I – Vistos os termos dos artigos 321º nº1 e 332º ex vi 323º nº 4 do CPC, o interveniente acessório não é parte na relação material controvertida entre Réu e Autor, nem está em juízo para dirimir uma relação controvertida entre si e o Réu, apenas é chamado para auxiliar o Réu na sua defesa, obstando, na fonte, a que seja reconhecida essa obrigação, do Réu, que, a sê-lo, se tornará não tanto fonte como condição de um direito de regresso sobre si, para o que lhe assiste a faculdade processual de procurar obstar à prova dos factos constitutivos e ou de alegar e provar os factos impeditivos ou extintivos daquela obrigação originária.
II - Assim (cf. artigo 332º do CPC), o interveniente está em juízo apenas para que se forme caso julgado, também relativamente a si, quanto a tudo o que se julgar em matéria de facto e de direito com relevância para a invocada obrigação do Réu, já não para ser discutida ou julgada e, portanto, para se formar qualquer caso julgado sobre a relação jurídica entre ele e o Réu, enquanto devedor e credor, respectivamente, de um futuro e eventual direito de regresso. Por isso é que não se prevê, no respectivo incidente (artigos 321º e 323º do CPC), qualquer contraditório entre o Réu e o seu interveniente acerca do direito de regresso invocado como pressuposto processual do incidente. Sendo assim, a Mª Juiz a qua não tinha que se pronunciar sobre a responsabilidade do interveniente acessório, enquanto de fiscal da obra, por ter aceitado os materiais de substituição propostos pelo empreiteiro.
III - O juízo de equidade só pode ter por objecto matéria de direito. Isto é assim quer por razões ontológicas – a verdade de um facto é um conceito absoluto – quer normativas –artigo 4º do
CC. Assim, a determinação, por equidade, do valor em que importariam as correcções dos problemas encontrados pelos peritos é inadmissível.
IV - As empreitadas de obras públicas são contratos administrativos regidos, em primeiro lugar, pelo CCP que constitui, relativamente ao regime do contrato civil de empreitada, um regime não simplesmente especial dentro da mesma área do direito (privado), mas antes de diversa ordem: de direito público. Por isso, quanto a uma obra sujeita ao CCP, os prazos de caducidade do direito de acção têm de ser procurados no direito administrativo e só “muito subsidiariamente” no Código Civil (cf. nº 4 do artigo 280ª do CCP). Os artigos 394º a 398º do CCP, ao disporem os prazos de garantia da obra (artigo 397º nºs 1 e 2º do CCP), gizam prazos de caducidade, de dez, cinco e três anos, consoante a natureza dos defeitos – a contar da recepção provisória – do direito a exigir do empreiteiro a correcção e supressão de todo os defeitos da obra entretanto revelados, o que prejudica a aplicabilidade dos artigos 1220º e 1224º do CCivil. Quanto aos defeitos revelados após a recepção definitiva, que se prove serem culposamente imputáveis ao empreiteiro (nº 7 do artigo 398º) já será aplicável o regime do CC, pois, extinto o prazo de garantia, aquele regime civil responde a um imperativo de segurança jurídica e não choca com a natureza publica e indisponível, para o contraente público, do contrato de empreitada de obas públicas.
V - O cumprimento do contrato de empreitada não se esgota na entrega provisória da obra sem defeitos actuais. Responder pelos defeitos e avarias surgidas, mesmo que sem culpa do empreiteiro, nos termos previstos no artigo 397º do CCP, durante o período de garantia, é cumprir obrigações contratuais: cumprir com o contrato. Portanto, o facto de a obra já ter sido provisoriamente recebida, sem defeitos actuais, não obsta à arguição da excepção de não cumprimento do contrato.
VI - Pelo menos quanto a um incumprimento cujos medida e ou indemnização não ultrapassarem a caução prestada, o recurso à excepção de incumprimento do contrato está prejudicado pelo regime do CCP para o incumprimento, pelo empreiteiro, do contrato de empreitada de obra pública, designadamente e entre o mais, pela direito a executar a caução nos termos dos artigos 296º, 325º nºs 2 a 4, 396º e 398º nº 5. In casu, a caução do integral cumprimento do contrato disponível para imediata execução pela Ré ao abrigo do regime de incumprimento contratual acima bosquejado ascendia a 185 745,62 €, enquanto os prejuízos a colmatar ou as obras a realizar para suprir os defeitos imputáveis à execução da empreitada não iam além do valor de 38 386 €. Assim, a Ré dispunha de um meio suficiente de autotutela do seu direito ao cumprimento do contrato, pelo que não se podia socorrer da excepção de não cumprimento do contrato.