I. Nos casos como o presente, em que a competência do STJ se funda no art. 432º nº 1 b) e 400º nº1 f), a contrario, o recurso para o STJ não pode ter por fundamento algum dos vícios ou nulidades previstos nos nºs 2 e 3 do art. 410º CPP sem prejuízo de o STJ poder/dever conhecer de algum dos vícios do art. 410º nº2 ex officio, quando tal conhecimento seja imprescindível para decidir da matéria de direito do recurso, ou seja, quando tal se revele indispensável para poder decidir da matéria de direito que integra necessariamente o seu objeto, pelo que não se conhecerá dos vícios e nulidades previstos nos nºs 2 e 3 do art. 410º com que o recorrente pretende fundamentar o presente recurso.
II. Apesar de a invocada validade/nulidade da busca implicar a interpretação das normas jurídico-processuais que a regulam, a relevância da dita nulidade no caso concreto – como nas situações similares – respeita à fundamentação da decisão da matéria de facto (art. 374º nº 2 CPP), na medida em que está em causa o contributo probatório da busca e subsequentes apreensões para a prova dos factos em que assenta a decisão das diversas questões de direito penal e civil a que se reportam as alíneas do nº2 do art. 368º CPP.
III. São estas questões de direito que podem ser reexaminadas em 2º grau de recurso pelo STJ, nos termos do art. 434º, e não a prova dos enunciados que compõem os motivos de facto que integram a decisão, sendo certo que o efeito direto da invocada nulidade da busca sempre visaria eventual modificação da decisão sobre determinado ponto da matéria de facto, sob pena de irrelevância do recurso nessa parte, o que não é enquadrável no reexame da matéria de direito a que se reporta o citado art. 434º.
IV. A invocada violação do preceituado nos artigos 129º e 130º respeita à validade de meios de prova e à possibilidade da sua valoração, tal como se refere no acórdão do TRE ora recorrido, pelo que sempre seria insuscetível de fundamentar o presente recurso para o STJ na medida em que a alegada violação concerne à decisão da matéria de facto e o presente recurso limita-se ao reexame de matéria de direito nos termos do art. 434º, como vimos.
V. É atualmente entendimento generalizado que o processo penal português, como a generalidade dos ordenamentos jurídico-processuais, reconhece valor à prova indiciária, ou seja, à prova dos factos que integram o tema da prova com base em factos indiciários ou instrumentais, que são os factos “… que permitem, com auxílio de regras da experiência, uma ilação quanto à verificação dos [factos diretos] (…) A prova do facto probando reside fundamentalmente na inferência do facto conhecido – indício ou facto indiciante – para o facto desconhecido a provar, ou tema último da prova.” - Cfr Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal
II. Reimpressão da Universidade Católica, 1981 pp. 288-295.
VI. A lei processual portuguesa não faz sequer depender o valor probatório dos indícios de especiais características dos mesmos, contrariamente ao que sucede com o C.P. Penal italiano, cujo art. 192º nº 2 estabelece que, “ A existência de um facto não pode ser inferido de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes” (Tradução da responsabilidade do relator.), nem tão pouco lhes são fixados limites, quer do ponto de vista dos factos objeto da prova, quer de ordem quantitativa, como sucedia no antigo sistema de provas legais, valendo plenamente o princípio da legalidade ou liberdade de prova estabelecido no artigo 125º CPP, no âmbito do qual nada obsta ao julgamento da matéria de facto base em prova indireta, indiciária ou circunstancial, contrariamente ao que pretenderá o recorrente.
VII. Não é cognoscível pelos tribunais ordinários, tal como pelo tribunal constitucional, a invocada inconstitucionalidade da decisão recorrida, pois o arguido não invoca inconstitucionalidade de norma da Constituição, ainda que fosse por referência a uma dada interpretação concretamente adotada em decisão judicial, mas antes, de forma inequívoca, a inconstitucionalidade da própria decisão de que recorre, o que não é permitido entre nós, como refere por todos Carlos Lopes do Rego, expressando entendimento pacífico sobre a questão.
VIII. Perante alegação de tratamento desigual de situações iguais ou de tratamento igual do que seja desigual, sempre importa ter em consideração dois aspetos desta questão : - Em primeiro lugar, dificilmente se verificará igualdade na configuração das situações de facto relativas a diferentes arguidos, tanto no que respeita à configuração dos respetivos ilícitos típicos como dos dados relativos à vida pessoal dos agentes relevantes para a pena – v.g. enquadramento familiar ao longo da sua vida pretérita, vivência da escolaridade, enquadramento laboral ou profissional, eventuais antecedentes criminais -, tal como se comprova pelo caso concreto; -Em segundo lugar, mesmo que da comparação entre os factos relativos à vida pessoal e à ilicitude e culpa pelo facto, determinantes da medida concreta da pena aplicada ao arguido recorrente e dos termos da condenação de outro(s) arguido(s), pudesse concluir-se pela efetiva violação do princípio da igualdade em desfavor do recorrente, não poderia diminuir-se-lhe a pena aplicada com esse fundamento estrito, porquanto toda a matéria relativa à determinação da pena está sujeita ao princípio da legalidade e encontra-se subordinada à prossecução das finalidades das penas no momento da sua aplicação, tal como estabelecidas no artigo 40º do
C. Penal, cumprindo respeitar os critérios e fatores legalmente previstos para a determinação concreta da pena, máxime no artigo 71º do
C. Penal, pelo que é vedado subir ou descer uma dada pena concreta com fundamento em que, por violação do princípio da igualdade ou da proporcionalidade, teria sido aplicado pena mais favorável a outro arguido.
IX. In casu, dadas as singelas menções da factualidade provada à atuação individual, sobretudo singular, do recorrente, não pode ter-se por verificada a maior gravidade da ilicitude do facto do arguido AA com fundamento na suposta forma organizada de atuar, ultrapassando a mediania do modus de tráfico, pois tal não resulta da factualidade provada. Assim, tendo presente a referida falta de correspondência entre a factualidade provada e a afirmada atuação organizada do ora recorrente e os seus reflexos sobre a valoração da ilicitude do facto para efeitos de determinação concreta da pena (art. 71º nº1 C.Penal), bem como as apontadas referências a outros aspetos da ilicitude e da culpa pelo facto, com reflexos nas necessidades de prevenção geral e especial decorrentes da factualidade provada, concluímos pela procedência parcial do recurso interposto pelo arguido AA, decidindo reduzir em um ano a medida de 9 anos e 6 meses de prisão aplicada pela 1ª instância e confirmada pelo acórdão recorrido.