I - Sem prejuízo da indispensável verificação das obrigações principais que caraterizam o “tipo” concessão comercial - o dever de venda/fornecimento dos produtos por parte do concedente, o dever de aquisição dos produtos por parte do concessionário, o dever de revenda do concessionário, a atuação do concessionário em nome e por conta própria, a autonomia jurídica do concessionário e a estabilidade do vínculo contratual - é a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente - ou seja, é a existência/estabelecimento de obrigações através dos quais o fornecedor/concedente exerce um certo controlo ou direção sobre a atividade do concessionário, através dos quais define e procura que seja executada uma sua determinada política comercial, o que pode implicar o estabelecimento de regras sobre a organização e as instalações do concessionário, os métodos de venda, a publicidade, a assistência a prestar aos clientes, etc. e, em consequência, a consagração de um certo controlo, fiscalização e monotorização do concessionário – que permite concluir, em face dos concretos traços presentes (o mesmo é dizer, em face do “grau de integração”), se se está perante um mero contrato-quadro de fornecimento ou já perante um “tipo” contratual de concessão comercial ou de distribuição “integrada”.
II - “Integração” que pode assumir uma geometria variável (na medida em que a relação comercial pode abranger a mais variada e diversa gama de produtos), que pode manifestar-se com intensidades variáveis (em razão das concretas funções que o concessionário é chamado a realizar), pelo que, a final, acabará por ser a valoração/imagem global das concretas relações comerciais que há-de levar a considerar ser ou não suficiente, para a qualificação das mesmas como de concessão comercial, o “grau de integração” concretamente existente.
III - É o caso da valoração/imagem global das concretas relações comerciais estabelecidas e concretizadas, a partir do conteúdo das CGF (Condições Gerais de Fornecimento), entre a Tabaqueira e os seus Grossistas (embora a integração convencional dos grossistas da Tabaqueira não “mimetize” a verdadeira e própria integração - a integração pela propriedade - o certo é que a subordinação dos interesses dos grossistas atinge o patamar mínimo que permite dizer que se está perante um contrato de distribuição integrada).
IV - Sem embargo de haver, designadamente em contratos de distribuição integrada, interesses que justificam estipulações/cláusulas de ius variandi, a verdade é que há limites imperativos da ordem jurídica que se sobrepõem a tais interesses, designadamente, os limites impostos pelos princípios da ordem pública, bons costumes (art. 280.º do CC), boa fé (arts. 227.º e 762.º, ambos do
CC) e abuso de direito (art. 334.º do CC), para além das exigências relativas à determinação da prestação e aos juízos de equidade a observar (arts. 280.º, n.º 1, e 400.º, n.º 1, ambos do CC).
V - A cláusula/estipulação de “ius variandi” que se limita a dizer que o concedente pode alterar, em qualquer momento, total ou parcialmente, os termos das cláusulas contratuais vigentes, pela sua amplitude, generalidade e ausência de qualquer critério ou limite, é de considerar ilícita, quer nos termos gerais (por força dos arts. 280.º, n.º 1, 400.º e 809.º, todos do CC), quer, tratando-se de contratação estabelecida a partir de cláusulas contratuais gerais, por violação do princípio da boa fé (cf. art. 15.º da LCCG).
VI - As normas dos arts. 22.º, n.º 1, al. c), e 22.º, n.º 2, al. b), da LCCG, embora pensadas para as relações com os consumidores, são suscetíveis de ser aplicadas, por identidade de razão e/ou por analogia, às relações entre empresários, porém, uma tal cláusula/estipulação não tem o teor previsto no art. 22.º, n.º 2, al. b), da LCCG (não se prevê um prazo de pré-aviso razoável de informação à contraparte e não se lhe dá a faculdade de resolver o contrato).
VII - A lei, no estrito perímetro do direito privado das obrigações, não faculta aos concessionários o poder de exigir e impor, em relação a um contrato-quadro de concessão comercial por tempo indeterminado (em relação a um contrato que não se extingue pelo cumprimento, ao contrário do que sucede nos contratos de execução instantânea), que o mesmo se mantenha incólume (no limite, para sempre) no seu conteúdo: podem os concessionários não aceitar as modificações pretendidas pelo concedente e, em função das vicissitudes provocadas na relação contratual, ter direito a vários “tipos” de indemnizações, porém, não podem exigir/impor que o conteúdo contratual vigente num determinado momento se mantenha para sempre.
VIII - Em face do princípio da vinculatividade contratual, consagrado no art. 406.º, n.º 1, do CC, só com o consentimento/aceitação dos concessionários é que um concedente pode introduzir modificações ao conteúdo dum contrato-quadro de concessão comercial, porém, quando estamos perante um contrato por tempo indeterminado, é preciso ponderar que decorre da própria liberdade contratual (consagrada no art. 405.º do
CC) um princípio da proibição dos vínculos perpétuos ou cuja duração, porque excessiva, comprime, de modo intolerável, a liberdade dos sujeitos que neles participam.
IX - O princípio da vinculatividade contratual, consagrado no art. 406.º, n.º 1, do CC, não prejudica o direito de livre denúncia dos contratos de duração indeterminada, ou seja, o art. 406.º, n.º 1, não pode ser invocado/convocado isoladamente, desde logo do disposto no art. 280.º do CC, devendo considerar-se contrário à ordem pública, pela intolerável restrição que isso acarretaria à liberdade dos sujeitos, um contrato que estabelecesse vínculos perpétuos, ou seja, a faculdade de livre denúncia – ainda que com um pré-aviso razoável – dos contratos por tempo indeterminado é a forma de obviar a uma inadmissível limitação à liberdade das pessoas, o que, doutra forma (a constituição de vínculos perpétuos), seria contrário à ordem pública.
X - Existe denúncia quando uma parte declara à outra parte, sem qualquer motivação, a sua vontade de fazer cessar um contrato de duração indeterminada, mas também pode existir denúncia – é uma questão de interpretação da declaração negocial – quando uma parte propõe à contraparte a intenção de fazer prosseguir a relação comercial em condições diversas das que vêm sendo observadas pelas partes: é a chamada denúncia-modificação.
XI - Em tal hipótese, a declaração expressa que é produzida é diretamente dirigida à modificação de uma cláusula contratual, mas nela pode – é a tal questão de interpretação da declaração negocial – estar contida uma declaração tácita de denúncia, ou seja, não é por não se produzir uma declaração expressa de denúncia que não há denúncia.
XII - Embora a denúncia deva ser exteriorizada de modo claro e inequívoco, para que não restem dúvidas no espírito do destinatário acerca da sua precisa intenção, tal não equivale a exigir-se uma declaração expressa nesse sentido (é aplicável à denúncia, como a qualquer outra declaração negocial, o disposto no art. 217.º, n.º 1, parte final, do CC).
XIII - É justamente o caso da declaração dum concedente (num contrato de concessão comercial) que comunica à contraparte/concessionários a intenção de alterar certas cláusulas contratuais – designadamente, a intenção de alterar/reduzir as margens comerciais dos concessionários – e faz tal declaração/comunicação em termos perentórios e inegociáveis (e não como uma mera proposta de modificação do contrato, como uma declaração/comunicação destinada à abertura de negociações); ou seja, o que em primeira linha o concedente propõe é a celebração de um acordo modificativo dos contratos vigentes com os concessionários e apenas, em segunda linha, não aceitando os concessionários a modificação dos contratos vigentes, se desencadeará a eficácia extintiva da denúncia.
XIV - Tendo os concessionários declarado/manifestado oposição às cláusulas – que alteravam/reduziam as suas margens comerciais – mas tendo continuado, nos 5 anos seguintes (até à propositura da ação), a proceder a regulares encomendas ao concedente e a proceder ao pagamento das respetivas faturas, emitidas pelo concedente em conformidade com as margens comerciais decorrentes das cláusulas alteradas/reduzidas, o que sobressai, dos dois referidos comportamentos dos concessionários, é a aceitação das cláusulas (e da relação contratual modificada, com as novas cláusulas).
XV - Se num primeiro momento “protestaram” e declararam/manifestaram a sua oposição, o certo é que todo o seu posterior e objetivo comportamento – não um mero silêncio que, de acordo com o art. 218.º do CC, não vale, em princípio, como meio declarativo – é bem revelador, com toda a probabilidade e concludência (e à luz da boa-fé objetiva, como controlo de exercício duma posição jurídica, que deve “temperar” toda a execução contratual - cfr. art. 762.º, n.º 2, do CC), de haverem desistido da rejeição inicial e de que passaram a aceitar as cláusulas alteradas/reduzidas.
XVI - Não houve uma declaração formal de aceitação das cláusulas respeitantes à redução/alteração das margens comerciais, porém, para haver aceitação, não tem que haver uma “declaração formal” nesse sentido, bastando um comportamento exterior do qual se possa concluir com segurança pela vontade de aceitar (e resulta do comportamento objetivo dos concessionários, ao longo de 5 anos, que é dispensável, no contexto global dos factos e das circunstâncias das relações negociais, uma “declaração formal” de aceitação).
XVII - Remetendo a cláusula respeitante à redução/alteração das margens comerciais para uma fórmula matemática que, embora com um sentido único e inequívoco, era algo complexa, devia a concedente, para cumprir integralmente o dever de informação (a que alude o art. 6.º da LCCG), concretizar/exemplificar as alterações que iriam resultar da aplicação da fórmula, porém, as concedentes, como comerciantes criteriosos e ordenados (e sabedores da composição do PVP do tabaco), não estavam dispensadas de perceber o exato alcance da fórmula, pelo que, estando as concedentes informadas e conscientes sobre a redução das suas margens comerciais (em resultado da aplicação da fórmula), não podem, passados cinco anos, vir invocar, tendo em vista ser-lhe aplicável a “cominação” constante do art. 8.º da LCCG, o “parcial” incumprimento do dever de informação.
XVIII - Produzindo a concedente uma “denúncia-modificação” (traduzida na redução das margens comerciais dos concessionários/grossistas) dum contrato-quadro de concessão comercial, não podem os concessionários, tendo aceite as modificações – optando por não deixar cessar o contrato-quadro e por não exercer os decorrentes direitos indemnizatórios – invocar que aceitaram as modificações sob uma ameaça ilícita (e sob coação moral) por, na aceção jusconcorrencial, estarem na dependência económica do concedente (necessitarem dos fornecimentos do concedente para se poderem manter no mercado como grossistas).
XIX - Se a ordem jurídica confere um determinado direito – no caso, o exercício do direito de “denúncia-modificação” – o seu normal exercício pelo seu titular não pode constituir coação moral.
XX - A detenção de uma posição dominante (absoluta ou relativa) de mercado não é, segundo o direito nacional da concorrência e o direito europeu da concorrência, em si mesmo, ilícita: apenas é ilícito o abuso de uma posição dominante; ou seja, a circunstância de a concedente ser uma empresa dominante no mercado, na lógica do direito da concorrência, não permite, só por si, configurar o exercício do direito de “denúncia-modificação” como uma ameaça ilícita: para além do direito da concorrência não ser um meio de proteção de expetativas de continuação de uma atividade nas condições acordadas ou em condições equivalentes, está já assente nos autos que as cláusulas respeitantes às reduções das margens comerciais não são violadoras das regras do direito da concorrência, pelo que nenhuma ilicitude, ainda que no campo do direito da concorrência, pode ser associada à denúncia-modificação dos contratos-quadro de concessão e conexa com a redução das margens comerciais.
XXI - E também não se pode dizer que as declarações negociais de aceitação da modificação contratual (de aceitação da redução das margens comerciais), hajam sido obtidas, face à dependência económica dos concessionários, através da exploração duma situação de necessidade dos concessionários e para obter benefícios excessivos ou injustificados: a circunstância de estar já assente que as cláusulas que reduziram as margens comerciais não configuram “abusos de exploração” - ou seja, não configuram preços excessivos - afasta desde logo que se possa dizer que tenham conduzido a “benefícios excessivos” do concedente.
XXII - Conquistada uma posição dominante, a empresa detentora da posição dominante fica impedida de a explorar de forma abusiva, tendo a especial responsabilidade – perante o processo competitivo e não perante os concorrentes – de não atentar, pelo seu comportamento, contra uma concorrência efetiva e não falseada no mercado.
XXIII - Os chamados “descontos de quantidade” – que têm em vista incentivar (e premiar) os clientes a comprar mais do produto comercializado – adotados por empresa em posição dominante, se esconderem um verdadeiro acordo de exclusividade ou um desconto de fidelização (tiverem efeitos potenciais de fidelização), correspondem a um comportamento que se traduz numa prática discriminatória e violadora da lei da concorrência.
XXIV - O direito da concorrência só censura comportamentos unilaterais de empresas detentoras de posição dominante, ou seja, tais “descontos de quantidade” adotados por uma empresa que não detém tal posição dominante serão perfeitamente lícitos.
XXV - A jurisprudência europeia tem tratado “rigidamente” os descontos com efeitos potenciais de fidelização aplicados por empresas em posição dominante, a ponto de, quando impostos por uma empresa em posição dominante, serem considerados ilegais em si mesmo.
XXVI - Um “desconto por informação de vendas” – que permite ao concedente obter elementos de informação pormenorizada sobre as atividades dos grossistas/concessionários, que incide sobre a carteira total de clientes dos grossistas e sobre as marcas concorrentes (e que não tem, quanto às marcas concorrentes, qualquer relação com o contrato celebrado com os grossistas) – tem aptidão, adotado por empresa em posição dominante, para provocar uma distorção anticoncorrencial, já que constitui um elemento muito útil para continuar a controlar a sua posição dominante, correspondendo a um comportamento que se traduz numa prática violadora da lei da concorrência (é um “abuso de exploração”).
XXVII - Estão do mesmo sujeitos ao dever de segredo profissional quer os advogados contratados (advogados de empresa) quer os advogados independentes, desde que o advogado em causa haja exercido atos próprios de advogado (v.g. consultadoria e assessoria jurídicas) durante a sua prestação laboral e haja sido em tal exercício que tomou conhecimento dos factos sobre que incidia o seu depoimento; não relevando – não o dispensando do segredo – a circunstância de ter sido oferecido pela própria empresa que o contratou (não cabe ao cliente desvincular o advogado do segredo profissional a que este se encontra obrigado, em seu direto e imediato benefício, mas sim ao Conselho Regional da Ordem dos Advogados).
XXVIII - Tendo as autoras alegado a existência de contratos de concessão comercial com as rés/concedentes e que estas, através de alterações/modificações unilaterais, reduziram as suas (das autoras) margens comerciais, sustentando as autoras a invalidade de tais alterações/modificações e pretendendo – uma vez que durante 5 anos lhes foram emitidas e pagaram as faturas a que foram aplicadas as margens comerciais reduzidas – que o que “pagaram a mais” lhes seja restituído, não obsta, em termos processuais, à qualificação jurídica da situação invocada como de responsabilidade civil contratual a circunstância de as autoras haverem explicitamente assentado juridicamente a sua pretensão no instituto do enriquecimento sem causa.
XXIX - No caso, o percurso jurídico da responsabilidade civil contratual não difere do invocado pelas autoras; apenas no final de tal percurso, reconhecidas as invalidades invocadas pelas autoras, se considera que a aplicação de margens comerciais reduzidas por parte das rés configura o não cumprimento dos contratos de concessão comercial, cometendo assim as rés um ilícito contratual e incorrendo, por isso, em responsabilidade contratual.
XXX - Em tal hipótese, a possível condenação das rés com fundamento em responsabilidade contratual não opera, a pretexto duma requalificação jurídica, uma alteração do pedido e/ou da causa de pedir, antes se situando dentro do estrito objeto processual delineado pelas autoras.
