I - Constitui hoje em dia aquisição pacífica na doutrina e na jurisprudência a afirmação de que as diversas situações elencadas n.º 2, do art. 132.º, do CP não são de preenchimento automático. E, se igual unanimidade não pode ser constatada no que concerne ao exacto enquadramento dogmático dos chamados “exemplos-padrão” - se elementos do tipo de ilícito, se do tipo de culpa - dúvidas também não existem, de que foi este segundo entendimento o que veio a sobrelevar naqueles domínios do pensamento e praxis jurídicas, ao ser propugnada por autores como Eduardo Correia e Figueiredo Dias, ou ao colher o entendimento unânime das decisões do STJ.
II - O crime de homicídio qualificado é uma forma agravada de homicídio em que a qualificação decorre da verificação de um particular tipo de culpa, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1, do art.132.º, do CP, que tem por referência o «desvalor de atitude» da conduta do agente, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n.º 2 daquele artigo, critério generalizador aquele que traduz e se traduz na especial censurabilidade ou perversidade do agente que se prende essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal.
III - Por sua vez, a especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto.
IV - O especial tipo de culpa do homicídio qualificado é conformado através da especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como refere Figueiredo Dias a lei pretende imputar à especial censurabilidade aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção ao nível da atitude do agente de formas de realização do acto especialmente desvaliosas e à especial perversidade aquelas em que o juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades do agente especialmente desvaliosas. Enumera o normativo em análise um catálogo dos exemplos padrão e o seu significado orientador como demonstrativo do especial tipo de culpa que está associado à qualificação.
V - É, assim, certo que a existência de alguma das circunstâncias referidas no n.º 2, do art. 132.º não conduz necessariamente à especial censurabilidade ou perversidade da cláusula geral do n.º 1 do mesmo artigo, como é também incontestável que outras circunstâncias não catalogadas podem conduzir a tal censurabilidade ou perversidade, o que, porém, não significa que as circunstâncias não previstas possam ser descobertas discricionariamente pelo julgador.
VI - A circunstância de não se verificar em concreto qualquer de tais circunstâncias (exemplos-padrão) não impede que se verifique, em concreto, uma atuação do agente reveladora de especial perversidade ou censurabilidade, e suscetível, como tal, pelo seu especial desvalor, de integrar o crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132.º, do CP. Poderão pois existir outras circunstâncias, não enunciadas entre os exemplos-padrão constantes da norma, mas reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade, dando origem, assim, aos chamados casos de homicídio qualificado atípico. O que é fundamental, para que tal suceda, é que se trate de um homicídio qualificado em circunstâncias que possam desencadear o efeito de indício de uma maior culpa.
VII - Sob o denominador comum da premeditação, o exemplo-padrão da al. j), do n.º 2, do art. 132.º, contempla a frieza de ânimo, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas. Trata-se de circunstâncias agravativas relacionadas com o processo de formação da resolução criminosa.
VIII - Apesar de ser uma lista aberta, como decorre do uso da expressão «entre outras», ela modela e atribui ao julgador «critérios com base nos quais possam dar aplicação ao estatuído no n.º 1» (Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e comentado, 17.ª edição, 2005, Livraria Almedina, Coimbra, pp. 474-475). Assim, poderá concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, qualificando o homicídio, mesmo na ausência de qualquer dessas circunstâncias, desde que ocorra outra valorativamente análoga.
IX - Sobre a possibilidade de ocorreram outras circunstâncias além das verificadas no n.º 2, aptas à qualificação do ilícito, a jurisprudência do STJ tem-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que é possível ocorrerem outras circunstâncias, para além das mencionadas no n.º 2, do art. 132.º, do CP, se bem que valorativamente equivalentes, que revelem a especial censurabilidade ou perversidade. E, por outro lado, apesar da descrição dos factos poder apontar para o preenchimento de uma ou mais alíneas do n.º 2, não é só por isso que o crime de homicídio, cometido, se deva ter logo por «qualificado», uma vez que o preenchimento dos exemplos padrão nem é sempre necessário, porque pode a qualificação derivar de um circunstancialismo equivalente também merecedor de especial censurabilidade ou perversidade, nem é suficiente, porque para além do preenchimento de qualquer das alíneas do n.º 2, do art. 132.º em foco, sempre importará verificar, no caso, a tal especial censurabilidade ou perversidade do agente. O que tudo nos confronta com uma qualificação por via da culpa acrescida.
X - Contemplando o exemplo-padrão, sob o denominador comum da premeditação, a frieza de ânimo, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas, haverá que verificar se ocorre a circunstância de qualificação do crime de homicídio prevista na al. j), do n.º 2, do art. 132.º, do CP, indiciadora de especial censurabilidade ou perversidade, isto é, se o recorrente agiu com “frieza de ânimo”. Ou seja, se, pela ponderação, na sua globalidade, das circunstâncias em que a morte foi causada, tanto no processo de formação da vontade criminosa, como em particular no modo de execução do facto, e da atitude do agente nele expressas, se deve considerar que estas, pela sua especial gravidade, revelam que o arguido formou e executou a vontade de matar de modo frio, imperturbável, firme e inabalável, com persistência da resolução criminosa, denotando total ausência de emoções perante a saúde, a integridade física e a vida humana e destituída de qualquer tipo de respeito ou compaixão perante o sofrimento da vítima, com violência extrema na busca sinistra de soluções de imposição de sofrimento crescente, muito para além do que seria necessário para retirar a vida, demonstrando desprezo pela vida humana numa atitude profundamente intolerável, evidenciando, assim, especial perversidade ou censurabilidade.
XI - Como ensina Augusto Silva Dias, «a cláusula geral de agravação prevista no nº 1 do art. 132º, para ter-se como verificada, implica uma conexão hermenêutica entre ambos os aspectos: os exemplos típicos elencados no nº 2 explicitam o sentido dessa cláusula agravante e esta, por seu turno, funciona como correctivo normativo da objectividade daqueles traduzido na fórmula expressiva «não só, nem sempre». Sendo o sentido e o alcance da técnica dos exemplos-padrão flexibilizar a aplicação da lei penal a ideia essencial é a de que são de considerar como homicídios qualificados somente casos particularmente chocantes».
XII - Casos particularmente chocantes, na actuação do agente, no modo como comete o homicídio, que reflictam um desvalor especialmente grave e uma motivação especialmente censurável, em que o acto de destruição da vida humana para lá do modo particularmente ardiloso, ou cruel ou de inflicção de sofrimento como é levado a cabo revele também uma atitude dedicada e envolvida do agente.
XIII - O caso presente é um desses e a frieza de ânimo com que actuou o arguido, circunstância prevista na al. j), do sobredito n.º 2, do art. 132.º é inquestionável. Na verdade, até ao momento em que o arguido desferiu o golpe «mata leão» e este provocou o estrangulamento e a quebra da cartilagem da tiróide da vítima – apesar do uso excessivo de violência e da sua desproporção e inadequação para manifestar uma simples recusa em aceder ao assédio sexual da vítima – o que se poderia concluir seria apenas uma reacção completamente desajustada ao contexto do momento e ao comportamento da vítima. Porém, o que revela uma especial força de vontade de matar e desrespeito profundo pela vida humana, foi todo o comportamento seguinte adoptado pelo arguido que revela a sua total falta de emotividade, de compaixão perante o sofrimento da vítima, muito para além do que seria necessário para lhe tirar a vida, pois que, depois do golpe «mata leão», ficando a vítima incapaz de qualquer reacção ou de defesa, estrangulada e inanimada, no chão, tendo o arguido a oportunidade de socorrer a vítima, ou no limite, deixando-a entregue à sua própria sorte e abandonando a casa, ao invés, optou por arrastar o corpo da vítima até à casa de banho e coloca-lo no polibã, em decúbito dorsal na base do chuveiro, com a cabeça encostada a um canto, as pernas na vertical, ligeiramente fletidas sobre o abdómen, e os pés encostados à parede da torneira, numa posição da qual lhe seria já muito difícil, senão mesmo impossível livrar-se a fim de procurar socorro e assistência médica. Mas, mais do que isso, não considerando essa manobra suficiente para garantir que a vítima não sobreviveria, ainda fez buscas, na cozinha e na sala, para encontrar película aderente e as abraçadeiras em plástico, envolvendo a cabeça da vítima em várias camadas de película aderente e manietá-lo através dos pulsos, amarrando-os com abraçadeiras em plástico, sabendo que manietando a vítima, a impedia de se libertar da película aderente que colocou para oclusão da boca e do nariz, sendo igualmente sabedor de que o plástico conduziria inevitavelmente à asfixia, caso não fosse removido, precisamente para garantir a produção da morte, prevenindo a eventualidade de a mesma não resultar do estrangulamento inicial, ainda abrindo a torneira, deixando a água a correr, por cima do corpo da vítima, quando constatou que o mesmo ainda respirava e para assegurar que não sobreviveria.
XIV - Toda esta conduta demonstra uma crueldade e uma desumanidade inusitadas e evidencia uma persistência manifesta da intenção de matar assumida com tenacidade e sangue frio no prosseguimento e na concretização desse objectivo. Tudo a revelar, em suma, que o arguido formou e executou a vontade de matar de modo frio, imperturbável, firme e inabalável, com inteiro desprezo pela vida da vítima, numa atitude de violência extrema na busca sinistra de soluções de inflição de sofrimento crescente, muito para além do que seria necessário para retirar a vida, como expressão de singular frieza de ânimo e por essa via de especial censurabilidade e perversidade. Assim, deve concluir-se que o acórdão recorrido não merece censura, pois que a factualidade descrita preenche a previsão de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, al. j), do CP.