Processo 1657/20.1BELSB
I – O caderno de encargos exerce a função genérica de salvaguardar o interesse público que é prosseguido com a execução do contrato, cumprindo-lhe também descrever as condições que a entidade adjudicante não está, em caso algum, disposta a renunciar para celebrar o contrato: isso mesmo resulta de forma inequívoca do nº 5 do artigo 42º do CCP, quando admite que o caderno de encargos descreva “aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência”.
II – A entidade adjudicante, ao inscrever uma cláusula imperativa no caderno de encargos, auto-vinculou-se a excluir qualquer proposta que viesse a revelar-se incompatível com o seu conteúdo, correspondendo por outro lado o inverso (ou seja, a não exclusão de proposta apresentada sem o preenchimento da condição) à violação do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea b) do CCP.
III – Sendo patente pela simples análise dos documentos constantes da proposta da N., que esta não cumpria com o determinado no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso, nem como o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, que exigia que o edifício proposto para a instalação do Lote B – Centro de Dados Secundário deveria apresentar “(…) d) Controlos antiterrorismo, nomeadamente barreiras de protecção no acesso ao edifício que resistam à tentativa de entrada forçada de um veículo pesado”, uma vez que não continha nenhum controlo que pudesse ser classificado como de antiterrorismo, nem as barreiras patenteadas na respectiva proposta eram susceptíveis de conferir protecção ao edifício contra a tentativa de entrada forçada de um veículo pesado, a decisão do júri (e, posteriormente, da entidade adjudicante) de considerar que as mesmas cumpriam as aludidas cláusulas, incorreu em erro grosseiro ou palmar sobre os respectivos pressupostos.
IV – Quando procede à avaliação das propostas, o júri do concurso encontra-se vinculado ao estrito respeito não só daquilo que são as regras que se prendam com a observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de actos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos actos procedimentais (mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação), mas também das normas imperativas constantes do programa do procedimento ou do caderno de encargos com que a entidade adjudicante se auto-vinculou, não podendo fazer apelo a outros critérios que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas.
V – O exercício dessa actividade do júri, caracterizada como envolvendo momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, do domínio da denominada “justiça administrativa”, mostra-se abrangido pela fiscalização jurisdicional, nomeadamente, para avaliar se nessa tarefa foi cometido algum erro grosseiro e manifesto.
VI – Tendo o júri considerado, em manifesto e palmar erro, que a proposta da N. cumpria com o exigido no artigo 7.2.4.7, alínea d) do Programa do Concurso e com o exigido na cláusula 34.3, REQ-B4, alínea d) do Caderno de Encargos, é manifesto que a sentença recorrida não incorreu no apontado erro de julgamento de direito, não se tendo substituído à entidade adjudicante em momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, improcedendo desta forma todas as conclusões da alegação da recorrente N. e da recorrente SCML.
VII – Os poderes dos tribunais administrativos estão limitados pelas vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, não podendo afectar de qualquer forma a conveniência e oportunidade de actuação da Administração quanto às regras técnicas ou escolhas na prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos vertidos no artigo 266º, nº 2 da CRP. E, sendo assim, impunha-se apreciar se a decisão de adjudicação, no caso dos autos, se mantinha dentro dos poderes exclusivos da Administração, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, ou se o tribunal podia determinar a adjudicação do Lote B à sua proposta.
VIII – O artigo 76º, nº 1 do CCP consagra um dever de adjudicação, que contempla apenas a ressalva das situações previstas no seu artigo 79º, nº 1, estabelecendo um dever de decidir, com prazo definido, correspondente ao prazo a que os concorrentes estão obrigados a manter as suas propostas.
IX – No tocante às várias possibilidades de não adjudicação, elas mostram-se densificadas no artigo 79º do CCP.
X – Deste modo, e fora dos casos previstos no artigo 79º, nº 1 do CCP, o concorrente cuja proposta tenha sido graduada em primeiro lugar (originariamente ou, após a exclusão de outras graduadas à sua frente) poderá exigir judicialmente a prática do acto devido, ou seja, a adjudicação da sua proposta, entretanto graduada em primeiro lugar.
XI – Só assim não será se inexistirem concorrentes ou propostas, bem como, existindo estas, todas sejam excluídas do concurso ou, nos casos previstos quer na alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP (ocorrência de situações imprevistas que motivem a necessidade de alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, após o termo fixado para a apresentação de propostas) quer na alínea d) (ocorrência de factos supervenientes ao termo fixado para a apresentação de propostas, quanto aos pressupostos da decisão de contratar, que justifiquem a não adjudicação), embora nestes dois casos, de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 79º, a entidade adjudicante se constitua na obrigação de indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas.
XII – Não se verificando nenhuma daquelas situações, deveria o TAC ter determinado à entidade adjudicante, em face do disposto no artigo 71º, nº 2 do CPTA, como conteúdo do acto devido, a adjudicação do contrato referente ao Lote B à autora.