I. A Constituição da República Portuguesa (CRP) é sem dúvida protetora, mas não paternalista, quanto a crianças e jovens (artigo 67.º ss . A intervenção estadual, no Estado de Direito democrático que somos, pauta-se, como se infere do articulado da carta magna, pelo princípio da subsidiariedade. O n.º 1 do art. 69.º da CRP claramente garante às crianças proteção da sociedade e do Estado (e não apenas deste), mas em situações de risco e desproteção, e mesmo contra o exercício abusivo da autoridade, onde quer que ela se exerça: quer na família, quer “nas demais instituições”. Não há, portanto, qualquer presunção de que o viver de um menor em família seja uma categoria ou situação inferior à tutela ou supervisão do Estado ou das suas instituições. Elas existem para suprir deficiências, omissões e sobretudo acautelar graves riscos em que podem encontrar-se os menores, por omissão ou ação indevida das suas famílias. O n.º 2 do referido artigo é claro nas intenções e funções do Estado. Veja-se também a Convenção sobre os Direitos da Criança, afirma, no artigo 9.°, n.º 1.
II. É certo que é necessário ter os maiores cuidados para o Estado não vir a desertar da sua função, para mais estando em causa crianças e jovens, que são algumas das pessoas mais débeis e desprotegidas da sociedade (Cf. Preâmbulo da Constituição federal da Confederação Suíça, in fine).
III. São levados de sua habitação, pelos serviços competentes três menores, para uma Casa de acolhimento, um deles por confusão de identidade, e depois devolvido a sua mãe. O acolhimento foi decretado de um dia para o outro. A Segurança Social e a autarquia depararam-se com a situação residencial dos menores que consideraram acarretar-lhes perigo e, praticamente de imediato, retiraram as menores desse local, levando-as até que o acolhimento foi resolvido às 3,30 horas da madrugada seguinte. O Ministério Público somente depois requereu a "validação" do acolhimento residencial. E a Senhora Juíza determinou o acolhimento residencial, mas sem que tenha ouvido as menores sobre a situação de perigo e sobre a medida de promoção e proteção. Tal como não ouviu a mãe das crianças, parecendo que já poderia estar em Portugal quando foi judicialmente ratificado/decretado o acolhimento residencial das duas menores.
IV. Importa de algum modo integrar socioculturalmente a situação, pelo menos em pano de fundo, muito brevemente, e sem qualquer vislumbre etnocêntrico ou paternalista, apenas para se procurar entender a situação. Não se pode ignorar que em outras culturas – e mesmo em certos segmentos da nossa, ainda não há muito – as crianças mais velhas tomam conta das crianças mais pequenas, o que ainda hoje é pratica corrente em África e designadamente nas ex-colónias portuguesas. Ora, no caso, uma das menores em causa tem 17 anos, atingindo a maioridade dentro de cerca de 3 meses. Se é certo que estamos em Portugal, contudo, não causa estupefação que pessoas de outras origens mantenham aqui as suas tradições (e não tão diferentes assim do que aqui ocorria tradicionalmente), com arreigo ancestral.
V. Não consta do processo que os menores estivessem realmente abandonados ou em grave risco. A situação seria temporária e a mãe dos menores regressaria a Portugal a breve prazo. Ainda assim, o acolhimento foi decretado por 6 meses, em vez de por um período equivalente ao do regresso da mãe, que terá regressado no dia seguinte à intervenção.
VI. Tendo como pano de fundo a LPCJP, artigo 5º, alínea c), impunha-se que o tribunal tivesse visto e ouvido as menores para, com imediação e oralidade, melhor poder aquilatar da existência de um real perigo – atual e iminente – gravemente comprometedor da integridade psíquica das menores. E, concomitantemente, neste domínio, não podem olvidar-se os princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade e da adequação, da responsabilidade parental e da prevalência da família.
VII. A Lei de promoção e proteção, em diversas disposições, impõe a audição dos menores a partir de certa idade - obrigatoriamente -, designadamente pelo tribunal quando lhe deva aplicar medidas de promoção e proteção. Desde logo, um dos princípios orientadores da intervenção consagrados no artigo 4.º da LPCJP é o da “Audição obrigatória e participação”. E o artigo 84.º determina que as crianças e os jovens são ouvidos. O que não se verificou no caso.
VIII. É certo que a medida de acolhimento residencial foi validada em processo urgente, no qual o prazo máximo para proferir a correspondente decisão judicial é de 48 horas. Mas, estando como já estava acautelada a proteção das menores, uma vez que se encontravam já então em casa de acolhimento, na decisão judicial não se expuseram quaisquer razões para não ter procedido à audição das duas menores. Que a impõe, considerando-a obrigatória.
IX. Assim, o acolhimento residencial das menores de 17 anos e de 14 anos, determinado contra a sua vontade, unicamente fundado em estarem a viver sem os pais, numa casa de habitação com outras pessoas, com regras estabelecidas para a utilização da cozinha e da casa de banho, com vigilância de uma tia, em que as menores faziam as compras e a mais velha zelava pelos mais novos, não descreve, pelo menos adequadamente, situação atual e iminente de grave comprometimento da integridade física das menores. O que, no limite e na omissão de melhor concretização, pode configurar uma situação de acolhimento de urgência motivado por facto pelo qual a lei o não permite.
X. Nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 223.º do CPP, decidiu-se: julgar extinta, por inutilidade superveniente, o presente Habeas Corpus relativamente à criança por engano levada, porque entretanto o Tribunal de Família e Menores decretou a cessação do respetivo acolhimento residencial. Relativamente às duas outras menores, declarar ilegal a validação do seu acolhimento residencial de urgência por omissão da audição obrigatória das mesmas e, sobretudo, por omissão da descrição de que estivessem em situação de perigo atual ou iminente para a vida, ou a situação de perigo atual ou iminente de grave comprometimento da integridade física ou psíquica, que exija proteção imediata. E Ordenar a entrega das duas menores a sua mãe. Além disso, determinar que a Sr.ª Juíza no Juízo de Família e Menores a quo, no mais curto prazo possível, sem exceder 48 horas, ouça as menores (e, eventualmente, também a mãe) e após, se realmente se configurar uma situação que demande intervenção de urgência, a descreva suficientemente e adote as medidas de promoção e proteção adequadas e proporcionais, que sejam minimamente necessárias (qualquer das previstas no art. 35º da LPCJP).