I- O arguido, acusado pelo Ministério Público pela prática ( que quantificou) de vários crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.º 1 do C.P agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a) e b) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 103/2015, de 24/08, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal na redação dada pela Lei n.º 101/2019, de 6/09; De vários crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1, alínea a), b) e c), do Código Penal; e de vários crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 alínea a), b) e c) do Código Penal; todos punidos com pena acessória, prevista pelo artigo 69.ºB, n.º 1, e artigo 69.ºC, n.º 1, ambos do Código Penal e, ainda, tendo requerido o arbitramento de indemnização civil, a título de reparação à ofendida enquanto vítima especialmente vulnerável, nos termos das disposições conjugadas do artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto da Vítima - Lei n.º 130/2015, de 4 de dezembro, artigos 1.º alínea j) e l), 67.º-A, n.º 1, alínea a), b), e n.º 3 e 82.º-A, n.º 1 do Código de Processo Penal e artigos 494.º e 496.º n.º 1 do Código Civil, veio a ser absolvido na 1ª instância. Em recurso do Ministério Público para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando de facto e de direito, o mesmo deu-lhe provimento , tendo alterado a matéria de facto, aditando alguns factos antes dados como não provados e, em consequência decidiu, entre o mais: A. Alterar a matéria de facto aditando aos factos provados factos que não tinham sido dados como provados na 1ª instância (…) B. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 1, conjugado como o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) de prisão por cada um deles.
C. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art. 177.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles.
D. Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, em concurso real e efetivo, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças agravado, previstos e punidos nos termos do art. 171.º, n.º 3, al. b), conjugado com o art. 177.º, n.º 1 al. a), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um deles. E. Operando o cúmulo jurídico das nove penas parcelares referidas em B),
C) e
D) condenar o arguido AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão. …) Condenar o arguido AA a pagar à ofendida CC a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, contados desde a presente data até integral recebimento (art.º 82.º-A do Código de Processo Penal e art.º 16.º n.ºs 1 e 2 da Lei 130/2015, conjugado com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b) e n.º 3 do CPP e art.º 1.º alínea j) do mesmo diploma legal).
II- Interposto recurso pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, peticionou: a) – Que se decidisse pela mera existência de concurso aparente, e não real, entre os crimes mencionados nas alíneas
C) e
D) do dispositivo, levando a que as condutas do arguido se devamsubsumir à tipicidade objetiva do tipo de crime mais grave, já previsto pelo artigo 171.º do Código Penal, n.ºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177.º, n.º 1, al. a) do CP ( em concurso aparente com os crimes de abuso sexual de crianças- art.º 171.º, n.º 3, al. b) do CP) e, concomitantemente, aqui já por referência a apenas 3 das ali configuradas resoluções autónomas; b) A redução das penas parcelares e única aplicadas, com suspensão de execução da pena de prisão de 5 anos que deverá ainda ser resultante do ponto anterior; e c)- A redução para metade (7.500 euros) da indemnização fixada em 15.000 euros.
III- Em recurso no STJ decidiu-se: i) Os crimes enunciados nas alíneas
C) e
D) do dispositivo do Acórdão recorrido estão em concurso aparente. As 3 resoluções concomitantes da prática dos crimes de abusos sexual consumados p.p,. no art.º 171º nº2 do CP foram deles contemporâneos e a exibição dos vídeos visava precisamente contribuir para tal finalidade. Os crimes enunciados em
C) do dispositivo tiveram por base a prova de factos relativos a formulação de 3 resoluções criminosas. Tendo sido concomitante o uso de um tablet e a exibição de filmes pornográficos ocorrendo do mesmo modo nas mesmas circunstâncias temporais e de resolução múltipla, seria incoerente defender uma única resolução criminosa nos casos em
D) e três resoluções, como provado ficou, nos casos de C). ii) Tendo a exibição dos filmes servido de meio de sedução, excitação para melhor realização dos crimes em C), e ainda que constituindo elemento típico autónomo (enquanto pensados como autonomizáveis da prática dos abusos sexuais e se estes não lhe tivessem sido seguidos) renovados por 3 vezes em cada uma das situações reportadas nos casos em
C) e sendo verdade que não foram tipicamente necessários ao preenchimento daqueles como tal, também é certo que surgiram como meio instrumental para a finalidade dos 3 abusos cometidos. Ambos os tipos legais definidos em
C) e em
D) só são em si autónomos entre si apenas e enquanto os últimos possam ser vistos como funcionando como meio para aqueles mas sem que os abusos se concretizem. As resoluções criminosas quanto à exibição dos filmes diluem-se nas resoluções tidas para os abusos finais (art.º 171º nº2 do CP) perdendo autonomia com a consumação destes, mantendo apenas a sua evidente instrumentalidade (meio de excitação visando o abuso). iii) O problema deve ser aferido em função da integração dos elementos previstos no artº 171º nº 3, alínea b), no abuso sexual mais grave previsto nos nºs 1 e 2 ( como foi o caso, quanto a este último) ainda que as resoluções de exibição tenham sido concomitantes com as dos abusos sexuais ali previstos. iv)Não obstante as três resoluções de exibição de vídeos aparentemente autonomizadas na sua formulação operativa típica no nº3 do art.º 171º do CP perante os casos dos nºs 1 e 2 do mesmo art.º, não se pode estabelecer, sem mais, o pretendido concurso real daquele neste nº2. Explicando essa relação de instrumentalidade, meio/fim e mesmo de subsidiariedade (porque contém tipificação em norma própria) à semelhança do que acontece com o crime de aliciamento de menores para fins sexuais previsto no artº 176-A do CP, concluíu-se que, tendo sido consumados os abusos sexuais previstos no nº 2 do arº 171º, existe uma relação apenas de concurso legal (aparente). v) Sendo embora um tipo autonomamente tipificado de crime, numa relação também de subsidiariedade, apenas sobrevive enquanto os actos do nº1 ou 2 do art.º171º não são preenchidos mas já perde igualmente a sua autonomia, como acontece quanto ao caso do crime de aliciamento, enquanto meio/instrumento, a partir do momento em que se une às resoluções inerentes aos abusos sexuais concretizados e previstos no nº 2 do art.º 171º, naquele sentido global de ilicitude e vontade “ (…) aplicando-se a norma incriminadora que de modo mais esgotante contempla o conteúdo do ilícito do comportamento global do agente, sendo o restante conteúdo do ilícito valorado na medida concreta da pena prevista na norma prevalente (norma consuntora)”. vi) Perante esta diluição em concurso aparente, a punição autónoma por 3 crimes p.p. no art.º 171º nº3 alínea b) não podia ter sucedido, devendo tal comportamento ter sido incluído na medida da pena concreta aplicada a cada um dos abusos sexuais previstos no nº 2.
IV- Quanto às penas parcelares e única aplicadas I)O facto de o arguido não ter antecedentes criminais e estar familiarmente bem integrado, factores em si inerentes ao comportamento esperado de qualquer cidadão exemplar, pesou na ponderação das penas parcelares e beneficiando ainda do não agravamento das penas concretas mais graves aplicadas aos abuso sexuais p.p. n nº2 do art.º 171º do CP, por força da proibição de reformatio in pejus, apesar da aludida consunção aparente dos crimes previstos no nº 3 alinea b) do mesmo artigo. Os factos provados revelam acentuada gravidade, nomeadamente os referidos em C), numa impressiva atitude de desrespeito do arguido pela sua própria neta, com apenas 9 anos de idade, que nele confiava e de quem seria expectável um maior exemplo de carinho e protecção, tendo-se aquele aproveitado do nicho íntimo de confiança para satisfazer os seus impulsos libidinosos, chegando a colocar a menor numa atitude de descrédito caso o denunciasse.
II) As situações ocorridas não foram pontuais mas repetidas num espaço temporal bastante dilatado (Junho de 2019 a Junho de 2022) o que revela o grau de impunidade com que o arguido julgou que agia, e sendo necessário reafirmar com assertividade a validade das normas violadas e garantir além do mais as fortes expectativas comunitárias de censura e de prevenção, em face dos níveis elevados de culpa e de ilicitude, as penas aplicadas, se fossem criticáveis, sê-lo-iam sim por alguma brandura e não por excessividade. ///) A pena única de 9 anos, também dentro dos limites da culpa do arguido, visando ainda um desiderato de protecção comunitária exigente, pois o comportamento em causa corresponde a um flagelo social (a sexualidade viciosa praticada em nichos familiares ocultos, incidindo sobre menores) justifica-se por apertada censura. As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global, são as que emergem do tipo e número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos, sem esquecer as concretas penas aplicadas aos crimes. Na avaliação da personalidade unitária do agente, referenciada aos factos, deve verificar-se se estes correspondem a uma atuação episódica, acidental ou, pelo contrário, se esta é uma atuação estruturada num comportamento persistente de vida de crime. Iv) A actuação do arguido não foi pontual, assentou em alguma destruturação da personalidade e na ausência de freios de controle da sexualidade do mesmo, por isso, as exigências de prevenção são fortes, sendo adequada a pena única fixada, necessária à protecção da finalidades que a mesma visa. Porém, uma vez que os limites da moldura para o concurso foram diminuídos em 3 anos, face à eliminação da punição autónoma por 3 crimes do art.º 171º nº3 alinea b) e visto que as penas pelos crimes punidos ao abrigo do nº 2, com os quais existiu a explicada relação de concurso aparente, não podem ser aumentadas, a quantificação da pena unitária terá de beneficiar de um ligeiro desagravamento, justificando-se assim a fixação em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.
V) Os critérios legais de determinação indemnizatória i) O valor ou montante indemnizatório terá de ser apurado considerando essencialmente os dados disponíveis, ou seja, a culpabilidade do responsável (muito acentuada) e o dano revelado, mas atendendo à sua situação económica (muitíssimo modesta, situada no limiar mínimo de sobrevivência) e à da lesada (também modesta), bem como aos padrões da indemnização geralmente adotados na jurisprudência. ii) Ainda que “nunca a ponderação relativa à situação económica do lesante e do lesado deva ultrapassar a intencionalidade dúplice recortada para o artigo 494º CC ou seja, dito de outro modo, o julgador não possa, ao arrepio do sentido da justiça vinculante, introduzir soluções distributivas que levem a privilegiar a posição daquele que se mostre financeiramente mais débil, a norma em causa, no que a este fator diz respeito, deve ser sujeita a uma hermenêutica no sentido de prever uma valoração equitativa de uma circunstância que o legislador entendeu relevante na fixação do valor da compensação a atribuir à vítima, qual seja a capacidade económica do lesante e do lesado, o que em nada colide com o valor da dignidade da vítima sabendo-se que o valor da compensação não tem correspondência direta e exata com o valor dos danos, uma vez que estes, assumindo natureza não patrimonial, não são economicamente mensuráveis, ou seja, “à responsabilidade civil não tem de associar-se necessariamente uma ideia reparadora estrita, podendo falar-se, ao invés e na associação aos danos não patrimoniais, de uma ideia de compensação ou de satisfação.
III) Trata-se, afinal, de calcular uma quantia justa e equitativa que, de alguma forma, compense a vítima pelos danos sofridos, para cujo apuramento não pode deixar de relevar a situação económica dos envolvidos, sob pena de se criarem situações de verdadeira desproporcionalidade por falta de ponderação, quer do esforço económico que o pagamento da indemnização representa no património do lesante, quer do impacto e relevância que determinada quantia assume no património do lesado.
IV) No caso dos autos, a muito fraca solvabilidade financeira do arguido (vivendo com uma pensão de 300 euros mensais) não lhe permitirá pagar adequadamente sequer a longo prazo, o valor fixado de 15.000,00 euros. Uma vez que o próprio aceita pelo menos o valor de 7.500,00 euros e sendo a indemnização algo que não deixa de implicar também um sentido ético e censurativo que deve merecer algum esforço adicional por parte do lesante, o montante a fixar face a essa valoração e no equilíbrio com o peso da sobredita circunstância da muito fraca solvabilidade económica do arguido, é equitativamente alcançado por um valor de 10.000 euros. Muito embora o valor fixado pelo tribunal recorrido tenha sido adequado em termos comparativos com a jurisprudência em casos de danosidade similar, esse valor assume uma ligeira desproporção no presente caso, em face da já mencionada razão financeira.