Processo 544/20.8TELSB.L1-9
(da responsabilidade da Relatora)
I. A omissão de produção de meio de prova necessário, no sentido de essencial ou relevante, para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa (art.º 340.º, do CP) constitui nulidade relativa, nos termos da alínea d) do n.º2 do artigo 120.º, a omissão da prova relevante ou útil constitui uma irregularidade nos termos do art.º 123.º, do CPP e a omissão de prova conveniente não constitui qualquer vício processual.
II. No caso de ter sido omitida prova essencial ou relevante o vício de nulidade ou de irregularidade verifica-se quer tenha havido ou não requerimento para a produção de prova, sendo a falta de iniciativa oficiosa do juiz, onde ela se justifique geradora de invalidade processual.
III. Quando a omissão ocorra tendo a produção de prova ter sido requerida na audiência nos termos do artigo 340º do C.P.P., o vício deve ser arguido até ao encerramento da audiência de julgamento se o sujeito processual tiver estado presente, no prazo de 10 ou 3 dias, consoante ocorra nulidade ou irregularidade (art.º 105.º, n.º1 e 123.º).Se a audiência de julgamento tiver várias sessões, o sujeito processual interessado que tenha requerido a prova deve recorrer do despacho que a indeferiu antes de esgotado o prazo de 30 dias para o efeito (art.º 411.º, n.º1 do CPP) quer tenha ou não arguido a invalidade do despacho, sob pena de, não o fazendo, se entender que se conformou com o vício, não podendo o tribunal superior sindicar o indeferimento da diligência requerida.
IV. Não tendo a diligência de prova sido requerida, deve a nulidade ser arguida até ao final da audiência de julgamento nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea a), sob pena de sanação. No caso de não obter deferimento, cabe recurso da decisão. O recurso interposto sobe, em qualquer caso, nos próprios autos, com o que vier a ser interposto da decisão que puser termo à causa (art.º 407.º, n.º3, do CPP).
V. Nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeira parte, do Código de Processo Penal, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar .
VI. A omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal não toma posição ou não decide sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal (artigo 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil) e as que sejam de conhecimento oficioso, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida.
VII. Não tendo o tribunal se pronunciado em sede de acórdão condenatório quanto à perda de produtos e vantagens (art.º 110.º, do CP), requerida pelo Ministério Público, há que declarar a nulidade parcial da decisão recorrida, que deve ser substituída por nova decisão no que respeita a essa matéria.
VIII. A Lei do Cibercrime, Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro transpôs para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro n.º 2005/222/JAI do Conselho da Europa de 24 de Fevereiro relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa adoptada em Budapeste em 23 de novembro de 2001 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009 de 10 de Julho de 2009 publicada no DR. I série, de 15 de Setembro de 2009 e ratificada pelo Decreto n.º 91/2009 de 15 de Setembro).
IX. A lei n.º 109/2009 instituiu pela primeira vez regras jurídicas (disposições penais materiais e processuais) específicas referentes à recolha de prova em suporte electrónico, sendo nos termos do n.º 1 do art.º 11.º, as disposições dela constantes aplicáveis a todo e qualquer crime, desde que se mostre necessária a recolha da prova em suporte electrónico, encontrando-se nos art.º 15.º a 17.º a regulamentação relativa à pesquisa (art.º 15.º) e apreensão de dados ou documentos informáticos previamente armazenados num sistema informático (art.ºs 16.º e 17.º), estabelecendo o art.º 17.º um regime especial para a apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, como é o caso de mensagens trocadas através da aplicação WhatsApp, Tiktok e Instagram já enviados e armazenados em dispositivos informáticos (telemóveis).
X. Por regra é a autoridade judiciária competente – o Juiz ou o Ministério Público-, consoante a fase processual, que autoriza ou ordena a realização da pesquisa e apreensão sempre que tal seja indispensável para a prova (n.º 1 do art.º 16.º).
XI. A lei individualiza duas situações específicas cuja sensibilidade e relevância jurídico-constitucional justifica a previsão de um regime normativo particular relativo à apreensão de dados sensíveis (dados pessoais ou íntimos que possam por em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiros) (art.º 16.º) e de correio electrónico e registos de natureza semelhante (art.º 17.º).
XII. Decorre do art.º 17.º que compete ao juiz autorizar ou ordenar por despacho a apreensão de mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante encontrados no decurso de pesquisas informáticas ou outro acesso legítimo a um sistema informático que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se o regime de apreensão de correspondência previsto nos artigos 178.º e 179.º do Código de Processo penal.
XIII. O n.º 3 do art.º 179.º, do CPP estabelece que é o Juiz de Instrução Criminal, enquanto juiz das liberdades, direitos e garantias, enquanto e garante dos direitos fundamentais, mesmo na fase de inquérito, a tomar em primeiro lugar conhecimento, em primeira visualização, do correio electrónico apreendido e autorizar a junção aos autos das mensagens de correio electrónico que se afigurem relevantes para a prova, através de despacho fundamentado e recorrível .
XIV. No que respeita a proibição de prova, dispõe o nº 3 do art.º 126º do Cód. Proc. Penal (sob a epígrafe “Métodos proibidos de prova”) que: “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
XV. Saber se qualquer desvio aos procedimentos que regulam as ditas intromissões constituirá proibição de prova é o problema da delimitação das proibições de prova diante das meras regras processuais probatórias.
XVI. A pedra de toque das (verdadeiras) proibições de prova, merecedoras da sanção da proibição de valoração (nº 3 do referido art.º), no confronto com as (meras) regras processuais, cuja sanção se há-de determinar entre as irregularidades e nulidades (arts. 118º e ss) estará em que as proibições de prova só se poderão afirmar onde ocorra compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional.
XVII. No caso concreto, a omissão prevista no art.º 179.º, n.º3, do CPP não determina uma proibição de prova nos termos do art.º 126.º, n.º3, do CPP, na medida em que não está demonstrado que os dados apreendidos, efectivamente atendidos como prova pelo Tribunal Colectivo e constantes dos autos de analise de conteúdo digital, comprimam um qualquer direito fundamental, e nem seria susceptível de integrar o catálogo de nulidades tipificado no artigo 119 º do Código de Processo Penal, mas na alínea d) do n.º2 do art.º 120.º, do CPP, tratando-se de nulidade sanável, a qual estando dependente de arguição, sempre deveria ter sido alegada nos termos da al. c) do n.º3 do art.º 120.º, CPP, o que não ocorreu no caso em análise, só tendo sido alegada em sede de audiência, em alegações, pelo que a essa altura já se mostrava sanada.
XVIII. São apenas os factos e não a qualificação jurídica que fixam a identidade e o objecto do processo penal.
XIX. A comunicação de alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação não constitui nem alteração substancial nem não substancial de factos, ainda que dela resulte a prática de crime a que corresponda moldura penal abstrata mais grave, porque não ocorreu alteração dos factos constantes da acusação que eram já do conhecimento do arguido. E porque o arguido, em primeira linha, se defende de factos e não do enquadramento jurídico deles.
XX. Sendo comunicada ao arguido a alteração da qualificação jurídica operada, em cumprimento do n.º 3 do art. 358.º do CPP, assim se assegurando as suas garantias de defesa e o contraditório, forçoso é concluir que não se observa a nulidade prevista no art.º 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, invocada pelos recorrentes.
XXI. O tribunal está vinculado ao thema decidendum definido pela acusação ou pela pronúncia, que deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação, como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem de defender-se dos factos acusados e não de outros e que apenas por esses factos poderá ser condenado, mas tal não impede que o tribunal, na sua actividade cognoscitiva e decisória, atenda a factos que não foram objecto da acusação, sejam quais forem as circunstâncias.
XXII. Se no decurso da audiência se verificar uma alteração substancial ou não substancial dos factos descritos na acusação, o tribunal pode deles conhecer desde que ocorrida nos casos e condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal.
XXIII. Em cada caso há que determinar se ocorre uma alteração de factos, ocorrendo há que verificar, depois, se ela é substancial ou não substancial e, perante essa definição, desencadear os mecanismos legais previstos para assegurar o exercício dos direitos de defesa.
XXIV. A alteração de factos que desencadeia a necessidade de comunicação a que alude o artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo tem que ser relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa.
XXV. Não existe alteração dos factos integradora do artigo 358.º ou 359.º, do CPP quando na factualidade dada como provada no acórdão condenatório são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia com uma formulação distinta, ou quando se explicitam, pormenorizam ou concretizam factos, já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia, que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.
XXVI. A utilização de presunções e prova indirecta são permitidas por lei (artigos 349º e 351º do Código Civil), (sendo as presunções ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido), e ainda estão no campo de aplicação do princípio de livre apreciação da prova previsto no art.º 127.º, do CPP.
XXVII. Encontra-se consolidado na doutrina e na jurisprudência incluindo do Tribunal Constitucional e do TEDH o entendimento de que, para a prova dos factos em processo penal, é perfeitamente legítimo o recurso à prova indireta, também chamada prova indiciária, por presunções ou circunstancial.
XXVIII. A nossa lei adjectiva penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e de acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.
XXIX. Na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência comum, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido, sendo a conclusão inferida ou presumida estabelecida para além de qualquer dúvida razoável.
XXX. As chamadas presunções naturais ou hominis, são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro, procede então mediante uma presunção ou regra da experiência, ou de uma prova de primeira aparência.
XXXI. O dolo (elemento intelectual e volitivo) é dado por provado a partir das circunstâncias de facto dadas por assentes, analisadas à luz das regras da experiência comum, tal como resulta do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º do CPP.
XXXII. O princípio do “in dubio pro reo” é exclusivamente probatório e aplica-se quando o tribunal tem dúvida razoável sobre a verdade de determinados factos, ao passo que o princípio da presunção de inocência se impõe aos juízes ao longo de todo o processo e diz respeito ao próprio tratamento processual do arguido.
XXXIII. O princípio in dubio pro reo estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet.
XXXIV. A violação do princípio in dubio pro reo analisada em sede de impugnação restrita da matéria de facto exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que devia dar por provados ou não provado.
XXXV. A presunção natural não colide com o princípio in dubio pro reo, pois são duas presunções de natureza diferente. a. A primeira é um instrumento de análise da realidade exterior, baseado na lógica e no senso comum, e que nos permite estabelecer ligações entre factos separados no espaço e no tempo. b. A segunda é exclusivamente probatória com consagração constitucional, que nos diz que a dúvida razoável no julgamento da matéria de facto redundará sempre em benefício do arguido e nunca em seu prejuízo.
XXXVI. Sobre os elementos do tipo legal do crime de associação criminosa p.º e p.º pelo art.º 299.º, do CP, são fundamentalmente duas as posições que têm vindo a ser defendidas. Ø Para uma primeira corrente jurisprudencial e doutrinal que se firmou ao longo de largos anos, consideraram-se como elementos constitutivos do tipo objectivo os seguintes: i. Elemento organizativo: a existência de uma associação, grupo ou organização. A união, voluntária, entre pelo menos três elementos, bastando a distribuição de funções na realização de um projeto comum, tendo cada elemento consciência da sua tarefa ou tarefas atribuídas na actuação concertada visando a concretização desse projecto, não sendo de exigir o conhecimento mútuo entre todos os associados, nem a necessidade da sua reunião, sendo indiferente o momento em que cada um aderiu ao projecto criminoso.Sendo o cerne da associação criminosa a verificação da existência da associação, a execução dos crimes que sejam o seu objecto ou fim constituem crimes autónomos e diversos, existindo uma relação de concurso efectivo entre o crime de associação criminosa e os crimes da associação, por serem diversos os bens jurídicos protegidos com a incriminação da associação criminosa e os bens protegidos em cada um dos crimes-fim, sendo certo que o autor do crime de associação criminosa não tem necessariamente de ser o autor do crime-fim que constitui o escopo da associação. ii. Elemento da finalidade criminosa: o “grupo, organização ou associação cuja finalidade ou atividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes”, sendo este o projeto comum. Para a verificação deste elemento não é necessário que existam crimes concretos, cometidos ou planeados, apenas que a associação se proponha essa prática. O escopo desviante não tem que estar estabelecido à partida, podendo surgir numa fase em que a associação já esteja em funções e não carece de ser o único objetivo, nem sequer o principal, da associação. iii. Elemento da estabilidade associativa: o grupo, organização ou associação deve ter “certa duração temporal”; estabilidade ou permanência. Significa que se verifica este elemento constitutivo quando um conjunto de, pelo menos, três pessoas, se unam voluntariamente para cooperar na realização de um fim ou fins comuns e essa união possua ou queira possuir uma certa permanência ou estabilidade. Este elemento afasta as situações de mera agregação momentânea ou casual de uma pluralidade de pessoas, porquanto exige que o grupo, organização ou associação viva, ou ao menos se proponha viver, como reunião estável de diversas pessoas ligadas entre si com o fito de delinquir e norteadas pela atuação de um programa criminoso. A duração não tem de ser “a priori” determinada, mas tem de existir para permitir a realização do fim criminoso da associação. Ø Para uma segunda corrente jurisprudencial e doutrinal defendida, nomeadamente, por Figueiredo Dias, que igualmente se foi firmando, só se pode falar em associação criminosa quando o encontro de vontades dos agentes – em qualquer das modalidades que pode assumir a acção típica – tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros. De acordo com esta posição, só ocorrerá um crime de associação criminosa com a existência de um sentimento de ligação por parte dos membros da associação a uma realidade transcendente à vontade e interesses individuais das pessoas que actuam concertada e duradouramente e que, por ser transcendente, essa realidade funcione como centro autónomo de imputação e motivação.
XXXVII. Decorre da letra da lei os seguintes elementos do tipo legal do crime (não se extrai quaisquer outros elementos do tipo legal do crime além destes): a. Elemento organizativo: o acordo de vontades de, pelo menos, três pessoas para a consecução de fins criminosos e que entre os seus membros se observem laços de disciplina (“um conjunto de, pelo menos, três pessoas, actuando concertadamente”). b. Elemento finalístico: o grupo, organização ou associação vise a prática de crimes, sendo este o projecto comum (“cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de um ou mais crimes”); c. Elemento de estabilidade associativa: o grupo, organização ou associação deve ter certa duração temporal “durante um certo período de tempo”.
XXXVIII. O crime de branqueamento de capitais p.º e p.º pelo artigo 368ºA do CP, pressupõe, uma infração principal (predicate offense) - a prática anterior de um dos crimes precedentes constantes do catálogo previsto no n.º1. Nessa medida, trata-se de um crime de conexão, um pós-delito, ainda que não se venha a verificar a efectiva punição do facto precedente nem o agente do crime tenha de conhecer o concreto tipo-de-ilícito que esteve na origem da vantagem, nem tão pouco os seus autores ou o local da sua prática, bastando tão somente, que conheça a proveniência ilícita da vantagem (n.º6 do referido art.º).
XXXIX. O n.º 3 do artigo 368.º-A do CP exige, para que ao agente seja imputada a prática de tal crime, que a actuação decorra da execução de um plano finalisticamente dirigido a ocultar ou dissimular a origem ilícita das vantagens ou a evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal, consagrando assim um elemento subjectivo específico adicional; o n.º 4 que na mesma pena incorre quem ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos; e o n.º5 quem não sendo autor do facto ilícito típico de onde provêm as vantagens, as adquirir, detiver ou utilizar, com conhecimento no momento da aquisição ou no momento inicial da detenção ou utilização dessa qualidade.
XL. Dispõe o n.º2 do art.º 50.º, o CP que “o tribunal, se o julgar conveniente e adequado á realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos art.ºs seguinte, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova. Mais dispõe o n.º3 que os deveres e regras de conduta podem ser impostos cumulativamente com o regime de prova.
XLI. A imposição de tais deveres podem destinar-se não apenas a reparar o mal do crime como também a facilitar a readaptação social do agente, justificando-se a fixação de contribuição monetária ao Estado pelo tempo de duração da suspensão no caso dos crimes de associação criminosa e de branqueamento de capitais, considerando os bens jurídicos que visam proteger, desde que se trate de obrigação cujo cumprimento seja razoavelmente de lhes exigir (n.º2 do art.º 51.º, do CP).
