I- Não constitui fundamento nem razão de impedimento ou de recusa a composição de um colectivo em que um dos juízes que tenha participado numa primeira decisão seja substituído por outro, não tendo sido a alegada contaminação dos não substituídos pelo substituído minimamente consistente ou demonstrada, já que os magistrados judiciais pensam por si próprios, com independência e imparcialidade, não sendo suficiente a mera alegação de participação na decisão de alguns dos que fizeram parte do colectivo onde esteve o juiz substituído razão legal e suficiente para os afastar também só por esse facto. A jurisprudência tem sempre considerado, justamente e sem dissídio, que a recusa tem de ter na base um motivo (sério e grave) gerador de desconfiança ou suspeição sobre a imparcialidade do juiz, motivo que só conduzirá à recusa quando objectivamente diagnosticado no caso concreto. O motivo sério e grave apropriado a gerar a desconfiança, há-de resultar de concretização material, assente em razões objectivamente valoradas, à luz da experiência comum e conforme juízo de um cidadão médio. Impõe-se sempre a formulação de um diagnóstico positivo no sentido de que um cidadão médio possa fundadamente suspeitar de que o juiz deixe de ser imparcial por força da influência do facto concreto invocado no incidente de recusa. Assim,a convocação de uma “contaminação” do novo colectivo apresentada pelo recorrente sem comprovação mínima de haver existido afectação séria e grave da imparcialidade dos juízes não substituídos não se integra nas circunstâncias previstas no art.º 40.ºdo CPP e também não é susceptível de configurar a previsão dos n.ºs 1 e 2 do art.º 43.º do CPP, inexistindo irregularidade alguma.
II - o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito, nos termos do artº 434º do CPP, mas sem prejuízo do conhecimento da verificação do fundamentos previstos no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP (se invocáveis nos casos do artº 432º nº1 a) e c) ou, oficiosamente, quando sejam notórios e evidentes, mesmo se não invocados ou invocáveis. Ou seja, o STJ está desde logo impedido de apreciar ou sindicar a valoração da prova efectuada pelas instâncias, fora do referido enquadramento legal .Todas as questões suscitadas nos recursos para o STJ do Acórdão do Tribunal da Relação ( que reverteu em condenação a absolvição na 1ª instância) interpostos e relativas à decisão da matéria de facto excedem os poderes de cognição do STJ. O STJ conhece apenas em matéria exclusivamente de direito, sendo o recurso de rejeitar na parte restante.
III- O tribunal da Relação tinha poderes de modificação da matéria de facto nos termos dos artºs 428º e 430º do CPP, usando poderes e competências atribuídas ex lege, em face do peticionado pelo MPº, o qual entendia no recurso por si interposto da decisão de absolvição na 1ª instância que os arguidos violaram intencionalmente o segredo de justiça divulgando actos processuais abrangidos no regime de protecção do segredo de justiça, e actuou sobretudo na redefinição do segmento do elemento subjectivo concluindo de forma cabível, segundo essas regras da experiência que eles admitiram como consequência possível da sua conduta essa violação.”
IV- Na tipologia, estrutura e finalidades dos recursos interpostos, em matéria de apuramento da justificação/ingerência para a incriminação por violação do segredo de justiça por parte dos arguidos srs jornalistas os aspectos fundamentais ativeram-se essencialmente ao problema de saber se: -Os elementos divulgados eram abrangidos pelo regime de protecção do segredo de justiça e se, sendo-o, a sua divulgação e as circunstâncias em que o foram, face ao interesse público dos casos, merecia ainda assim a sua divulgação em detrimento do segredo de justiça, numa relação de preponderância entre bens jurídicos:-o da liberdade de informar e o da protecção do segredo das investigações em curso.
V- Não configura adequada alegação de vício de erro notório de apreciação de prova pretender apenas com a respectiva invocação colocar em crise a convicção que o Tribunal recorrido criou perante as provas produzidas em audiência e substituir essa convicção pela sua ( a dos recorrentes) própria convicção. Assim, a divergência de convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e aquela que o Tribunal formou, não se confunde com o referido vício.
VI- O direito à informação e a liberdade de imprensa são direitos fundamentais que estão em pé de igualdade com outros direitos pessoais, como o direito à honra, ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada e familiar de cada um e à presunção de inocência, que o segredo de justiça tutela, a par da eficácia da investigação e da preservação da prova, todos consagrados na CRP. A comunicação social tem uma importante função num Estado de Direito Democrático, particularmente como garantia relativamente à realização da justiça, podendo, no entanto, a sua acção colidir, por vezes, com os direitos do arguido, designadamente a presunção de inocência, e com os direitos individuais deste e de todos os envolvidos no processo. Pelo que, estando perante um conflito entre o segredo de justiça e o direito de informação, o julgador deve socorrer-se dos critérios da ponderação de bens ou da concordância prática com vista à sua solução, uma vez que o critério da hierarquização é inaplicável, por estarem em confronto direitos com o mesmo valor. Para conciliar o segredo de justiça com os outros princípios e direitos fundamentais consagrados na CRP “têm que intervir os saudáveis princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, como subjacência determinante, o da dignidade da pessoa humana”.
VII- Da leitura dos factos provados, de enorme relevo público, dadas as funções das pessoas envolvidas e a gravidade dos actos objecto de investigação, tendo estado profusamente no primetime da principal informação divulgada em todo o país, é incontornável que alguns segmentos e aspectos mais concretos ali enunciados, embora na sua maioria apenas por mera narração dos acontecimentos atinentes ao decurso das investigações nos identificados inquéritos criminais, foram intencionalmente divulgados e publicitados nos termos transcritos, alguns até bem na hora de realização de diligências– on line vg. no caso das buscas (factos 10 e 33) a decorrer em vários locais, entre outros, revelando também (às vezes apenas por síntese) algum do conteúdo de documentos e de actos/ diligências processuais ou dos seus resultados, nos processos que se encontravam em segredo de justiça.
VIII- A parte do segmento de notícias consistente na narrativa e divulgação da ocorrência de acto processual e não do acto em si, é comportamento que a lei processual, no artigo 86.º, n.º 8, do CPP determina como proibido, mas não está tutelado no tipo pebal de violação de segedo de justiça configurado no artº 371º do CP.
IX - O crime de violação do segredo de justiça previsto e punido no artº 371 º do CP, agravado nos termos do artigo 30º, n.º 2, da Lei 2/99 é um crime contra a realização da justiça, com ele visando o legislador, impondo na sua observância, garantir objectivos múltiplos, avultando de entre eles o sucesso da investigação criminal bem como, ainda, a salvaguarda dos direitos e interesses dos sujeitos processuais, tais como o da presunção de inocência e que poderiam ser lesados com a divulgação de elementos dos processos em que intervêm.
X- Em sintonia com a alteração do nº 8 do art 86º do CPP (Lei 48/2007) e na sequência da reforma de 2007 (Lei n.º 59/2007, de 04/09 ) o artº 371º do CP sofreu o aditamento da expressão “ independentemente de ter tomado contacto com o processo”, visando com isso passar a preencher-se o tipo objectivo sem a exigência de que o conhecimento do acto processual tenha sido obtido através do contacto com o processo, alargando assim o universo de potenciais infractores incluindo também aqueles que não tenham tido acesso ou contacto directo com o processo.
XI- O crime de violação do segredo de justiça traz ainda à colação a discussão sobre a sua verdadeira natureza e classificação tendo usualmente vindo a ser interpretado como exigindo apenas a criação de um perigo abstracto de prejuízo. Ao apelar-se usualmente à denominação de crimes de aptidão, de perigo hipotético ou de crime de perigo abstrato-concreto, pode concluir-se que sendo a exigência para a consumação do crime de aptidão, além do perigo abstracto para o bem jurídico, a de ter de existir aptidão ou idoneidade da conduta para produzir um efeito lesivo sobre o objecto de acção, mas exigência essa a ter de estar descrita no próprio tipo de ilícito objectivo , o crime de violação do segredo de justiça não cumprirá este último requisito na actual configuração normativa e, assim, será com dificuldade que se possa afirmar ser este tipo de crime um crime de aptidão.
XII- Independentemente da solução dogmática acerca da natureza do tipo de crime em discussão e concordando que a mera afirmação da existência para a consumação seja frequentemente a de um perigo abstracto, o certo é que tem vindo cada vez mais a defender-se a sua aproximação à natureza de um perigo de resultado concreto e a jurisprudência do TEDH parece cada vez mais apontar para essa via, dada a intensa protecção que nela tem sido conferida à liberdade de imprensa.
XIII. Segundo a hermenêutica do TEDH, no caso da violação do segredo de justiça, o dano exigido ou exigível terá de ser mais direto e concreto, pois a divulgação indevida pode afetar diretamente o andamento do processo e os direitos das partes. Tendo em conta esta linha de pensamento do TEDH , assume-se ainda como sendo no entanto muito duvidoso que a factualidade descrita e provada possa ela mesmo corresponder a uma verdadeira integração no tipo penal do art.º 371.º do CP já que na sua larga substância descreve ocorrências processuais e o que se atém a matéria de teor de alguns actos processuais como indicado surgiu sobretudo de circunstâncias em que os mesmos já eram conhecidos por vias que elas próprias já teriam implicado outras prévias violações de segredo de justiça por terceiros que não os srs jornalistas arguidos.
XIV- Na verdade, ainda que venha sendo considerado por alguma doutrina mais conservadora como um crime de perigo abstracto, sem requisito de produção de dano efectivo ou pelo menos de perigo concreto, tal natureza tem sido, porém, objecto de discordância do TEDH, pois que este tem vindo a exigir na ponderação dos interesses em jogo e do grau de necessidade de ingerência do Estado na restrição à liberdade de imprensa um perigo mais evidente ou mais concreto para a investigação ou para a presunção de inocência (esta, porém, não estar em causa no presente caso
XV- Diversos casos como ali decididos, ainda que nas circunstâncias das respectivas narrativas factuais particulares, mas não só, ilustram o equilíbrio delicado que o TEDH busca manter entre a proteção do segredo de justiça e a garantia da liberdade de expressão. Assim, no domínio da liberdade de imprensa versus segredo de justiça, se não se devem ultrapassar certos limites (v.g. protecção da reputação e dos direitos de outrém; v.g. necessidade de impedir a divulgação de informações confidenciais, etc), incumbe aos jornalistas, contudo, comunicar - com respeito pelos seus deveres e responsabilidades – as informações e ideias sobre todos os assuntos de interesse geral.
XVI- Os limites previstos no nº 2 do artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem à liberdade de imprensa devem ser vistos como excepções robustas, e interpretados de forma restritiva, sendo que a necessidade de qualquer ingerência deverá corresponder - de acordo com jurisprudência já sedimentada - a uma «necessidade social imperiosa» e ser «proporcional ao objectivo legítimo pretendido» Os princípios gerais para avaliar a necessidade de uma interferência no exercício da liberdade de expressão, têm sido frequentemente reafirmados pelo Tribunal desde o acórdão Handyside v. Reino Unido (7 de Dezembro de 1976, Série A n.º 24), foram resumidos (Suíça ([GC], n.º 69698/01, § 101, CEDH 2007-V) e reformulados mais adiante no processo Morice v. França ([GC], n.º 29369/10, § 124, CEDH 2015) e Pentikäinen c. Finlândia ([GC], n.º 11882/10, § 87, CEDH 2015).
XVII- O TEDH tem entendido que o direito à liberdade de expressão só não prevalece sobre outros direitos, entre os quais o segredo de justiça, o direito ao bom nome ou às garantias de defesa, se houver prejuízo concreto para a investigação ou para a presunção de inocência. Esta posição resulta da interpretação que o TEDH faz e tem vindo a fazer dos artigos 6.º e 10.º da CEDH. De acordo com o artigo 6.º da CEDH, a restrição à liberdade de expressão e de informação só se justifica na medida em que, no interesse da justiça, se sobreponham, em concreto, outros direitos, como o direito à defesa. XVIII-Ainda que se pudesse conceder poder afirmar-se a subsunção de alguns dos factos relativos à descrição de teor de actos processuais no tipo penal do artº 371º do CP, é nas circunstâncias concretas do caso que a ponderação de interesses deve existir e não por via de uma mera constatação de um perigo abstracto de lesão apenas e de per se em face da consideração de que a natureza do crime é a de crime de perigo abstracto. Há uma margem de apreciação por parte das autoridades nacionais. Existe ainda a necessidade de um evidente interesse público das notícias mas o direito de informar deve ser restringido apenas em situações limite, com carácter de excepcionalidade.
XIX- No caso dos autos não se provou que houve prejuízo para as investigações nem que esse perigo existiu, sequer em concreto, muito menos se conseguiu consensualidade da validação típica e dogmática da qualificação como crime de perigo em abstracto (a afirmação deste foi meramente conclusiva). Deste modo, embora reconhecendo que a acção de divulgação noticiosa por parte dos arguidos Srs. jornalistas podia ter sido mais contida, revelando algum excesso informativo, e mesmo que se conceda que, não obstante as dúvidas e reservas de subsunção jurídica antes sublinhada, alguma da factualidade provada pudesse ser abrangida no tipo de ilícito do art.º 371º do CP, o certo é que, atendendo aos limites de compressão verdadeiramente excepcional que o TEDH tem assumido na protecção do direito de liberdade de informação, no confronto com a violação do segredo de justiça quando estejam em causa factos de muito relevante interesse público, como foi e ainda é o dos casos em investigação constantes na matéria de facto assente, devemos aproximarmo-nos da interpretação do que seja tal violação em articulação com o direito à liberdade de expressão e com a jurisprudência do TEDH.
XX- Assim, impõe-se uma interpretação do tipo penal que entenda que a conduta típica e ilícita é apenas aquela que ostensivamente coloca em perigo o bem jurídico normalmente considerado como sendo o protegido por esta incriminação. Dos factos dados como provados que foram considerados pelo Tribunal da Relação como subsumíveis ao crime em questão não se vislumbra, mesmo assim, que atendendo à necessidade de exercício de um direito à informação, possam constituir, no contexto em que foram divulgados os factos e as informações, uma violação punível do dito segredo de justiça, dado que não se demonstrou que aquela divulgação se mostrou ostensivamente adequada a perturbar a investigação que estava a decorrer e que acabou, no essencial, por consistir num relato disso mesmo.
XXI- Pelo que, nessa linha de pensamento, inexistindo no presente caso sinais suficientemente decisivos da justificação para uma ingerência da autoridade judiciária através da censura jurídico-penal assumida pelo Tribunal da Relação, a mesma deve ser eliminada, revogando-se a decisão de condenação e absolvendo os arguidos].