I. Na tramitação do incidente de impugnação, se findo o interrogatório preliminar, a parte contra a qual a testemunha é oferecida, suscita que vai ocorrer violação do segredo profissional por parte dum advogado de empresa, o caminho a seguir, por via da conjugação dos artigos 514º e 515º, ambos do CPC, é o de ponderar se a impugnação deve ser admitida, isto é, se corresponde a fundamento legalmente previsto para se impedir alguém de depor – na perscrutação desta questão, no caso concreto, haveria que confirmar exactamente se a testemunha foi “advogado para a empresa”, designadamente porque para ela exerceu actos próprios da profissão de advogado – e não permitir a prestação do depoimento para, depois dele, aferir se foi violado o segredo profissional.
II. A consultoria e assessoria jurídica prestada por um advogado de empresa, traduzindo-se na actividade de aconselhamento jurídico que consiste na interpretação e aplicação de normas jurídicas tendentes à alteração de negócios jurídicos, integram a actividade própria de advogado, o que não é prejudicado pelo facto do mesmo advogado, enquanto director de departamento jurídico, poder ter competências de gestão. Como tal, os conhecimentos obtidos no exercício dessa actividade estão sujeitos a segredo profissional.
III. A compaginação da necessidade pública de manutenção do segredo com a autorização do beneficiário só se assegura na imprescindibilidade da revelação para a defesa do cliente. Não tendo esta imprescindibilidade sido alegada pela parte beneficiária e entidade empregadora do advogado, não pode considerar-se que este tenha ficado dispensada do segredo pelo seu mero oferecimento como testemunha, sendo aliás que, mesmo perante uma ponderação dessa necessidade de defesa do cliente, haveria de ter sido cumprido o procedimento próprio previsto no Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional (Regulamento nº 94/2006 de 12 de Junho), de cujo artigo 4º resulta aliás a excepcionalidade da dispensa.
IV. Na selecção da matéria de facto assente não é atacável a objectivação que qualquer das partes faça dos factos que alega, em função das possíveis soluções de direito. Não deve assim cindir-se um facto complexo – determinada cláusula contratual foi apresentada em contrário ao que resulta efectivamente da sua aplicação – levando aos factos provados a apresentação, sobretudo quando também não se leva à base instrutória a segunda parte do facto alegado.
V. No âmbito da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a reapreciação da prova serve à aquisição de convicção própria da segunda instância – evidentemente com alguns limites resultantes da falta de imediação, evidentemente sem significar um segundo e novo julgamento independente do já realizado – em detrimento duma tese de mera sindicância dos erros notórios de apreciação da prova pela primeira instância. Tanto mais assim quanto o varrimento da totalidade da factualidade relevante para subsunção às muitas e possíveis soluções de direito, que no julgamento ocorreu e que na impugnação da decisão sobre a matéria de facto vêm também invocadas, bem como o apelo à generalidade dos inúmeros documentos constantes dos autos, e de muitos depoimentos prestados, se alinham para fornecer ao tribunal de recurso um conhecimento total da factualidade em que as partes foram intervenientes ao longo de várias décadas.
VI. As respostas do tribunal em matéria de facto não têm de ser proferidas em função da obtenção duma verdade absoluta mas duma probabilidade razoável e segura segundo os padrões de normalidade. O quadro de fundo desta normalidade é o da inserção factual na realidade onde se inscreve. No caso concreto, esse quadro é o da realidade da prática comercial, da organização dum concreto negócio, da evolução desse negócio aliás em conjugação com a evolução política e económica geral.
VII. Pode qualificar-se como contrato de concessão comercial a relação comercial, com duração de décadas, entre produtor/comercializador de cigarros e grossistas distribuidores, únicos clientes a quem aquele vende os seus produtos, em que o produtor se obrigou a vender e os grossistas se obrigaram a comprar para revenda ao retalho, em seu nome e por sua conta e risco, e igualmente assumiram obrigações pelas quais o produtor conseguiu a conformação concreta da rede de distribuição à sua política comercial, desde logo a obrigação de abastecimento regular e contínuo do mercado sem rupturas de stock, devidamente acoplada de mecanismo de expulsão contratual, e obrigações visando o conhecimento minucioso do mercado – em última análise operacionais para a manutenção do domínio de mercado – bem como obrigações relacionadas com a inalterabilidade do prestígio das marcas e da imagem do produtor, sujeição a regras de armazenagem, obrigações de sujeição a fiscalização, quer dos armazéns, quer da proveniência dos produtos, quer da própria informação fornecida.
VIII – São igualmente relevantes para a qualificação os mecanismos formalmente livres mas na prática, pela dependência económica dos grossistas ao produtor, materialmente não livres, de adequação da actividade grossista às decisões comerciais em cada momento relevantemente tomadas pelo produtor, consistentes em recorrentes campanhas de incentivo, campanhas de Verão e similares, bem como as recomendações e instruções enquadradas em acções de formação promovidas pelo produtor e destinadas aos grossistas.
IX. É a – comprovada nos autos – dependência do fumador em relação à marca, como chave do negócio, que permite mostrar como a produtos de prestígio, ainda que de valor unitário diminuto, sem particular necessidade de assistência pré e pós venda, e com publicidade crescentemente proibida, quadra bem a concessão comercial enquanto forma de operacionalização duma rede capilar muito extensa e fina de distribuição, com controlo firme das acções e das condições pelas quais tal dependência consegue ser mantida.
X. Da adesão de Portugal às Comunidades Europeias e do processo de privatização onde o adquirente do produtor assumiu o compromisso de alienar a sua participação no negócio de distribuição, não resulta, de modo algum, que a relação comercial que se estabeleceu entre o produtor e os grossistas distribuidores – antes reconhecidamente titulada por contratos – não pudesse mais revestir qualquer forma contratual além de sucessivos contratos de compra e venda por ocasião de cada encomenda e fornecimento.
XI. A liberdade de fixação de preço de venda pelo produtor não se confunde com uma liberdade de alteração unilateral irrestrita da percentagem de desconto acordada com o distribuidor no âmbito da concessão comercial.
XII. A introdução de um adicional à factura onde o desconto acordado foi aplicado ao total da mesma, constituindo uma diminuição desse desconto, expressamente recusada pelos grossistas distribuidores, importa numa violação do pontual cumprimento dos contratos, tornando-se o produtor responsável pelos prejuízos causados pelo incumprimento.
XIII. Em face duma recusa expressa de aceitação de tal adicional, o desvalor da cláusula que o introduziu não resulta do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais mas directamente da violação do princípio “pacta sunt servanda”.
XIV. São nulas, nos termos do artigo 12º do RJCCG as cláusulas contratuais gerais aceites pelos seus destinatários que possibilitam ao predisponente a alteração total ou parcial do contrato, a todo o tempo e independentemente de fundamento, sobretudo quando permitem a alteração do equilíbrio económico das partes que é elemento essencial da sua vontade de vinculação recíproca.
XV. Uma obrigação de pagamento por um único meio de pagamento no exacto montante da factura ou grupo de facturas, se resultante dum acordo internacional aprovado e ratificado pelo Estado Português, vincula por aplicação do nº 2 e subsequentemente do nº 1 do artigo 8º da Constituição da República Portuguesa, constituindo desse modo fonte normativa externa ao domínio da regulação privada dos contratos, e integrando uma limitação ao princípio da liberdade negocial constante do artigo 405º do Código Civil, deste modo insusceptível de, na sua adopção na pendência duma relação contratual privada na qual era anteriormente admitida a liberdade de meios de pagamento, constituir uma violação do contrato.
XVI. Numa relação comercial em que o produtor tem uma posição dominante no mercado e o distribuidor se encontra na dependência económica daquele, decompondo-se o desconto fixo acordado em uma parte fixa e outra variável, em função de quatro factores diferentes, cujos máximos permitem a reconstituição do anterior desconto fixo único, o desconto por escalões de volume com uma diferença muito acentuada entre o 1º escalão e os demais, e ainda para mais diferenciado por distritos e sem prova de justificação económica para esta diferenciação, na medida em que incentivou os grossistas a comprarem mais produtos desse produtor em detrimento da sua concorrência horizontal, restringindo a escolha do consumidor final, e na medida em que se traduziu na prática de preços a serem tidos objectivamente como discriminatórios, e que conduziram à exclusão do mercado grossista de muitos grossistas e à concentração de muitas empresas grossistas, em coerência com o manifestado objectivo do produtor de diminuição do número de grossistas, tanto integrou o abuso de posição dominante como o abuso de dependência económica.
XVII – Não se justifica a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça numa acção cujo valor foi fixado em €19.656.279,44, que conta com 39 volumes, 8907 folhas, que se iniciou com uma petição inicial de 612 artigos e uma contestação de 1462 artigos, em que foram invocadas várias fundamentações jurídicas para atacar várias cláusulas contratuais, em que foi junta abundantíssima prova documental, realizada uma perícia que demorou anos a ser concluída, em que até ao recurso da sentença final o processo já contava com cinco apensos decididos nesta Relação, e cujo julgamento demorou quase dois anos, resultando em 20 CD’s de prova gravada.
