I - O arguido foi condenado em 1.ª instância pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69.º-A, todos do CP, na pena de 22 anos de prisão, de um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 18 meses de prisão, de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306.º do CP, na pena de 9 meses de prisão, de um crime de violência doméstica, p. p. pelo art. 152.º, n.º 1, al. d), n.º 2, al. a), e n.º 6, do CP, na pena de 3 anos de prisão, e em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 25 anos de prisão. A arguida foi condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69.º-A, todos do CP, na pena de 18 anos de prisão, de um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 18 meses de prisão, de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306.º do CP, na pena de 9 meses de prisão, e em cúmulo jurídico foi condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.
II - Ambos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação, o arguido questionando a qualificação jurídica dos factos e a medida das penas parcelares e da pena única aplicadas, e a arguida alegando não ser de lhe aplicar o dever jurídico a que alude o art. 10.º, n.º 2, do CP, não se verificar o nexo de causalidade entre o facto ocorrido e uma eventual omissão da sua parte, a sua conduta integrar a prática de um crime de omissão de auxílio p. p. no art. 200.º do CP, e caso integre a prática de um crime de homicídio, deverá ser condenada nos termos do art. 131.º do CP, e beneficiar da atenuação especial da pena, face ao disposto no n.º 3, do citado art. 10.º do CP.
III - O Tribunal da Relação julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido considerando não se verificar a qualificativa da al. j) do n.º 2 do art 132.º do CP, condenando-o pela prática de um crime de homicídio qualificado, nos termos do art. 131.º e 132.º, do CP, na pena de 21 anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 24 anos de prisão. Também julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida e absolveu-a da prática do crime de homicídio qualificado, e condenou-a pela prática de um crime de homicídio simples, por omissão, nos termos do art. 131.º, 10.º, n.º 2, e n.º 3, e 73.º, todos do CP, na pena de 8 anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 9 anos de prisão mantendo, no demais, o decidido em 1.ª instância.
IV - O MP junto do tribunal da Relação interpôs recurso para este STJ alegando que a conduta do arguido se devia subsumir à previsão da qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2, do art. 132.º do CP, devendo ser condenado em cúmulo jurídico na pena única de 25 anos de prisão, e que a conduta da arguida integrava a prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. al. a), c), d), e) e j) do CP, devendo ser condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, e caso se entenda que a sua conduta apenas integra a prática do crime de homicídio do art. 131.º do CP, deverá ser condenada numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão, não podendo beneficiar de atenuação especial, dada a especial gravidade dos factos cometidos, não obstante ter sido condenada nos termos do art. 10.º, n.º 2, do CP.
V – Quanto à agravante frieza de ânimo, da al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP, que tem que ver com uma culpa acrescida daquele que pensa com frieza e com calma e que reflecte sobre o modo como vai praticar o crime, a mesma consubstancia-se em momento necessariamente prévio à execução do crime, ou seja, a acção deve sobrevir a uma ideia, a uma tomada de posição pensada, com um mínimo de reflexão antecipada, meditada, amadurecida, a algo que segue na sequência de um necessário planeamento, de uma previsão, de uma predisposição, no sentido de levar por diante a intenção homicida.
VI - Considerando como tudo se passou, não se mostra indiciado que o arguido tenha tomado uma qualquer resolução prévia em matar a sua filha, sendo que os factos por si praticados desenrolaram-se de uma forma contínua, perante o silêncio da sua filha quando a confrontou relativamente a contactos de cariz sexual que ele pensava que esta havia tido com o seu padrinho, entendendo-se ter sido correcta a qualificação jurídica optada pelo Tribunal da Relação ao afastar a qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP, relativamente à sua conduta.
VII - O não preenchimento da qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP não diminuiu as muito elevadas necessidades de prevenção geral que o crime de homicídio qualificado cometido pelo arguido demandam já que se mantêm as demais qualificativas enunciadas nas al. a), c), d), e e), do n.º 2, deste preceito legal, nem diminui as muito elevadas necessidades de prevenção especial que se fazem sentir, face à personalidade altamente desvaliosa da globalidade da sua conduta, não só aquando da prática dos factos, como também nos momentos que se lhe seguiram, ao comportamento assumido em audiência de julgamento ao tentar projectar a sua culpa para a arguida, revelando-nos todo o quadro fáctico uma conduta brutalmente desproporcional, de elevada violência e crueldade, e de um manifesto desprezo pela vida da menor sua filha.
VIII - Não se retira de todo este quadro fáctico quaisquer circunstâncias que possam diminuir a muito elevada ilicitude dos factos praticados pelo arguido que demandam elevadas necessidades de prevenção especial de ressocialização, sublinhando-se a atitude altamente desvaliosa da sua conduta ao nível da culpa. Toda esta conduta desaconselha vivamente uma redução da medida da pena, sob pena de ser violado o critério de proporcionalidade que se impõe com vista à realização das finalidades que presidem à sua aplicação, não sendo comunitariamente suportável aplicar uma pena inferior àquela que foi imposta pela 1.ª Instância, mesmo deixando de se verificar uma das qualificativas do crime de homicídio.
IX - Na determinação da medida da pena única a aplicar ao arguido há que ponderar o conjunto e a natureza dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos, e a uma avaliação da sua personalidade, de forma a aferir em que termos é que a mesma se projecta na globalidade dos factos praticados, e ao limite mínimo e máximo da pena unitária a aplicar.
X - No caso, estamos perante a prática de um crime de violência doméstica cometido alguns dias antes da prática do crime de homicídio qualificado, e perante a prática de um crime de profanação de cadáver e de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, sendo que estes dois últimos ocorreram na sequência do crime de homicídio e por sua causa, podendo dizer-se que todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeiam dentro de um mesmo contexto.
XI - Os crimes cometidos pelo arguido, máxime, o crime de homicídio qualificado, e o crime de profanação de cadáver, ocorreram em circunstâncias verdadeiramente arrepiantes e manifestam um brutal desprezo pela vida humana e pelos valores que enformam a sociedade. Também, o crime de abuso e simulação de sinais de perigo, dadas as circunstâncias em que foi cometido, através de actos de manipulação junto das autoridades policiais e junto da população que colaborou de noite e de dia na procura da vítima, mais elevam a ilicitude do seu comportamento, havendo também que atender aos motivos que determinaram toda a sua conduta, sem sequer equacionar que, no contexto, a sua filha de apenas 9 anos de idade, era já uma vítima.
XII - Ao considerar-se ser de aplicar ao arguido a pena de 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio p. p. pelos art. 131.º, e 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e) do CP, a moldura penal do concurso tem como limite mínimo a pena de 22 anos de prisão, (pena mais alta do concurso), e como limite máximo a soma das penas parcelares (27 anos e 7 meses), não podendo a pena ultrapassar os 25 anos de prisão, por força do estatuído no art. 77.º, n.º 2, do CP.
XIII - Entende-se não existir fundamento legal que justifique a aplicação de uma pena única inferior a 25 anos de prisão, dada a muito elevada gravidade dos factos, e as finalidades da punição, face aos imperativos da prevenção geral e especial que se verificam, sendo que esta pena não se afigura minimamente desproporcionada, nem afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se totalmente adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico.
XIV – Quanto à conduta da arguida o Tribunal da Relação entendeu verificar-se um nexo de causalidade entre o seu comportamento omisso e o resultado morte da menor, por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar este resultado, tendo já anteriormente concluído pela existência de um dever especial de garante da arguida para com a menor, por ser sua enteada, e por fazer parte do seu agregado familiar. Contudo, fez constar que as qualificativas enunciadas no n.º 2, do art. 132.º do CP, relevantes por via da culpa, e que serviram de base para a condenação do arguido não se transmitiam à arguida, não se aplicando aqui o art. 28.º do CP, mas sim o art. 29.º do CP (que consigna que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa independentemente da punição ou grau de culpa dos outros comparticipantes), tendo-a punido, em termos de comissão por omissão, pela prática de um crime de homicídio simples p. p. pelo art. 131.º do CP.
XV - Em sede de recurso este Supremo Tribunal pode e deve proceder à reapreciação da qualificação jurídica da conduta omissiva da arguida operada pelo acórdão recorrido, que foi suscitada pelo recorrente Ministério Público (art. 432.º, n.º 1 al. b) e art. 434.º, ambos do CPP), e da qual a arguida se pronunciou no sentido que devia manter-se a desqualificação do crime de homicídio p. p. no art. 132.º, n.º 2, do CP, que devia manter-se a sua condenação pelo art. 131.º do CP, e que devia beneficiar da atenuação especial da pena, prevista no art. 73.º, n.º 1, al. b), 1.ª parte, do CP, por via da aplicação do n.º 3, do art. 10.º do CP, por ter sido condenada por crime de homicídio sob forma omissiva. Tendo a arguida tido conhecimento de uma eventual alteração da qualificação jurídica dos factos por si praticados, suscitada em sede de recurso pelo Ministério Público, e tendo-se pronunciado sobre esta questão, já não há que dar cumprimento do n.º 3, do art. 424.º do CPP.
XVI - A arguida foi acusada e condenada em 1.ª Instância pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69.º-A, todos do CP, na pena de 18 anos de prisão. Perante toda a factualidade dada como provada e perante todo o circunstancialismo em que decorreu a sua conduta omissiva, dúvidas não restam que esta conduta preenche as qualificativas enunciadas no art. 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e), do CP, uma vez que acompanhou e presenciou toda a actuação delituosa do co-arguido e nada fez para pedir ajuda, nem para socorrer a sua enteada, apesar de ter todos os meios ao seu alcance para o fazer e conhecer da gravidade da pancada que o co-arguido lhe infligiu na cabeça, configurando e aceitando como possível a sua morte.
XVII – A arguida participou, em termos de comissão por omissão, em toda a actuação delituosa do co-arguido, que levou à morte da menor, e teve sempre a possibilidade de poder intervir na fase executiva do crime, impedindo ou abortando o resultado morte verificado, sendo que tudo isto é reconhecido no acórdão recorrido. Quanto à qualificativa enunciada na al. j), do n.º 2, do art. 132.º do CP, a mesma não se mostra preenchida por se considerar que não se mostra indiciado que o co-arguido tenha tomado uma qualquer resolução prévia em matar a sua filha, tendo a conduta omissiva da arguida se iniciado no momento em que presencia e acompanha todas as agressões infligidas à vitima sua enteada e nada faz para as evitar e para a socorrer.
XVIII - Tendo-se procedido à requalificação jurídica da conduta omissiva da arguida, há que apurar se a pena parcelar a aplicar pela prática em co-autoria do crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e), do CP é passível de uma atenuação especial, nos termos do art. 10.º, n.º 3, do CP, tendo presente que a mesma agiu com dolo eventual (toda a factualidade dada como provada aponta de forma incontornável nesse sentido), já que tinha perfeita consciência que a gravidade das lesões que foram infligidas pelo co-arguido na sua filha poderiam causar a sua morte, face à zona do corpo atingida e à intensidade com que foram praticadas, nada tendo feito para a socorrer, o que demonstra que estava intimamente disposta a arcar com o elevado desvalor desta sua conduta omissiva.
XIX - Entende-se não existir qualquer fundamento para atenuar especialmente a pena da arguida, não obstante ter agido com dolo eventual e ter sido condenada nos termos do art. 10.º, n.º 2, do CP, e o n.º 3 deste preceito legal o poder permitir, já que assistiu à violência de todos os actos praticados pelo co-arguido na pessoa da sua filha, que levaram ao extremo de lhe tirar a vida após um longo sofrimento, e nada fez para o demover, nem nada fez para promover o imediato socorro da enteada de forma a evitar a sua morte, tendo assim plena consciência da ilicitude e da forte censurabilidade da sua conduta omissiva, que terá de ser analisada ao nível do conteúdo da sua culpa.
XX - O grau de culpa de toda a conduta omissiva da arguida é elevadíssimo, considerando o quadro das circunstâncias em que ocorreram os factos, já que acompanhou o co-arguido em toda a sua conduta delituosa que foi brutal e desproporcionada, não se retirando daqui quaisquer circunstâncias que o possam diminuir, tendo revelado uma total insensibilidade própria de uma personalidade que despreza o valor da vida de uma criança com 9 anos de idade, que era sua enteada, e na altura fazia parte do seu agregado familiar, sabendo o motivo que levou o co-arguido a agir de forma tão brutal.
XXI – Não se verifica a existência de quaisquer circunstâncias que levem a considerar que a imagem global de todo o comportamento omissivo da arguida possa ser especialmente atenuado, de forma a concluir que a sua reinserção social seria facilitada se fosse condenada numa pena menor (art. 72.º do CP). Na verdade, a conduta omissiva da arguida, mesmo tendo agido a título de dolo eventual, desaconselha vivamente uma atenuação especial da pena, sob pena de ser violado o critério de proporcionalidade que se impõe com vista à realização das finalidades que presidem à sua aplicação. Considera-se até que uma atenuação especial da pena iria comprometer a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas.
XXII – E, arredada que está a aplicação do n.º 3, do art. 10.º do CP, a medida concreta da pena aplicar à arguida situa-se entre os 12 e os 25 anos de prisão, conforme previsto no art. 132.º, n.º 1, do CP. O art. 71.º, n.º 2, do CP, impõe para a determinação da medida concreta da pena que o tribunal deva atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele. E, enquanto as exigências de prevenção geral se cingem ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e que deverão corresponder ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, as exigências de prevenção especial visam a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e dissuadi-lo da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), daí que a medida das necessidades da sua socialização deva ser, em princípio, o critério decisivo para efeito de medida da pena a aplicar.
XXIII - Estamos no domínio da criminalidade violenta (art. 1.º, al. f), do CPP), em que as exigências de prevenção geral são muito elevadas, estando aqui em causa o bem supremo e inviolável da vida de uma menor de 9 anos de idade, que antes de morrer passou por um estado de elevadíssimo sofrimento, que se prolongou por horas, não tendo a arguida feito nada para a socorrer, sendo que a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção social, familiar, e profissional nada têm de excepcional, e são de reduzido valor atenuativo, por ser a conduta exigida a todo e qualquer cidadão como modo de poder viver em sociedade.
XXIV - Na graduação da pena deve olhar-se para as respectivas funções de prevenção geral e especial, mas sem perder de vista a culpa do agente. No caso, a imagem global dos factos é muito grave, e a arguida revela qualidades altamente desvaliosas face ao direito, que já vimos não são consentâneas com um juízo de atenuação, sendo inegável a inexistência de uma diminuição da sua culpa que justifique uma diminuição da pena de prisão de 18 anos que lhe foi aplicada em 1.ª Instância, mesmo que tenha sido considerado que a sua conduta não integrava a qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2, do art. 132.º do CP, já que se mantêm as demais qualificativas enunciadas nas al. a), c), d), e e), deste preceito legal.
XXV - Para a determinação da medida da pena única a aplicar há que ponderar o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos, e a uma avaliação da personalidade da arguida, de forma a aferir em que termos é que a mesma se projecta em toda a sua conduta omissiva perante os factos praticados pelo co-arguido, havendo também que atender ao limite mínimo e máximo da pena unitária aplicável, e à natureza dos crimes em causa.
XXVI - A arguida foi condenada pela prática em co-autoria de um crime de homicídio qualificado, de um crime de profanação de cadáver e de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, sendo que estes dois últimos ocorreram na sequência do crime de homicídio e por sua causa, tendo todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeado dentro de um mesmo contexto. O crime de homicídio qualificado e o crime de profanação de cadáver ocorreram em circunstâncias que manifestam um brutal desprezo pela vida humana e pelos valores que enformam a sociedade. O crime de abuso e simulação de sinais de perigo, dadas as circunstâncias em que foi cometido em co-autoria, através de actos de manipulação junto das autoridades policiais e junto da população que colaborou de noite e de dia na procura da vítima, mais elevam a ilicitude do seu comportamento. A arguida não interiorizou a elevadíssima gravidade e desvalor de toda este seu procedimento omissivo, tendo ficado indiferente a todo o sofrimento da menor sua enteada.
XXVII - A conduta global omissiva da arguida revela características de personalidade altamente censuráveis, que demandam uma particular necessidade de socialização, tendo adoptado comportamentos de elevada indignidade, sendo que lhe impendia um dever especial de garante para com a vítima, sua enteada, por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte desta, verificando-se também uma enorme desproporção entre o bem jurídico colocado em perigo (a vida, o bem mais valioso), e o esforço mínimo que lhe era exigido no sentido de evitar este resultado já que bastava que pegasse num telefone, ou que saísse de casa e pedisse socorro.
XXVIII - Ao considerar ser de aplicar à arguida a pena de 18 anos de prisão pela prática em co-autoria de um crime de homicídio p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e) do CP, a moldura penal do concurso tem como limite mínimo a pena de 18 anos de prisão, (pena mais alta do concurso), e como limite máximo a pena de 20 anos e 3 meses de prisão (soma das penas parcelares do concurso). No caso, face às finalidades da punição e às muito elevadas necessidades de prevenção geral e de prevenção especial que se fazem sentir não existe nenhum fundamento legal que justifique a aplicação de uma pena única inferior à pena de 18 anos e 9 meses de prisão aplicada em 1.ª Instância, pena esta que não se afigura minimamente desproporcionada, nem afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se totalmente adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico.
