I. O artigo 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, remete para a previsão do artigo 21.º, com adição de elementos respeitantes à ilicitude, que atenuam a pena; a atenuação não resulta de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (artigo 21.º), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, em função de circunstâncias referidas exemplificativamente – os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias.
II. A construção do crime de «tráfico de menor gravidade», surgido na sequência da revisão da “lei da droga”, de 1993, que levou ao desaparecimento do anterior crime de “tráfico de quantidades diminutas” (na sequência da ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, Viena, 1988), assenta na técnica do uso de uma cláusula geral, expressa no conceito de «ilicitude consideravelmente diminuída», com recurso a circunstâncias exemplificativas relativas aos elementos da ilicitude da ação.
III. A jurisprudência deste Tribunal tem afirmado a necessidade de uma “avaliação global do facto”, nas suas circunstâncias particulares, as quais, no seu conjunto, devem permitir afirmar que as quantidades de estupefacientes detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem (atividades que se incluem na definição do tipo de crime fundamental, do artigo 21.º), são reduzidas; que a sua qualidade, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação, também deverá ser reduzida; que os meios utilizados, o modo e as circunstâncias da ação deverão ser simples, não planeados, não organizados.
IV. Os “meios utilizados” hão de reportar-se à organização e à logística de que o agente lançou mão; quanto à “modalidade ou circunstâncias da ação”, será de avaliar o grau de perigosidade revelado em termos de difusão das substâncias; quanto à “qualidade” das substâncias, não deve esquecer-se que a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social, e quanto à “quantidade”, importa considerar o nível dos riscos de difusão, devendo a sua ponderação ser efetuada através de uma “apreciação complexiva, finalística, isto é, dirigida à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se objetivamente a ilicitude da ação é de relevo menor” que a verificada no tipo fundamental.
V. Os factos descritos configuram uma situação que evidencia uma atividade regular, persistente e repetida, muitas vezes quotidianamente, ao longo de mais de um ano e três meses, de aquisição, venda e fornecimento de quantidades consideráveis, na sua totalidade, de cocaína – vulgarmente classificada como “droga dura”, dado o seu elevado grau de danosidade –, uma atividade organizada, planeada e desenvolvida pelo arguido, conjuntamente, de acordo e em conjugação de esforços com os outros dois arguidos e com outras pessoas, à dimensão das necessidades e escala do seu negócio local, com meios de comunicação por telemóveis para estabelecer contactos e receber encomendas, a troco de importâncias em dinheiro que, no seu montante total, atingiram valores elevados, uma atividade que, pela sua própria natureza, só poderia, ela mesma, depender de outras atividades de tráfico, da aquisição regular dessas substâncias no mercado ilícito abastecedor, com quem o arguido tinha de se relacionar de forma regular e contínua para garantir o abastecimento da sua pequena fatia de mercado
VI. Surpreende-se, nestas circunstâncias, uma situação de facto que as investigações criminológicas identificam como uma “normal” atividade típica de tráfico, nas suas ramificações finais de distribuição e abastecimento para satisfação da procura de consumidores habituais de áreas geográficas determinadas, que o arguido garantia regularmente, por si e em conjugação de esforços com outras pessoas.
VII. A quantidade e qualidade de estupefacientes traficadas não são reduzidas e as circunstâncias em que estas eram entregues aos seus destinatários, de forma regular e continuada, requeriam meios, planeamento e organização adequados, que foram efetivamente assegurados pelo arguido, de modo a satisfazer as necessidades e a procura do seu mercado local.
VIII. Não se identificam elementos de facto de reduzida expressão que permitam verificar correspondência com os critérios estabelecidos na alínea a) do artigo 25.º, suscetíveis de preencherem a cláusula geral de diminuição considerável da ilicitude.
IX. Mostra-se presente o pressuposto formal da reincidência: entre a prática do crime anterior e a prática do crime atual não tinham decorrido mais de 5 anos, pois que o arguido se encontrou privado da liberdade, em cumprimento de pena, não podendo este período de tempo ser computado naquele prazo de 5 anos (artigo 75.º, n.º 2, do CP).
X. Mostra-se igualmente verificado o pressuposto material da reincidência estabelecido na parte final do n.º 1 do artigo 75.º do CP, revelador de “maior culpa”, o qual requer que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente deva ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime.
XI. Constitui jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal a de que a reincidência, tendo como elemento fundamental o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior, não opera como efeito automático das anteriores condenações, exigindo-se a demonstração de que estas não tiveram suficiente força de dissuasão para o afastar do crime, pois que só através do caso concreto, nas suas próprias circunstâncias, se consegue reconhecer um caso de culpa agravada, em que o arguido deva ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de solene advertência.
XII. Em princípio, como se tem afirmado na jurisprudência deste tribunal, poderá a conexão entre os crimes estabelecer-se mais facilmente relativamente a casos de reincidência homótropa (crimes da mesma natureza), como sucede em situações, como a dos autos, de repetição de crimes de tráfico de estupefacientes, de idêntica natureza, com similar motivação e semelhantes formas de execução, em que não intervenham circunstâncias que possam excluir tal conexão.
XIII. Considerando a moldura abstrata da pena estabelecida por funcionamento da reincidência (artigo 76.º , n.º 1, do CP), mostrando-se ponderados os fatores relevantes por via da culpa e da prevenção, que revelam elevadas exigências e necessidades de prevenção geral, a considerar no limite da culpa, tendo em conta a frequência, a insegurança e a grave danosidade social resultantes da prática destes tipos de crime, bem como de prevenção especial, não se surpreendem elementos que permitam constituir base de um juízo de discordância relativamente à pena aplicada, de 6 anos e 6 meses de prisão, a justificar uma intervenção corretiva.