Processo 99/17.0JBLSB.L1.S1
I - Os arguidos foram condenados pela prática de um crime de «adesão a organização terrorista», p. e p. pelos artigos 1.º, 2.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, e 3.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, na redação vigente à data dos factos (Lei n.º 25/2008, de 5 de junho), a que atualmente corresponde o crime de «adesão a grupo terrorista» p. e p. pelo artigo 2.º, n.ºs 1, 2, 3, al. a), e 4, al. a), do mesmo diploma, na redação da Lei n.º 2/2023, de 16 de janeiro, que completa a transposição da Diretiva (UE) 2017/541; um deles foi ainda condenado pela prática de um crime de guerra p. e p. pelo artigo 10.º, als. b), d) e i), da Lei n.º 31/2004, de 22 de julho.
II - O tipo objetivo deste crime de «adesão a organização terrorista» ou de «adesão a grupo terrorista» concretiza-se, verificada a respetiva «cláusula de aptidão», na «adesão» a «grupo, organização ou associação terrorista», exigindo-se a participação nas atividades de um grupo de duas ou mais pessoas, associadas ao longo do tempo, agindo de forma concertada com o objetivo de cometer infrações visando, mediante a sua prática, prejudicar a integridade e a independência de um Estado, alterar ou subverter o funcionamento das instituições desse Estado, forçar as respetivas autoridades a praticar um ato, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou ainda intimidar certos grupos de pessoas – conjuntos de pessoas ligadas por um elemento “estrutural” comum (por exemplo, raça, nacionalidade, religião, filiação política ou ideológica, profissão, etc.) – ou populações (disseminando generalizada e indiscriminadamente um sentimento de terror através de atos em relação aos quais cada cidadão se possa sentir como vítima potencial ) –, mediante crimes contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas.
III - No que respeita ao tipo subjetivo, doloso, considera-se que, estando o elemento de intencionalidade referido à finalidade do «grupo, organização ou associação terrorista», este se encontra preenchido quando o agente pertence, com qualquer das modalidades do dolo, incluindo o dolo eventual, ao «grupo» ou «organização» que sabe visar uma das finalidades tipicamente exigidas.
IV - Os arguidos foram recrutados e voluntariamente fizerem parte, como membros efetivos, da organização «Estado Islâmico», a qual constituía uma «organização» ou «grupo» terrorista, na aceção do artigo 2.º da Lei n.º 65/2003, governado apenas pela «lei islâmica» («Sharia»), e exercendo funções que lhe estavam atribuídas nessa «organização», no âmbito da denominada «polícia religiosa» e dos «serviços de inteligência e espionagem», participaram ativamente nas suas atividades, que prejudicaram a integridade e a independência do Estado Iraquiano, impedindo e subvertendo o funcionamento das respetivas instituições, intimidando a população e disseminando sentimentos de terror, através da prática sistemática de crimes contra a vida, a integridade física e a liberdade das pessoas, tendo, assim, praticado o referido crime de «adesão» a «organização» ou «grupo» terrorista.
V - A verificação do preenchimento dos elementos do tipo de crime de guerra, que constitui uma violação grave do direito internacional humanitário, convoca a «Lei penal relativa às violações do direito internacional humanitário», aprovada pela Lei n.º 31/2004, de 22 de julho, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, cujas normas de competência moldam a tipificação, e as normas de direito internacional humanitário aplicáveis.
VI - Destas disposições extraem-se dois elementos essenciais para que um facto possa constituir um «crime de guerra»: que o facto ocorra no quadro de um «conflito armado» (internacional ou não internacional) e que esse facto se dirija contra uma «pessoa protegida». A definição e densificação destes conceitos, que estruturam o atual sistema de responsabilização individual diretamente fundada na violação do direito internacional, resultam do desenvolvimento do direito internacional humanitário após a Segunda Guerra Mundial, nomeadamente das Convenções de Genebra sobre «jus in bello», de 1949, e dos respetivos Protocolos Adicionais, de 1977, bem como da jurisprudência dos tribunais penais internacionais, em particular dos tribunais internacionais ad hoc para a ex-Jugoslávia e para o Ruanda refletida e sedimentada no Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
VII - Para que uma conduta seja considerada crime de guerra, exige-se a verificação dos seguintes elementos: existência de um conflito armado; conexão («nexo») entre a conduta e o conflito armado; violação de uma norma específica de direito internacional, e criminalização dessa conduta.
VIII - A «internacionalização» do conflito entre o «Estado Islâmico» e a coligação internacional liderada pelos Estados Unidos, em virtude da intervenção desta no território do Iraque, não lhe confere a natureza de «conflito armado internacional», nem de «conflito armado não internacional»; o «Estado Islâmico», sendo uma «organização terrorista», com elementos de organização e de ocupação territorial que se aproximavam de um «quase-Estado», não reúne as condições para ser reconhecido como ator de um «conflito armado», na aceção do direito internacional humanitário.
IX - O nexo entre o crime e o conflito mostra-se preenchido quando existe entre eles uma relação «funcional», tal como no caso de o conflito armado ter facilitado a prática do crime ou, no mínimo, ter desempenhado um papel substancial na capacidade do agente para o praticar, na maneira pela qual foi cometido, ou no propósito que visou atingir.
X - A «war on terror» («guerra ao terrorismo»), que corresponde a uma designação de natureza descritiva das operações militares lideradas pelos Estados Unidos, inserida na «Global War on Terrorism (GWOT)», com a participação de outros países em várias partes do mundo, nomeadamente contra entidades como a «Al Qaeda» ou o «Estado Islâmico», dado o facto de envolveram a utilização de forças militares no território de outros Estados, tendo, por isso, uma dimensão internacional, tem vindo a colocar novos problemas e desafios ao direito internacional humanitário; podendo, segundo alguns autores, assumir a natureza de «missões de polícia internacional» mesmo quando levadas a efeito por forças militares, constituem «conflitos» de tipo novo que não se inscrevem na definição legal do conceito de «conflito armado».
XI - Não se encontram verificados os elementos objetivos do crime de guerra, pelo qual o arguido vem condenado, pois que, tendo em conta a definição legal de direito interno, para além das dúvidas e incertezas sobre a caraterização do «conflito», da matéria de facto provada não resulta que o agente tenha atuado na qualidade de «combatente» no conflito entre o «Estado Islâmico» e a força de intervenção internacional, nem que o facto praticado tenha conexão com o conflito armado, no sentido de ter sido facilitado por esse conflito ou de que esse conflito tenha desempenhado um papel substancial na capacidade do agente para o praticar.
XII – Um dos arguidos agiu na qualidade de membro do «Estado Islâmico», no âmbito das suas funções na Al Hisbah («Polícia religiosa»), infligindo 33 chicotadas nas costas da vítima, ofendendo o corpo desta e produzindo-lhe dores nas costas e hematomas que lhe causaram sofrimento e a impediram de dormir durante uma semana.
XIII - As circunstâncias intimidatórias que antecederam o ato de agressão e o modo particularmente violento como foram desferidas as chicotadas, bem como as circunstâncias de exposição pública junto à mesquita, tudo em execução de um «castigo» decidido pelo arguido e pelo seu acompanhante por invocada violação das leis religiosas, nomeadamente em relação ao horário da oração, não podem deixar de ser merecedoras de um severo juízo de censura. Numa imagem global, compreendendo todas as circunstâncias, o facto evidencia uma particular crueldade na sua execução, um tratamento humilhante e degradante, revelador de especial perversidade.
XIV – Conclui-se, assim, que os factos praticados integram a autoria de um crime de terrorismo internacional ou de uma infração terrorista p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 5.º, n.º 1, e 2.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 52/2003, na redação vigente à data dos factos, a que correspondem os atuais artigos 2.º, n.ºs 1 e 3, al. b), e 4.º, n.º 1, na redação da Lei n.º 2/2023, e 143.º, 145.º, n.º 1, al. a), e n.º 2, e 132.º, n.º 2, n.º 2, al. d), do Código Penal («CP»).
XV - A possibilidade de atenuação especial da pena nos termos do artigo 2.º, n.º 5, da Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto, no exercício de um poder vinculado, justifica-se por existirem circunstâncias que diminuem de forma acentuada as exigências de punição do facto, com a substituição da moldura penal prevista por outra menos severa, nos termos do artigo 73.º do CP, corresponde a um dos casos «expressamente previstos na lei» indicados no artigo 72.º.
XVI - No caso do crime de adesão a organizações terroristas, a dispensa ou atenuação da pena dependem do comportamento do agente, que passa, necessariamente, pelo abandono voluntário da atividade terrorista ou pelo afastamento ou diminuição considerável do perigo provocado por essa atividade ou pela cooperação do agente com as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis, não se verificando, no caso dos autos, qualquer uma destas circunstâncias.
XVII - Os factos praticados pelos arguidos colocaram em causa e ofenderam, de forma particularmente grave, múltiplos bens jurídicos de elevada dignidade, tais como a integridade e independência do Estado do Iraque, o funcionamento das suas instituições, a liberdade e a segurança, a vida e integridade física das pessoas e a paz e a tranquilidade públicas.
XVIII - A adesão, com participação nas atividades da organização, decorreu durante um significativo período de tempo, de cerca de 2 anos, até ao abandono do território, a que os arguidos foram obrigados, sendo que ambos ocupavam lugares de relevo na «Polícia religiosa» Al Hisbah e na Al Amniyah (Serviço de Informações e Departamento de Proibição de Viagem). Um dos arguidos, enquanto ‘polícia dos costumes’, tinha maior exposição e intervenção pública, assumindo um lugar de destaque, de liderança, por ser o «emir» (comandante) responsável do «Estado Islâmico» pela segurança do grupo terrorista para a área que lhe estava atribuída na cidade de Mossul.
XIX – Na consideração das circunstâncias relevante por via da culpa e da prevenção, nos termos do artigo 71.º do CP, e dos limites impostos pela culpa (artigo 40.º do CP), considera-se adequada a pena de 10 (dez) anos de prisão aplicada a um dos arguidos pela prática do crime de adesão a organização terrorista, agravando-se a pena aplicada ao outro arguido, de 10 (dez) para 11 (onze) anos de prisão, atendendo, nomeadamente, ao papel que este desempenhava no interior da organização, assumindo um lugar de liderança na «polícia religiosa» e atuando de forma mais intensa e ativa na vigilância e imposição do cumprimento das regras determinadas pelo «Estado Islâmico».
XX – Ao crime de «terrorismo internacional», corresponde uma pena de prisão de 2 a 10 anos, sendo adequada a condenação do arguido na pena de 7 (sete) anos de prisão, atendendo, nomeadamente, à duração temporal e o modo concreto de execução, à motivação, às circunstâncias de lugar da agressão e de exibição pública do sofrimento e dos ferimentos da vítima, bem como a elevada determinação, intensidade, frieza, insensibilidade e persistência da vontade criminosa na concretização da ação.
XXI – Tendo em conta os fatores relevantes nos termos do artigo 71.º do CP, a moldura da pena aplicável aos crimes em concurso, de 11 (onze) a 19 (dezanove) anos e 4 (quatro) meses de prisão, e o critério especial fixado no artigo 77.º do CP, considera-se proporcional e adequada a pena única de 15 (quinze) anos de prisão, atendendo a que os factos que preenchem o ilícito global são de elevada gravidade, revelando, na sua execução, caraterísticas de personalidade de elevada agressividade e determinada rejeição, oposição e recusa de aceitação e orientação por valores básicos e fundamentais da vida em sociedade, alicerçados na dignidade da pessoa humana, e protegidos pela lei penal, como a vida, a integridade física, a liberdade, a paz e a segurança.
XXII - Embora tendo entrado em Portugal como requerentes de pedido de proteção internacional, que foi negada, os arguidos não detêm o estatuto de estrangeiro residente, encontrando-se na situação prevista no n.º 1 do artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, pelo que não se impõe a verificação das condições e requisitos requeridos pelos n.ºs 2 e 3 do mesmo preceito; porém, como se tem sublinhado, há que observar princípios essenciais que presidem à aplicação das penas que devem também estar presentes na aplicação da pena acessória de expulsão, nomeadamente os princípios da culpa, da necessidade e da proporcionalidade, pelo que é imprescindível a mediação de um juízo que avalie os factos praticados e pondere a adequação e a necessidade de sujeição do condenado a essa sanção, não podendo esta resultar como efeito automático, ope legis, da simples condenação na pena principal.
XXIII – No âmbito da execução da pena de expulsão, haverá que levar em conta o disposto no artigo 143.º da Lei n.º 23/2007, que, constituindo uma norma relativa à execução da pena, visa garantir o direito à proteção contra a tortura ou tratamento desumano ou degradante [artigo 3.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos («CEDH»), a que corresponde o artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de idêntico conteúdo, cuja observância se impõe na aplicação do direito da União Europeia, nos termos do artigo 51.º, como é o caso], nessa garantia devendo incluir-se a proteção do direito à vida (contra a pena de morte, na decorrência da ratificação do Protocolo n.º 6 à CEDH ), consagrado no artigo 2.º da CEDH.
