I - São, pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, «por si só ou sob qualquer forma de participação»: 1.º - que o crime agora cometido seja um crime doloso; 2.º - que este crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efetiva superior a 6 meses; 3.º - que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efetiva superior a 6 meses, por outro crime doloso; 4.º - que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coação, de pena ou de medida de segurança.
II - Além dos enunciados pressupostos formais, a verificação da reincidência exige um pressuposto material: o de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime (in acórdão do STJ, de 29-02-2012, Proc. n.º 999/10.9TALRS.S1, Relator Santos Cabral).
III - Relativamente aos pressupostos formais entende-se que o preenchimento do primeiro e do terceiro não suscita qualquer dúvida: tanto o crime atual (tráfico) como o anterior, por que o arguido foi condenado (igualmente tráfico de estupefacientes) são crimes dolosos. E pela prática do último foi punido com prisão efetiva bem superior a 6 meses. Quanto ao segundo pressuposto, relevante é que o novo crime, sem a consideração da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efetiva superior a 6 meses.
IV- No caso vertente, a decisão de primeira instância seguiu tal itinerário, e definiu a pena em função da moldura legal fixada.
V - Assim, igualmente o quarto pressuposto está demonstrado pelos factos provados, pois que é a data da prática do crime anterior e a data da prática do crime atual que interessam à verificação da reincidência e não as datas das respetivas condenações ou do seu trânsito em julgado.
VI - Releva, ainda, o tempo em que o recorrente se encontrou em cumprimento de pena pois que, como refere o normativo em causa (artigo 75º nº 2, do Código Penal, in fine), no prazo, não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade».
VII - A concessão de liberdade condicional não modificou a natureza da pena que cumpria no processo n.º ….. É que qualquer arguido condenado em prisão efetiva continua a cumprir a pena até ao respetivo termo, designadamente quando se encontre em situação de liberdade condicional, como foi o caso.
VIII - Quanto ao pressuposto material, que o recorrente impugna, dispõe o regime da reincidência que a respetiva punição agravada só tem lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime».
IX - Como refere Figueiredo Dias «é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e, portanto, para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente (in Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, p. 268).
X - Esta doutrina tem obtido acolhimento uniforme na jurisprudência do STJ. Argumenta-se no sentido de que, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas, ou exclusivamente exógenas, – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por, então, não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto – e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente.
XI - Sem colocar em causa tal posição unânime é evidente que, estando em causa uma reincidência homogénea, ou especifica, como é o caso, é lógico o funcionamento da prova por presunção em que a premissa maior é a condenação anterior e a premissa menor a prática de novo crime do mesmo tipo do anteriormente praticado. Se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática, é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir.
XII - Na verdade, se o que se pretende são provas que permitam fundamentar a convicção de que a condenação anterior não teve qualquer relevância na determinação posterior do arguido, então é perfeitamente legitimo o apelo a uma regra de experiência comum que transmite que a condenação anterior não produziu qualquer inflexão na opção pela prática de crimes do mesmo tipo. Se em relação a uma criminalidade heterogénea ainda se pode afirmar a possibilidade de uma descontinuidade ou fragmentação do sinal consubstanciado na decisão anterior, pois que o contexto em que foi produzida pode ser substancialmente distinto, provocando a falência das premissas para o funcionamento da presunção, não se vislumbra onde é que a mesma afirmação se possa produzir perante crimes do mesmo tipo (in acórdão do STJ, de 29-02-2012, Processo nº 999/10.9TALRS.S1, Relator Santos Cabral).