I. Não operando as circunstâncias do artigo 24.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, de forma automática – podendo verificar-se hipóteses de ostensiva violação da proporcionalidade que faça repugnar a aplicação da moldura penal correspondente – o certo é que a jurisprudência do STJ mais recente vem considerando que, se tais hipóteses se não verificarem, o crime de tráfico de estupefacientes em estabelecimento prisional deve ser agravado, nos termos da alínea h) daquele preceito.
II. Não pode considerar-se que seja baixo o desvalor da conduta dos arguidos ao combinarem a aquisição, transporte, introdução no interior do estabelecimento prisional e cedência da quantidade de estupefaciente apreendida, dado que a mesma não pode considerar-se diminuta, uma vez que o EP é um local fortemente vigiado neste domínio, não sendo expectável que aí sejam introduzidas e apreendidas grandes quantidades de estupefaciente, como sucede fora do ambiente prisional.
III. A quantidade de estupefaciente apreendida tem de ser apreciada – ou relativizada – nesse quadro fáctico-normativo, i. e, no contexto da exiguidade do meio (horário e local de visitas) e na tensão da permanente e apertada vigilância, não sendo por isso comparável – no mesmo plano de risco e de abrangência de consumidores – à detenção, para venda, de cerca de 37,600 gramas (grau de pureza de 18,4%)/138 doses diárias, fora daquele local. Não poderá, também, relevar o tipo de meio utilizado (arremesso pela arguida para o arguido, de quatro embalagens “bolotas” de canábis por cima da divisória acrílica do parlatório do EP), uma vez que os factos ocorreram em meio carcerário cujas características próprias e específicas nunca poderiam ser objeto de procedimentos muito dissimulados. Igualmente não pode relevar a invocada incerteza que a droga chegasse às mãos do arguido, embora tal tenha ocorrido no caso em apreço. Não pode, por outro lado, relevar a invocada incerteza do destino da droga uma vez que ficou assente que a droga se destinava a ser distribuída a outros reclusos, e também ficou assente que os arguidos pretendiam introduzir a droga no interior do EP (pontos 1, 4 e 5 dos factos provados), não relevando para a previsão do crime de tráfico de estupefacientes, se a droga iria ou não ser entregue a outro, ou se se destinaria a ser vendida a reclusos consumidores, ou se teriam sido feitas “encomendas” ou combinações nesse sentido com outro ou com outros indivíduos cujas identidades não foi possível apurar. Por fim, também não pode relevar o facto de se tratar de uma “droga leve”, que poderá não ter um efeito imediato tão viciante e prejudicial para a saúde da população prisional, apesar de poder ser a entrada para adições a substâncias psicoativas imediatamente mais nocivas. Tal facto não poderá sobrepor-se à circunstância de se estar perante uma situação de tráfico de estupefaciente em estabelecimento prisional, e que é agravada com esse fundamento, pretendendo-se punir com maior gravidade quem põe em causa a saúde e a reinserção social dos indivíduos que constituem a população prisional, cuja especial fragilidade para se autodeterminar relativamente ao consumo de estupefacientes constitui um alvo fácil, em ambiente fechado, para a oferta, a aquisição, a guarda, e o consumo de estupefacientes.
IV. Sendo a conduta qualificada como crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h) do Dec.-Lei n.º 15/93, punível de 5 a 15 anos de prisão, não se afigura desproporcional e injusta a pena concreta de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por tal período, mediante regime de prova, quanto à arguida.
V. Os pressupostos formais e materiais da reincidência, bem como a metódica a observar na aplicação da pena devem ser explicitados de forma a não haver dúvidas sobre a sua verificação, pelo que não resultando tais fundamentos do acórdão recorrido, importa nessa parte, revogá-lo no tocante à condenação do arguido como reincidente.
VI. Será, a nosso ver, de determinar a pena concreta que caberá ao arguido neste Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que apesar de o modelo de intervenção desta Instância não ser o de cassação, mas sim o de substituição, a verdade é que, havendo um fator inovatório que concorre para tal finalidade – a não verificação da reincidência, o qual não foi questionado no recurso do Ministério Público nem no parecer neste STJ – ao lado do objeto principal do recurso – a (re)qualificação jurídica dos factos – mas sendo tal fator favorável ao arguido, não se mostra, por isso, exigível a fixação da pena pelo tribunal recorrido, a fim de salvaguardar o eventual direito ao recurso.
VII. Nessa medida, importando fixar a pena ao arguido, de acordo com a requalificação jurídica operada, sem atender à circunstância modificativa agravante comum da reincidência, tendo em conta a moldura penal de 5 a 15 anos de prisão, e encontrando-se estabelecidas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes, afigura-se que a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, mostrando-se mais adequada à culpa do arguido e proporcional às exigências de prevenção, cumpre de forma satisfatória as finalidades da punição.