que não logrou alcançar.

Acresce que, como se provou foram realizados trabalhos a mais, designadamente, o 1.º termo adicional contempla trabalhos a mais no valor de 406.887,12€ (Facto provado q)), pelo que não se afigura errada a seguinte conclusão a que chegou o tribunal a quo: “Acresce que apenas poderíamos concluir que o consórcio suportou sobrecustos com os meios de produção se pudéssemos concluir, o que não podemos, atenta a prova produzida, que quer mão-de-obra directa, quer os equipamentos previstos nos planos de trabalhos permaneceram sempre em obra, ao longo de todo o prazo de execução da empreitada, incluindo as prorrogações, e que tais custos não estão incluídos nos preços dos trabalhos a mais.”.

Em face do exposto deve manter-se inalterada a decisão deste ponto da matéria de facto não provada.

Para motivação da decisão de facto da alínea j) dos factos não provados, na sentença recorrida consta o seguinte:

“Por fim, não se considerou provado que os sobrecustos adicionais sofridos pela autora e os respectivos juros de mora perfazem um total, até Agosto de 2018, de €1.469.486.54 [alínea j) dos factos não provados], que corresponde ao alegado no artigo 63.º do requerimento de ampliação do pedido.

Como resulta do demais alegado em sede de ampliação do pedido, a autora, quando se refere a sobrecustos adicionais e respectivos juros de mora, está a reportar-se aos “custos financeiros devidos a suportar prejuízos alheios” a que se refere o relatório pericial, sendo que a falta de coincidência de valores resulta da base de cálculo adoptada pela autora ser diferente da adoptada pelos peritos.

Ora, os referidos custos financeiros têm como pressuposto, como resulta do relatório pericial, que o consórcio teve a necessidade de financiar, com capitais próprios ou alheios, os sobrecustos com a manutenção do estaleiro e meios de produção, com a mão-de-obra indirecta e viaturas e com os encargos com a estrutura central.

Quanto a esta matéria, a testemunha J…, apesar de ter começado por confirmar o recurso a financiamento bancário para manter a actividade da empresa, acabou por reconhecer não se lembrar se houve, ou não, financiamento bancário para a empreitada em causa nos autos, sendo que a testemunha A… disse não saber se houve financiamento junto da banca.

O depoimento das referidas testemunhas é, assim, insuficiente para se formar a convicção de que a autora teve que recorrer a financiamento para suportar os sobrecustos, pelo que, não tendo resultado demonstrado o pressuposto de que os senhores peritos partiram, não considerámos provado que a autora suportou sobrecustos financeiros”.

A recorrente quanto à alínea j) dos factos não provados alegou que:

“Contudo, as AA. entendem que, da prova produzida decorre que as AA. tiveram de recorrer a financiamento bancário para suportar os sobrecustos financeiros adicionais.

Com efeito, conforme decorre do depoimento da testemunha J… (cf. ficheiro GravacaoAudiencias 11-05-2021 14-18-57_Massa Insolvente de J…, S.A.#1, minuto 00:20:55 a 00:21:50), as AA. tiveram que recorrer a financiamento bancário para suportar os sobrecustos financeiros adicionais, ainda que esta testemunha tenha referido que não conseguia precisar a qual banco e qual o valor, o que seria de esperar atendendo a que já tinham decorrido cerca de 15 anos desde a execução da empreitada.

Mas mesmo que assim não fosse, o que apenas se pondera, sem conceder,

O que é certo é que, para que os sobrecustos existissem, nem era necessário que as AA. tivessem recorrido a financiamento alheio.

Com efeito, conforme consta do relatório pericial (resposta ao quesito 12), os sobrecustos sempre poderiam existir com recurso a financiamento próprio (capital próprio das AA.) que, diga-se, forçosamente, e atendendo às regras da experiência comum, sempre teria de existir para suportar os sobrecustos decorrentes da execução da empreitada.

Ao contrário do que afirma o tribunal a quo o pressuposto de que partiram os senhores peritos para calcular estes sobrecustos financeiros adicionais não foi a existência de financiamento junto da banca.

O pressuposto de que partiram os senhores peritos para calcular a existência de sobrecustos financeiros adicionais foi o de que (cf. p. 29 do relatório) “Ora, o facto de suportar sobrecustos é também gerador de custos financeiros não previstos pois o Empreiteiro vê-se confrontado com a necessidade de financiar, com capitais próprios ou alheios (financiamento bancário) despesas que não deveria ter.

Consequentemente, obriga-o a um esforço financeiro que acresce aos sobrecustos incorridos, esforço esse que se mantém até ao momento em que esses sobrecustos forem compensados. Tais custos financeiros constituem, portanto, também, uma parcela dos sobrecustos incorridos pelo Empreiteiro.”.

Ou seja, mesmo que não haja financiamento com recurso a capitais alheios, sempre seria necessário financiar os sobrecustos com capitais próprios, decorrentes da maior permanência em obra e que se encontra provada nos presentes autos.

Ou seja, tendo resultado, quer da prova produzida, quer da peritagem (resposta ao quesito 12), que a necessária existência de financiamento dos sobrecustos decorrentes da execução da empreitada por um período superior ao inicialmente previsto, quer próprio, quer alheio (bancário), gera sobrecustos financeiros adicionais, deveria o tribunal a quo, ter condenado o R. ao pagamento da quantia de €1.469.486.54, conforme peticionado em sede de Petição Inicial, quer por considerar que os danos apurados em sede de relatório pericial foram-no devidamente, quer julgando com base na equidade e nos termos do já citado artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil – devendo, neste caso, ser dado como provado o facto constante da al. j), da matéria de facto dada como não provada - ou, então, ainda que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, noutro valor que o juízo equitativo feito pelo tribunal determinasse, em conformidade com o seguinte facto que deverá ser dado como provado: “As AA. suportaram sobrecustos financeiros adicionais, acrescidos dos respetivos juros de mora, por factos imputáveis ao R., na empreitada.””.

Reapreciados os meios de prova invocados pela recorrente reitera-se o que já acima foi afirmado, a convicção do julgador encontra-se objetivada face aos critérios probatórios, não sendo a argumentação da recorrente apta a abalar esta decisão, por força, designadamente, dos princípios da oralidade e da imediação da prova e atenta a prova produzida.

Acresce que, e como referiu a recorrida o recurso a “financiamento próprio (capital próprio das AA.)” a que a recorrente se refere na sua alegação de recurso, nunca foi invocado pelas autoras nem na PI nem sequer noutro articulado, nem foi produzida prova testemunhal nesse sentido.

Por outro lado, e como resulta, designadamente, do artigo 57.º do requerimento de ampliação do pedido o cálculo dos custos financeiros efetuado pela recorrente parte de pressupostos fácticos não integralmente demonstrados.

Saliente-se, também, que o recurso a critérios de equidade para determinar o quantum indemnizatório não é uma questão de facto, mas sim, uma questão de direito. O apelo a critérios de equidade pressupõe a existência de danos ou prejuízos não quantificados e, em que a única forma de os determinar são os critérios de equidade. O que no caso não aconteceu.

Com efeito, a recorrente não cumpriu o ónus de prova a seu cargo, pelo que não pode senão concluir-se no sentido do acerto da decisão de facto do tribunal a quo.

Em suma, os meios de prova produzidos nos autos, e que concretamente se enunciaram a propósito de cada um dos pontos da matéria de facto impugnada, fundamentam com razoabilidade a decisão do Tribunal a quo quanto ao julgamento da matéria de facto.

Deste modo, a impugnação de facto das Recorrentes não merece acolhimento e a decisão de facto da sentença recorrida permanece intocada.

Devendo a sentença recorrida ser confirmada.*
As custas do recurso serão suportadas pela recorrente – cfr. artigo 527.º n.º 1 e n.º 2 do Código Processo Civil e artigos 6.º n.º 2, 7.º n.º 2 e 12.º n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.*
IV. Decisão

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 18 de junho de 2025.

(Helena Telo Afonso – relatora)

(Paula de Ferreirinha Loureiro – 1.ª adjunta)

(Jorge Martins Pelicano – 2.º adjunto)