I - Invoca a assistente no seu recurso que no caso ocorreu deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento, uma vez que não se encontram devidamente gravados, de forma a permitir a sua audição, quer o seu próprio depoimento, quer de uma testemunha, essenciais para lhe permitir impugnar a matéria de facto fixada.
II - Ao tempo da prática dos factos, a jurisprudência era praticamente unânime no sentido de que, a situação configurada nos autos (deficiência de gravação) não constituía qualquer das nulidades previstas nos artºs 119 e 120º do CPP, mas antes se tratava de uma irregularidade. Conforme doutrina expressa no Acórdão de Fixação de jurisprudência nº 5/2002, publicado no DR I-A, de 17 de Julho de 2002 “A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento contra o disposto no artº 363º do CPP, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artº 123º do mesmo diploma legal…».
III - Mas será que a situação foi alterada com a entrada em vigor do novo
C. P. Penal (que entrou em vigor em 15-09-2007 / alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08)? É indiscutível que tal questão tem hoje um tratamento diferente. Na verdade, o artº 363º do
C. P. Penal é claro quanto à questão da caracterização do vício em causa: “As declarações prestadas oralmente são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.” (o destacado a negrito e sublinhado é nosso). Também não existem dúvidas quanto ao prazo fixado para a arguição de tal vício, face ao disposto no artº 105º - 10 dias.
IV - No caso, a arguição da nulidade é tempestiva, uma vez que o ilustre mandatário da recorrente só pode ter tido conhecimento das deficiências de gravação quando ouviu o conteúdo dos C D.s, ao elaborar a motivação de recurso para esta Relação, como de resto se retira do mesmo. Só nessa altura, repete-se, depois de lhe haver sido entregue a cópia dos C D.s, é que o Exmº mandatário da assistente ficou em condições de se aperceber das anomalias na gravação ocorridas e, por isso que tem de considerar-se como atempada a invocação do referido vício.
V - Ficou, assim, a recorrente impossibilitada de operar a impugnação consentida da matéria de facto e, consequentemente, este Tribunal de recurso impedido de estender os seus poderes de cognição, como seria o caso, a esse segmento da decisão recorrida. Assim sendo, verifica-se assistir razão à recorrente, quanto a esta questão prévia que acabámos de analisar, tendo ocorrido a nulidade prevista no art. 363º do
C. P. Penal, em face da falta de documentação das mencionadas declarações oralmente prestadas na audiência de julgamento (que não se encontram devidamente gravadas nos CD.s).