Processo 393/09.4TALGS.E1
I. A cominação de que a desobediência à ordem emitida é punida com a pena prevista para o crime de desobediência é necessária para o preenchimento do tipo objetivo do crime p. e p. pelo art. 348º nº1 b) do
C. Penal, mas tal não significa que toda a ordem emitida com esta cominação por autoridade ou funcionário competente, implique, ipso facto, o preenchimento do tipo.
II. Como se diz na fundamentação do AFJ 2/2013, a nota de subsidiariedade que se atribui ao crime previsto na al. b) do nº1 do art. 348º do
C. Penal em resultado da articulação entre o princípio da legalidade e da necessidade de tutela penal significa, por um lado, que sempre que o legislador tenha previsto em termos normativos as consequências daquela mesma conduta, designadamente ao nível sancionatório (contraordenacional, disciplinar ou processual), deverá presumir-se, numa primeira abordagem, que rejeitou a criminalização do comportamento, e não deverá ser, pois, a autoridade ou o funcionário a substituir-se ao legislador.
III. Por outro lado, que uma vez que a cominação ad hoc a que se reporta aquela al. b) resulta de um ato de vontade individual e não normativo, só a análise de todo o circunstancialismo que rodeou a emanação da ordem poderá́ assegurar a necessidade de criminalização da conduta, em conformidade com o carácter de “ultima ratio” da intervenção penal.
IV. Assim, de novo em conformidade com a fundamentação daquele AFJ, mesmo que o legislador tenha previsto em termos normativos as consequências da conduta em causa, seja através de norma sancionatória não penal, seja através de disposição processual, o funcionário ou autoridade donde emana a ordem pode fazer a cominação ad hoc do crime de desobediência, se considerar fundadamente que a consequência prevista na lei pelo legislador se mostra manifestamente ineficaz, face às circunstâncias do caso.
V. No caso concreto, a ordem emanada pela Câmara Municipal com invocação do disposto no nº1 do art. 348º al. b) do
C. Penal não pode reputar-se legítima, porquanto a lei administrativa regula normativamente as consequência da conduta inadimplente do arguido e as consequências perniciosas do comportamento desobediente não assumem gravidade que fundamente materialmente a criminalização daquela conduta através da cominação ad hoc a que se reporta a al. b) do nº1 do art. 348º do
C. Penal, pelo que não se mostra preenchido este tipo penal.
