I- Constitui um dos pressupostos substanciais da fixação de jurisprudência a que se reporta o art. 437o CPP, que a decisão de ambos os acórdãos assente em soluções opostas para a mesma questão de direito, requisito este que se desdobra em três outros pressupostos ou requisitos, conforme vem sendo entendido na jurisprudência e doutrina: - Que as decisões em oposição sejam expressas e não meramente tácitas ou implícitas; - Que os dois acórdãos assentem em soluções opostas da mesma questão de direito e a partir de idêntica situação de facto. - Que a oposição se verifique entre duas decisões e não entre meros fundamentos ou entre uma decisão e meros fundamentos de outra, pressuposto a que se dedicará maior atenção.
II- No caso concreto, os dois acórdãos assentam em soluções opostas da mesma questão de direito, pois também o acórdão fundamento autonomizou e apreciou a questão de direito substantivo de saber se o uso da expressão oral, não verbal, é elemento do tipo objetivo previsto no art. 187o do
C. Penal, como deixou claro na sua fundamentação - nomeadamente com recurso a jurisprudência e doutrina que citou - , o seu entendimento sobre aquela questão jurídico substantiva, pronunciando-se, tal como o despacho de 1a instância sobre o qual incidiu o recurso, no sentido de aquele mesmo tipo legal não contemplar a sua comissão por meio de escrito, gesto ou imagem.
III- Por outro lado, a oposição verifica-se entre duas decisões e não entre meros fundamentos ou entre uma decisão e meros fundamentos de outra, pois este entendimento do acórdão fundamento foi co determinante da sua conclusão no sentido de improcedência do recurso.
IV- A particularidade do acórdão fundamento relativamente ao acórdão recorrido, encontra-se na circunstância de a improcedência do recurso assentar no acórdão fundamento numa pluralidade de razões de ordem fática e jurídica fundamentadoras da sua conclusão sobre a (a)tipicidade da conduta descrita na acusação particular face ao disposto no art. 187o do
C. Penal, (entre as quais se conta a posição assumida relativamente à punição de “ofensa” por meio de escrito, gesto ou imagem), enquanto a decisão do recurso objeto do acórdão recorrido, relativamente ao preenchimento do tipo criminal dos art. 187.o, n.o 1, e 183.o, n.o 1, als. a) e b), do CP, assentou a sua decisão apenas no entendimento adotado no sentido de nada obstar ao « .... preenchimento do crime de ofensa a organismo, serviço ou pessoa coletiva, p. e p. pelo art. 187.o, n.o 1, do CP, por outro qualquer meio que não verbal (no caso em apreço, por escrito) ...».
V- A circunstância de o acórdão fundamento assentar a decisão do recurso numa pluralidade de razões de ordem jurídica, incluindo a posição que adotou no sentido oposto ao acórdão recorrido, da falta de previsão típica de eventual ofensa praticada por meio não verbal, não desqualifica a solução que adotou sobre a questão jurídica claramente controvertida para efeitos da verificação da oposição de julgados a que se reporta o art. 437o CPP, pois qualquer delas é suficiente para fundamentar, por si, a decisão de improcedência do recurso assumida no acórdão fundamento.
VI- Com efeito, não poderá deixar de entender-se cum grano salis a exigência de que a oposição entre as soluções opostas para a mesma questão de direito, a que se reporta o art. 437o CPP respeite a oposição entre decisões e não entre os seus fundamentos ou entre a decisão e os fundamentos, pois, em rigor, é na fundamentação do acórdão decisório que se expõem os motivos de direito que fundamentam a decisão, como paradigmaticamente se diz no art. 374o no2 CPP.
VII- Deste modo, as diferentes soluções para a questão de direito hão de encontrar-se enunciadas, apreciadas e decididas na parte do acórdão dedicada à fundamentação do recurso e não no seu dispositivo ou decisão que, em regra, apenas contém a enunciação, positiva ou negativa, sobre o provimento ou procedência, total ou parcial, do recurso, para além de outras questões que aí sejam decididas (vd art. 375o CPP), sem indicação ou enunciação da fundamentação de facto e direito em que assenta a decisão, a qual, repita-se, foi antes exposta noutra parte acórdão: a fundamentação.
VIII- Daí que que a distinção em sede de fundamentos ou pressupostos da fixação de jurisprudência, pareça dever fazer-se antes entre fundamentação determinante para a decisão proferida, num e noutro acórdão, não bastando a oposição entre meros argumentos ou razões de direito que não fundamentem, por si, a solução de direito adotada em ambos os acórdãos, máxime quando se trate de meros obiter dicta.
IX- A questão fundamental de direito em que assenta a alegada divergência ou oposição deve assumir um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, deve integrar «... a verdadeira ratio decidendi dos acórdãos em confronto – não relevando os casos em que se traduza em mero obiter dictum ou num simples argumento lateral ou coadjuvante de uma solução já alcançada por outra via jurídica.».
X- No caso vertente, a tomada de posição do acórdão fundamento no sentido de não ser punível pelo art. 187o C.Penal potencial ofensa feita por escrito, gestos ou imagens, mediante escrito, não constitui mero obter dictum ou argumento lateral ou coadjuvante de solução já alcançada por via jurídica diferente, antes se assume como uma das razões jurídicas, paritariamente exposta e fundamentada ao lado de outras, em que assentou o julgamento do acórdão fundamento sobre a atipicidade da factualidade descrita na acusação rejeitada.