I- O tipo objetivo de ilícito do n.º 2 do art. 164.º do CP, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, vigente à data dos factos, consiste no constrangimento da vítima a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral, «por meio não compreendido no número anterior», ou seja, por qualquer meio diverso de «violência», «ameaça grave», ou ato que coloque a vítima em estado «inconsciente» ou «posto na impossibilidade de resistir».
II - O tipo subjetivo de ilícito admite qualquer das suas formas contempladas no art.14.º do Código Penal, ou seja, direto, necessário ou eventual, mas o agente deve representar a oposição da vontade da vítima.
III - O art. 22.º do CP, estabelece que, «Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.(n.º1) esclarecendo o n.º 2 que «São atos de execução: a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.».
IV – No caso em apreço, está assente que o arguido pediu à menor, de 11 anos de idade, que se despisse e fosse deitar-se na cama do casal, onde já se encontrava a mãe dela, o que ela fez, e depois de começar a acariciar-lhe a vagina, as mamas e as nádegas, a determinado momento, deitou-se sobre a ofendida, e tentou introduzir o seu pénis na vagina da menor, fazendo uso da força equivalente ao peso do seu corpo.
V - Cremos, com o acórdão recorrido, que esta conduta não integra o conceito de “violência” a que alude o n.º 1 do art. 164.º do CP, pois este remeterá para uma gravidade superior de força física à verificada no caso em apreciação. Ainda assim, a descrita atuação do arguido, ao impor o peso do seu corpo deitado sobre o corpo despido da menor de 11 anos de idade, era idónea a conseguir limitar os seus movimentos e apta a constranger a menor a manter cópula com ela, pois importa “…não perder de vista que este ato surge na sequência de um quadro de abuso sexual a que a menor vinha sendo sujeita, também pela própria mãe…”.
VI - Resultando da factualidade dada como provada no ponto n.º 21 do acórdão recorrido, que “Ao adotar a conduta descrita, o arguido … quis manter cópula com … contra a vontade desta, constrangendo-a à introdução do seu pénis com recurso à força física e ao peso que o seu corpo implicava, bem sabendo que não era essa a vontade daquela e que ofendia a sua dignidade e liberdade sexual, o que não conseguiu por motivos alheios à sua vontade, mais sabendo que a idade da mesma, que conhecia, representava censura acrescida” e, resultando do ponto n.º 22, que o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, entendemos que este preencheu, efetivamente, todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de violação, sob a forma tentada.