I. Não deve confundir-se o regime da nulidade estabelecido no artigo 379.º CPPenal – aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, nos termos do artigo 425.º/4 CPPenal - com dimensões que comportam as causas de nulidades, nomeadamente com a discordância que envolva a razão e os fundamentos da decisão, situação que comporta eventuais e autónomos fundamentos de recurso.
II. A falta de fundamentação consubstancia uma verdadeira e própria nulidade da sentença, consubstanciando um vazio argumentativo que nos conduz a um desconhecimento e a uma incompreensão acerca do caminho percorrido pelo tribunal para alcançar uma determinada decisão. Há como que um salto lógico no percurso, uma falha argumentativa, que é de tal modo grave que inquina, como nula, a sentença proferida.
III. Se apenas a total ausência de fundamentação consubstanciará, naturalmente, o vício de falta de fundamentação, que conduz à nulidade da decisão, da mesma forma, também as decisões que, apesar de minimamente fundamentadas, não permitem percepcionar qual o percurso lógico do tribunal que conduziu a determinada decisão, integrarão o referido vício, pois que se estará perante uma insuficiência de fundamentação intolerável.
IV. No que respeita, especificamente, aos acórdãos produzidos em recurso, os mesmos deverão forçosamente seguir uma estrutura idêntica aos demais, sendo, assim, compostos por relatório, fundamentação e decisão. Contudo, não podemos ignorar as necessárias diferenças do conteúdo que se verificarão, atendendo a que o Tribunal não se encontra a proferir decisão pela primeira vez, mas antes a reapreciar criticamente uma decisão anteriormente tomada. Como tal, o objecto do recurso é sempre a sentença ou acórdão recorrido e não a questão que este julgou, podendo, deste modo, o tribunal de recurso socorrer-se da fundamentação utilizada pelo tribunal inferior, a fim de melhor suportar a sua decisão, remetendo para os fundamentos já adoptados e assim evitando uma desnecessária repetição.
V. A factualidade dada como provada, por definição, é a única que pode ser atendida, para se efectuar a qualificação jurídico-penal, para a operação de subsunção dos factos ao Direito.
VI. As duas grandes diferenças entre os tipos legais de associações criminosas previsto no artigo 28.º do Decreto lei 15/93 e o de associação criminosa previsto no artigo 299.º CPenal, de onde resulta o alargamento da previsão do tipo legal do artigo 28.º - no confronto com o tipo do CPenal – residem no facto de o primeiro prescindir, ao contrário deste, do elemento “certo período de tempo” e, se bastar com o mínimo de duas pessoas e, não três, como o tipo do CPenal.
VII. Enquanto no crime de associação criminosa do artigo 299.º são traves mestras o fim abstracto de cometer um ou mais crimes, a estabilidade organizativa e uma ideia de permanência ou de duração que traduza o propósito dos agentes de "fazerem vida" da actividade criminal, no crime de associações criminosas do artigo 28.º, não se exige uma estrutura organizativa do grupo ou associação tão estável ou perene, por isso, podem ser formadas apenas para a concertada prática de um crime de tráfico de estupefacientes, não havendo que falar aí, propriamente, numa "actividade" destinada à prática de um ou mais crimes.
VIII. De permeio entre a associação criminosa e a simples co-autoria, intercala-se a figura de bando, na noção de cooperação duradoura entre várias pessoas, que o legislador introduziu a propósito do crime de furto. O conceito de bando é menos exigente que o de associação criminosa, pois que, diferentemente desta, não pressupõe uma estrutura organizacional, mas também não se basta com uma mera associação conjuntural (ocasional) de pessoas”, essência do conceito de co-autoria, nos termos do artigos 26.º e 28.º CPenal.
IX. Perante a autonomia dos dois crimes e da concreta agressão pelo arguido de bens jurídicos diferenciados que ambos tutelam, sendo aqui a pluralidade de bem jurídico o indiciador da pluralidade de sentidos de ilicitude, verifica-se uma relação de concurso real entre o crime de associações criminosas do artigo 28.º com o crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º do Decreto Lei 15/93.
X. Pressuposto do crime do artigo 28.º, crime de perigo concreto, é precisamente a violação de bem jurídico distinto do protegido pelo artigo 21.º, não sendo necessário que o crime para cuja execução a associação foi criada seja, de facto, praticado.
XI. A questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.
XII. Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.
XIII. O recurso não se destina a proceder a uma nova determinação da pena, mas, apenas, a verificar o respeito por aqueles critérios que presidem à sua determinação, com eventual correção da medida da pena aplicada se o caso a justificar.
XIV. Pode-se sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
XV. O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é aquele que comete à culpa a função, única, mas nem por isso menos decisiva, de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral, de integração, a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa e, cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dento da referida “moldura de prevenção”, que sirva melhor as exigências de socialização ou, em casos particulares, de advertência ou segurança do delinquente.
XVI. São prementes as necessidades de prevenção geral em relação aos crimes de associações criminosas e tráfico de estupefacientes, que ocorrem, de forma organizada, com cada vez maior, inusitada e assustadora frequência, com elevada gravidade, dimensão e sofisticação, à escala global, dada a particular ressonância que sempre provocam na comunidade.
XVII. Na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena única não relevam os factos que concretamente fundamentaram as penas parcelares – a acentuada ilicitude, o dolo direto, de mediana intensidade, sendo elevadas as necessidades de prevenção geral.
XVIII. O que aqui importa é a imagem global do facto, a visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso, sobre aquele “pedaço” de vida dos arguidos, num indesmentível quadro de directa e imediata ligação e motivação entre ambos os crimes, tendo presente o número, a natureza e a suas características, a fornecer a gravidade do ilícito global, sempre, naturalmente, reportada às personalidades de cada um deles, ali traduzidas e materializadas.