I. O Caso a. Tendo ficado provado que: o arguido no período compreendido entre (..)Janeiro de 2015 e (…)Julho de 2017, foi colocado no Banco
C. (…), exercendo funções de Gestor de Clientes Particulares e nesse âmbito com acesso informático aos elementos e saldos das contas dos clientes/particulares que geria, com autorização para aceder à aplicação informática para operacionalização das operações bancárias dos clientes bem como conhecendo os procedimentos internos deste relativos aos levantamentos em balcão e transferências bancárias das contas dos clientes, tendo pelo menos no início do ano de 2015 começado a efetuar, adictamente, apostas em sites de jogo online, ditando a necessidade de ir obtendo quantias em dinheiro para realizar novas apostas; que nessa altura, congeminou um plano que lhe permitisse a utilização, em proveito próprio e para apostar no jogo online, de quantias depositadas nas contas de clientes que geria, escolhendo aquelas tituladas por pessoas com idades superiores a 60 anos e onde estavam depositadas quantias mais avultadas e que não eram movimentadas com frequência, com vista a que a sua atuação não fosse detectada; que essa apropriação foi sendo executada em vários momentos e por quantias diversas, usando um modo de actuação muito idêntico em todas as situações relatadas.; que as contas em causa e em discussão nos casos de peculato, falsificação documental e falsidade informática eram todas de clientes do Banco ( em número de 10 ) que o arguido geria. b. O arguido foi condenado na 1ª instância, entre outros mais, por prática em autoria material, de um crime de peculato, de falsificação informática e de falsificação de documento, todos na forma continuada , tendo sido aplicada a pena única de 5 anos de prisão suspensa na execução com regime de prova e sujeito a tratamento a problema de adição ao jogo mas, em recurso do MPº, o Tribunal da Relação reverteu esta condenação considerando não os qualificar como crimes continuados mas em concurso real, que quantificou em função do número de contas (10) dos ofendidos tendo aplicado então na pena unitária de (7) sete anos de prisão salientando as elevadíssimas exigências de prevenção geral e especial. c. O arguido agiu do modo descrito para obter meios para satisfazer o seu vício do jogo, estando atualmente a ser acompanhado regularmente, desde setembro de 2021, no Centro (…) tendo a Relação considerado que terá ínsita uma compulsividade para o jogo, mas não uma compulsividade para a prática de crimes contra o património. Só não parou de agir e de desistir da sua ideia inicial de apropriação uma vez que sabia desde sempre como o sistema de supervisão do banco funcionava e aproveitou-se disso enquanto pôde e pela decorrência dos poderes e confiança funcionais desde o início existentes e que lhe conferiam uma exigibilidade acrescida. d. Tudo se desenvolveu em função da motivação e plano iniciais, com execução das apropriações a vários ofendidos até em datas próximas umas das outras tendo em conta a facilidade de acesso às contas e a confiança de que gozava, decorrente das suas funções. e. Ambos os tribunais tomaram as decisões sem qualquer exame pericial à personalidade e grau de adição e compulsividade na efectivação de apostas em sites de jogo online, e sempre com base na mesma matéria de facto, sem alterações, nomeadamente aceitando que os crimes foram praticados face à necessidade de este obter quantias em dinheiro para realizar novas apostas, que o dinheiro era usado fundamentalmente em jogo on line do qual o arguido era adicto e estando a ser tratado por acompanhamento clínico especializado desde Setembro de 2021;
II. O recurso para o STJ 2.1.O preenchimento da figura do crime continuado requer a verificação dos pressupostos exigidos pelo n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal e nomeadamente que a execução do crime ocorra de forma essencialmente homogénea, no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, figura jurídica esta que, porém, não abrange crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (artigo 30.º, n.º 3). 2.2- Não constituem crimes na forma continuada mas em concurso real, por violação múltipla e autónoma de bens jurídicos para cada apropriação global em cada conta bancária enquanto gestor de conta no Banco (…) as condutas do arguido enformadas pelas circunstâncias seguintes: a) A dependência viciante do jogo não era algo que tivesse surgido ao longo do processo pois existia, endogenamente, desde o início, uma vez que foi para a sua satisfação que o arguido congeminou o plano de apropriação, adição essa ao jogo que pode ser justificada, entre muitas outras razões, sem excluir alguma obsessão compulsiva patológica, também por ambição egoísta desmedida por aquisição de ganhos fáceis. b) A acção do arguido desde sempre se moveu em circunstâncias e motivação existentes, conhecidas por si desde o início, quer em relação à pré-existente (mas endógena) adição ao jogo (factor este influenciador da medida de imputabilidade e grau de culpa) quer em relação às condições de supervisão e controle. Agiu, contudo, apesar delas, em prévia determinação e não obstante as mesmas, não deixando de agir como se provou. Não se pode pois dizer que continuou a actuar determinado ou influenciado essencialmente por tais circunstâncias pois agiu desde o início, apesar delas e sabendo desde sempre as suas características e grau de permeabilidade. c) Ambos os tribunais (1ª instância e Relação) consideraram aceitável que o arguido sofre do vício de adição ao jogo, agora em tratamento, ainda que não se tenha feito perícia à sua personalidade (necessidade esta que o arguido questionou). 2.3- A conclusão no sentido de agir “animado” pela falta de vigilância não é em si uma circunstância determinante de conduta continuada ou desculpabilizadora de forma sensível pois que, se por um lado, o arguido congeminou o plano inicial de apropriação, daí não podemos, contudo, deduzir que tivesse efectuado uma resolução única e simultânea em relação a todas as contas afectadas. E,desde logo, porquanto essa resolução única global não foi demonstrada e muito menos dada como provada O arguido ia retirando as quantias das contas geridas, de acordo com essa resolução inicial mas à medida que ia necessitando de alimentar o seu vício de jogo. Em vez de o fazer uma única vez pela totalidade, fê-lo ao longo do tempo em função das quantias de que ia carecendo. Provado apenas foi que houve uma resolução única em relação à apropriação global por cada conta. Depois, a utilização das quantias foi feita em datas diferenciadas, o que sugeriu fortemente ser a sua execução ditada em função da necessidade de dinheiro para uso em jogo frequente. 2.4- Mesmo facilitando ou suavizando dificuldades na sua reiteração, não a determinou de forma preponderante pois o que o fazia agir essencialmente era o seu vício de adição, vício esse alimentado pela facilidade de acesso e gestão funcional de que gozava desde o início das suas funções e não no sentido em que eram elas que determinavam o seu comportamento. Não o determinavam de forma solicitante, apenas o animavam a mantê-lo. 2.5- Neste quadro, logo por aqui será de afastar o pressuposto do crime continuado, atinente ao quadro da solicitação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa. Ademais, apesar da adição do arguido ao jogo, não se mostra provado nos autos o grau em que o mesmo agia ou pudesse agir compulsivamente, determinado por factores endógenos inultrapassáveis ou incontroláveis.
III. A circunstância externa tem de ser tal que seja capaz de diminuir sensivelmente a culpa do agente, e surge como imprescindível para que se afirme a existência de continuação criminosa, deve ser exterior ao agente e não endógena, por ele concebida ou devida à sua personalidade, reveladora de especial propensão para a prática de crimes e, deve ainda ser invulgar, atípica, de verificação incomum, pois que, em contrário, o agente não seria por ela surpreendido.
IV. Se uma infracção não é impulsionada por um circunstancialismo externo envolvente, ela está, por definição, “fora” da continuação criminosa , por isso que as situações em que o agente “se deixe levar” e interiormente pense que não voltará a cair em tentação não podem merecer o mesmo tratamento daquelas em que houve uma premeditação (como foi no caso, em que o arguido congeminou desde logo o plano de apropriação), tendo o agente desejado que o meio sempre estivesse ao seu alcance para praticar diversas condutas criminosas.
V. Desta análise, ainda que tenha querido apropriar-se dos valores globais retirados de cada uma das contas, a sua adição ao jogo ia-lhe ditando a as necessidades e as escolhas das contas, em actos de resolução sucessivas e autónomas, pois que não coincidem na cronologia que seria inerente a um resolução única, simultânea e global em relação a todos os ofendidos, concluindo-se pois pela violação plúrima de bens jurídicos em concurso real de infracções e não pela forma continuada.
VI. Tendo o arguido apenas iniciado, mas de modo intermitente, acompanhamento na consulta de psiquiatria do Hospital (…) entre 2017 e setembro de 2021, tendo mesmo assim, entre 2017 e 2019 praticado mais crimes, só a partir desta última data e apenas na sequência da intervenção dos serviços de reinserção social em sede do acompanhamento da medida de coação de tratamento especializado à dependência do jogo é que transitou para o Centro de Respostas Integradas (…) para os comportamentos aditivos e dependências; se a alusão na decisão recorrida, a tal “início” de tratamento, se reporta ao da medida de coação, então mesmo assim é de considerar que o arguido só quando confrontado a sério com a pendência do processo é que se teria predisposto a manter tal tratamento de modo mais activo e aparentemente mais eficaz, e logo por aí se revelando uma ausência de clara e suficiente justificação para se ter optado na 1ª instância, sem mais, e apesar da enorme gravidade dos ilícitos, por uma pena unitária de apenas 5 anos de prisão, ainda por cima suspensa na sua execução, tudo apontando para que o tribunal se tenha realmente convencido, apoiado (embora com fracos argumentos), em que tal seria suficiente para a ressocialização do arguido.
VII. Isto é, um relatório social e uma informação clínica bem como uma fiabilização, sem mais filtros de comprovação da sua autenticidade ou veracidade, das declarações do arguido, parece terem sido as verdadeiras razões da pena e da suspensão decididas na 1ª instância onde sequer se explica convincente e coerentemente a opção por tal pena, mesmo depois de ter afirmado, afinal, que “(…) A culpa revelada pelo arguido é elevada, a prevenção geral positiva requer, pelos motivos já expostos, que se fixe a pena acima dos limites mínimos e as exigências de prevenção especial sensíveis no caso concreto demandam que a pena seja fixada em medida afastada desses limites.”
VIII. Por outro lado, a decisão, ora recorrida, do Tribunal da Relação, com base nos mesmos factos e circunstâncias, acentuou porém uma maior predominância e intensidade das necessidades de prevenção especial “(…) comprovando-se assim a elevada perigosidade que os anteriores comportamentos, ardilosa e persistentemente encetados, já espelhavam. (…) “ bem como “(…)“a gravidade global do ilícito perpetrado” e as especiais exigências de prevenção especial que os autos reclamam, assim como a forte necessidade de salvaguarda da confiança comunitária na validade das normas violadas”.
IX. Já o tribunal da 1ª instância considerou de menor relevo (aquelas), e mitigadas as de prevenção geral pelo decurso do tempo mas, neste segmento, ambas as instâncias, apesar da divergência de decisões, tomaram decisões baseadas nos mesmos dados da matéria de facto, numa clara insuficiência de elementos coadjuvantes de uma decisão ponderada, justa, compreensível e convincente, e que se coadunassem com a previsibilidade de evolução da situação aditiva (ao jogo) por parte do arguido.
X. Visto que ambas as decisões consideram que o arguido sofre de adição ao jogo e concordam que os crimes cometidos o foram nessa decorrência, já porém nem uma nem outra foram suficientemente longe na sua fundamentação por forma a justificarem fundadamente quer a desnecessidade de uma pena efectiva ( 1º instância) quer a justificação da sua necessidade (Tribunal da Relação). Inexiste assim suficiente apoio ou justificação, sobretudo pelo apelo eventualmente a dados de melhor avaliação psicológica, psiquiátrica e de personalidade, por forma a perceber-se até que ponto se configura uma verdadeira necessidade de uma pena efectiva ou a sua desnecessidade por agora (nos termos da opção na 1ª instância). Ambas as decisões, tendo em conta a gravidade indiscutível do caso, ainda que divergindo na abordagem à intensidade das exigências de prevenção, não reflectiram sobre a importância e mais valia de uma avaliação mais detalhada e pericial ao problema aditivo do arguido.
XI. Revelando os autos que o arguido tinha adição ao jogo, muito embora esteja em tratamento ( e que começou bastante tarde, estando a ser aparentemente eficaz), tenha confessado, não tenha antecedentes criminais e aparentando revelar adesão ao tratamento, o certo é que os crimes foram praticados com um grau de ilicitude muito elevado e dolo intenso, sendo o prejuízo causado superior a 1 milhão de euros. Nesses termos, a mensagem preventiva geral e censurativa que se transmite à comunidade na aplicação de uma pena suspensa deve ser rigorosamente justificada.
XII. Mas também o grau de cuidado a ter em sede de prevenção especial e de avaliação da necessidade de aplicação de uma pena efectiva face às exigentes circunstâncias do caso não pode passar apenas por uma mera avaliação da personalidade do arguido essencialmente baseada em imediação e oralidade ou no relatório social.
XIII. Ignorando-se o grau e actualidade do grau de adição, a extensão e tipologia clínica de compulsividade ou os elementos endógenos de personalidade que o arguido possuía ou possui ainda por forma a poder concluir-se com exactidão e segurança até que ponto a mesma radica nalguma psicopatia estrutural e com que gravidade, bem como se os tratamentos clínicos aos dispor assegurarão ou não com elevado grau de eficácia a recuperação do arguido sem necessidade de intervenção de uma medida de privação de liberdade, surge como determinante para uma decisão sobre o limite da pena unitária e da necessidade de efectividade ou, antes, de suspensão condicionada a tratamento (se fixável em 5 anos), que o Tribunal da Relação fundamente adequadamente a sua posição, nomeadamente sobre a necessidade ou não de uma avaliação clínica pericial da personalidade do arguido e do tipo e grau de doença de que sofre, na perspectiva de se poder concluir com segurança se uma medida de suspensão condicionada a tratamento será ou não suficiente em termos preventivos e ético censurativos.
XIV. Essa omissão de avaliação, que inquina a elevada exigência da sua fundamentação, exige que seja explicitado o relevo da opção na decisão tomada, por forma a determinar-se então o limite da pena unitária e a justificabilidade de poder ser ou não suspensa, decorrendo de tal uma nulidade parcial da decisão a quo por omissão desse conhecimento e pronúncia nesse segmento. “