Processo 1/19.5PBPTM.S1
I - Dispõe o art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, que comete o crime do tipo fundamental de tráfico: “(q)uem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações (estupefacientes e psicotrópicas) compreendidas nas tabelas I a III”, sendo punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
II - A previsão legal do art. 21.º, do DL n.º 15/93 contém a descrição típica do crime de tráfico de estupefacientes, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial. Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação. Tem sido englobado na categoria do "crime exaurido", "crime de empreendimento" ou "crime excutido". É um crime de perigo comum. E é, também, um crime de perigo abstracto. E consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral).
III - Por seu turno, o art. 25.º, do DL n.º 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no artigo 21.º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”. O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
IV- Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: (1) o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; (2) a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza; (3) a dimensão dos lucros obtidos; (4) o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida; (5) a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas; (6) a duração temporal da atividade desenvolvida; (7) a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; (8) a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores; (9) o número de consumidores contactados; (10)a extensão geográfica da atividade do agente; (11) a existência de contactos internacionais; (11) o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados.
V - Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
VI - A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente. Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal.
VII - É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º.
VIII- Assim, o art. 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º.
IX - A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
X - Respeita, assim, os pressupostos da disposição, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
XI - E, sendo os índices, exemplos padrão, enumerados no preceito, a par de outros, atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros, ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), pertencem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, ao juízo sobre a culpa.
XII - Constitui, assim, o art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01, uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
XIII - A pretensão do recorrente teria, naturalmente de encontrar alicerce bastante, na matéria de facto provada. Evidencia-se que a sua actividade se reconduz ao chamado tráfico de rua. Não obstante, tal tipo de tráfico não permite a conclusão de que estamos perante factualidade a integrar no art 25.º, al. a), do DL n.º 15 / 93, de 22-01, com referência às suas Tabelas anexas I-A, I-B e I-C. Com efeito, compulsada a matéria assente verifica-se que o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, objecto do tráfico pelo recorrente, compreendiam, para além de cannabis, heroína e cocaína, de resto, com especial destaque para estas duas últimas, reconhecidamente substâncias mais danosas para a saúde do consumidor e de maior poder aditivo, qualificadas, por isso, como drogas duras; a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza uma bola contendo 24,542 g de heroína, outras duas bolas contendo 13,109 g de cocaína -50 embalagens, um embrulho contendo 10, 655 g de cocaína, uma embalagem com 30,070 g de heroína, uma embalagem plástica contendo 59 g de paracetamol / cafeína, um IPhone marca Apple apreendidas em duas ocasiões totalmente diferentes do ano de 2019; o uso de veículos automóveis, para as deslocações que ao tráfico importavam; o facto de não ser conhecida ao recorrente actividade profissional regular. São factores, todos eles, que convergem exactamente no sentido de que não estarmos perante situação em que a ilicitude se possa considerar, como consideravelmente diminuída.
XIV - O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstrato, protector de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública.
XV - A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização, de harmonia com o disposto nos arts. 71.º e 40.º, n.º 2, ambos do CP, deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente.
XVI - Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os factores de determinação da pena elencados no n.º 2, do art. 71.º, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
XVII - Por seu turno, o art. 40.º, n.º 1, do CP, estabelece que a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
XVIII - Entende o recorrente que à data da prática dos factos descritos na acusação, e pelos quais o arguido foi condenado, este tinha apenas 20 anos de idade, tendo o tribunal recorrido ponderado a aplicação do Regime Especial Penal para Jovens consagrado no DL n.º 401/82, de 23-09, decidindo não ser de o aplicar ao arguido. Interpretação esta com a qual não pode concordar.
XIX - Está assente na jurisprudência que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever, isto é, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam as sérias razões a que se refere o DL n.º 401/82, de 23-09, e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena. Não sendo este regime de aplicação automática, não basta para o accionar, o simples facto de o agente ter idade compreendida na previsão legal, impondo-se um juízo positivo, desde que não existam razões fortes para duvidar da possibilidade de reinserção, devendo sobressair face à gravidade dos factos provados, a prevalência das finalidades politico-criminais que estão no fundamento do regime penal para jovens. Ou seja, que com a atenuação prevista no artigo 4.º do citado Diploma, as condições e a idade do arguido possam fazer crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reinserção.
XX - Deste modo, o prognóstico favorável à ressocialização radica na valoração, no caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes. A idade não determinará, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente, porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, na qual terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos arts. 72.º e 73.º, do CP.
XXI - No caso do ora recorrente, as finalidades da prevenção especial positiva em caso algum podem justificar a aplicação de uma pena que frustre as da prevenção geral de integração. Atenta a natureza, a gravidade do ilícito e as circunstâncias em que o arguido cometeu o crime, deve concluir-se que não existem razões sérias para acreditar que decorram da atenuação especial vantagens para a reinserção social do arguido, verificando-se que a tais vantagens se opõem as exigências de prevenção geral. Pelo que, improcede esta pretensão do recorrente.
XXII - O crime de condução sem habilitação legal apresenta-se como um crime de perigo abstracto que tutela a segurança rodoviária. São os seguintes os seus elementos constitutivos: (1) a condução na via pública ou equiparada;(2) a inexistência de título legítimo que habilite o condutor a exercer a condução de veículo (arts. 121.º e 122.º, n.º 1, do CE); e o dolo (elemento subjectivo do tipo).
XXIII - Face à matéria dada por assente, verifica-se que a conduta levada a cabo pelo ora recorrente, no dia 03-12-2019, preenche os elementos típicos do crime de condução sem habilitação legal. Este tipo de crime convoca as prementes necessidades de prevenção geral, atendendo ao elevado nível de sinistralidade rodoviária em Portugal.
XXIV - Entendemos, que quanto ao critério de escolha da pena e invocando os pressupostos ditos no art. 70.º do CP, como foi decidido no acórdão recorrido que o pressuposto da aplicação de uma pena não privativa da liberdade, manifestamente não se verifica. O recorrente já havia sido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, o que em nada lhe serviu de advertência quanto à reiteração de tal comportamento.
XXV - Acresce que o grau da ilicitude, agora no contexto de tráfico de droga, se mostra elevado, impondo-se a conclusão de que a aplicação de pena não privativa da liberdade, não satisfaz in casu de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que não pode ser aplicada uma pena de multa.
XXVI - A natureza da droga traficada, tendo em consideração que a cocaína e a heroína são consideradas droga duras; a actividade de tráfico foi exercida numa área geográfica restrita; o modo de execução do crime praticado que não revela grande preparação técnica, sendo o tráfico efectuado com utilização de logística rudimentar; o grau de ilicitude do facto, a intensidade elevada da actividade desenvolvida, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, ou seja, obtenção de proveitos económicos (dinheiro); a gravidade das consequências que, no caso concreto, se considera mediana, considerando, por um lado, não só o período de tempo em que o arguido se dedicou ao tráfico, mas também ao número de toxicodependentes que se apurou serem seus clientes; a intensidade do dolo do arguido, que no caso em apreço é intenso e directo; as necessidades de prevenção geral deste tipo de comportamentos, que se impõem com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam. A simples existência de droga nas mãos de alguém, constitui, por si só, um perigo e uma ameaça social que põe em risco toda a comunidade, não sendo aceite pela mesma considerando o número de vidas que são ceifadas e a destruição dos lares onde a droga acaba por entrar. Estamos perante um crime contra a saúde pública, onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes. Além disto, o “sentimento jurídico da comunidade” apelando, por um lado, a uma eliminação do tráfico de estupefacientes e, por outro lado, também anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas, isto é, uma exigência acrescida de tutela dos bens jurídicos lesados com o crime. Aliás, tendo em conta as características desta criminalidade e os seus efeitos nefastos para a sociedade, as exigências de manutenção da confiança geral na validade da norma e, portanto, a confiança de que estas condutas são punidas, impõem exigências acrescidas de restauração da paz jurídica; o arguido revela uma situação económica instável, não tem formação profissional nem actividade profissional regular; encontrava-se a viver sozinho num quarto alugado, com fraca inserção familiar; tem antecedentes criminais pela prática de crimes de condução de veículo sem habilitação legal e furto qualificado, vindo a praticar os factos pelos quais vai ora condenado, no período de suspensão da pena de prisão que lhe foi aplicada; a seu favor, pesa a circunstância de ainda ser jovem, embora não tenha manifestado qualquer capacidade de auto-crítica.
XXVII - A pena abstracta pela prática deste ilícito (tráfico de estupefacientes) é fixada entre 4 e 12 anos de prisão. E que lhe foi aplicada a pena de 5 anos e 4 meses de prisão. Ora, tendo em conta a intensidade do dolo e o apontado grau de ilicitude do facto, e tendo-se a culpa como mediana, permitindo que a pena se fixe em patamar situado junto do limite mínimo da moldura penal, entendemos ser de fixar uma pena 4 anos e 6 meses de prisão (quanto ao crime de tráfico de estupefacientes).
XXVIII - Face ao disposto no n.º 2, do art. 77.º, do CP, a moldura penal determinada pelo presente concurso tem como limiar máximo 5 anos de prisão, e como limiar mínimo 4 anos e 6 meses de prisão. Ponderando globalmente as circunstâncias atinentes aos crimes em causa, releva especialmente a relação temporal existente entre os crimes praticados (contemporâneos), o número de crimes (dois), a natureza dos crimes (diferenciada), e o percurso de vida do arguido, também ele, globalmente considerado. Estes factores mostram que as exigências de prevenção especial, mas também geral, de reafirmação da validade da ordem jurídica, presentes no caso, não são menosprezáveis sem serem muito elevadas, embora a medida da gravidade global dos factos ser dada essencialmente pelo crime de tráfico de estupefacientes, sendo igualmente relevante, mas não muito acentuado o grau de culpa manifestado nos factos. Assim, quanto à pena única a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstracta aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente. À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente. Por último, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
XXIX - Estando em concurso a prática pelo arguido de 1 crime de tráfico de estupefacientes e 1 crime de condução sem habilitação legal, partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre 5 anos de prisão e 4 anos e 6 meses de prisão , atendendo ao critério e princípios supra enunciados, designadamente a consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, procedendo ao cúmulo jurídico, das penas parcelares nos termos do art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada a pena única de 4 anos e 8 meses de prisão.
XXX - Esta pena admite a suspensão da execução, por força do art. 50.º, n.º 1, do CP, medida expressamente solicitada pelo arguido e que sempre teria de ser ponderada, por força da mesma disposição legal. Condição formal da suspensão da pena de prisão é esta não ser superior a 5 anos, o que é o caso, encontrando-se a mesma preenchida.
XXXI - À opção pela suspensão da execução da pena de prisão, enquanto medida de reacção criminal autónoma, são alheias considerações relativas à culpa do agente, valendo exclusivamente as exigências postas pelas finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização (art. 40. º, n. º1, do CP). De molde que a opção por esta pena deverá assentar, em primeira linha, na formulação de um juízo positivo ou favorável à recuperação comunitária do agente através da censura do facto e da ameaça da prisão, sem a efectiva execução desta prisão, que ficaria suspensa, mas desde que esta opção não prejudique ou contrarie a necessidade de reafirmar a validade das normas comunitárias, ou seja, desde que o sentimento comunitário de crença na validade das normas infringidas não seja contrariado ou posto em causa com tal suspensão.
XXXII - Com efeito, perante o grau de ilicitude dos factos praticados, o passado criminal do arguido e a personalidade que assim se revela (a seu favor, pesa a circunstância de ainda ser jovem, embora não tenha manifestado qualquer capacidade de auto-crítica), parece evidente que “a simples censura do facto e a ameaça da prisão” não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição consagradas no artigo 40.º, n.º 1 do CP.
XXXIII - Não pode, pois, fundadamente sustentar-se que a (nova) simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam, agora, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, quando já anteriormente não demoveram o recorrente da prática de outros crimes.
XXXIV - O dolo directo do arguido e a intenção, exclusiva, de obter proventos com actividade de tráfico de estupefacientes concorrem para a acentuação da culpa, ainda assim sem ultrapassar os patamares intermédios. Donde não ser susceptível de suspensão a execução da pena fixada.
