I - No âmbito dos poderes-deveres que funcionalmente assistem ao Presidente da Mesa da assembleia, cabe-lhe aferir da regularidade das participações, certificando-se preliminarmente da legitimidade ou capacidade de todas as presenças para assegurar que apenas permanecem no local da assembleia as pessoas que nela podem participar, de acordo com a convocatória, os estatutos e a lei e, bem assim, cabe-lhe recusar os votos ilícitos ou indevidos.
II - Sem prejuízo das limitações legal ou estatutariamente consagradas, conforme decorre dos arts. 379º e 290º do CSC, o direito de participação na assembleia geral é integrado por vários direitos, sem que se confunda ou esgote em qualquer um deles, a saber: direito a entrar, a estar presente e a assistir aos trabalhos da assembleia; direito a nela solicitar e receber informações atinentes com a ordem dos trabalhos; direito a intervir com exposições atinentes com a ordem dos trabalhos; e direito de emitir declaração de voto.
II - A declaração através da qual o intermediário financeiro informa o Presidente da Mesa da Assembleia Geral da exata extensão da participação social do acionista (nº de ações) é condição para aferir da legalidade do voto do acionista, quer quanto à verificação/comprovação dessa mesma qualidade de acionista e do respetivo voting power, nos termos do art. 384º, nº1 e 2 do CSC, quer quanto à limitação legal que do princípio da unidade de voto prevista art. 385º do CSC decorre no seu exercício.
III - Da literalidade dos termos empregues na construção e redação da norma prevista pelo art. 385º, nº 1 do CSC - dividida em duas orações pela conjunção disjuntiva ou (que expressa ideia de alternância ou escolha) -, e do sentido interpretativo que a mesma impõe, extrai-se que o princípio da unidade de voto por aquele previsto abrange duas proibições de conteúdo distinto: uma proibição de emissão de diferentes sentidos de voto por parte do mesmo acionista (1ª oração), e outra proibição de exercício do voto apenas com uma parte do total das ações de que é titular (2ª oração), e o que não é contrariado pela possibilidade de, nos termos do art. 23º do CVM, o acionista nomear diferentes representantes para a mesma assembleia, mas sem prejuízo do disposto no art. 385º do CSC.
IV - Não está na disponibilidade/discricionariedade do sócio a possibilidade de, no exercício do direito/poder de voto, limitar o peso do seu voto a um montante representativo do capital inferior ao por si detido, impondo-se-lhe que faça refletir a fração do capital social de que é titular no apuramento do quórum constitutivo e deliberativo de cada assembleia geral, exceto nos casos em que a sociedade, através dos respetivos estatutos, determine contagem distinta, cfr. arts. 383º, nº 1, 2 e 3 e 386º do CSC.
V - Se, nos termos do art. 23º-C, nº 1 do Código dos Valores Mobiliários e 384º, nº 1 e 2, al. a) do CSC, a titularidade do direito de voto depende da titularidade de uma ou várias ações (ordinárias), nem sempre o inverso é verdadeiro; ou seja, admite-se a titularidade de ações (ordinárias) que, por si só (desconsiderando, portanto, a possibilidade de participação agrupada prevista pelo art. 379º, nº 5 do CSC), não atribuem direito de voto ao titular das ações. Assim sucede sempre que o acionista seja titular de ações às quais, estatutariamente, e no respeito pelos limites previstos pelo art. 384º, nº 2, al. a) do CSC, não corresponda um voto.
VI - Nesses casos (mas sem prejuízo da possibilidade de participação agrupada), do que se trata não é da limitação ao direito de voto, mas sim da inexistência deste; são ações não providas de direito de voto.
VII - O conteúdo da posição social jurídica e societariamente relevante que decorre da titularidade das ações não é alterado pelos procedimentos de participação e formalidades exigidos para a legitimação ou admissibilidade, em cada assembleia geral, da participação ou do exercício do direito de voto de cada acionista naquela contido, nos termos previstos pelos art. 384º, nº 8 do CSC e 21º-B, nº 2, al. a), 23º-C, nº 1, 3 e 4 do
CVM.
VIII - A pretensão da apelante de, na mesma assembleia geral, acumular o ‘não exercício’ de uma parte do peso do seu voto, com o ‘exercício’ de outra parte do peso desse mesmo voto, consubstancia exercício diferenciado das ações providas de voto de que é titular, produtor da nulidade do voto que viesse a emitir, conferindo legitimidade ao Presidente da Mesa da Assembleia para, no uso dos poderes deveres de organização e direção da assembleia, transmitir à acionista o impedimento que obstava à emissão do seu voto, por ilegal e juridicamente inatendível naquelas circunstâncias, com fundamento na violação do princípio do voto unitário previsto pelo art. 385º, nº 4 do CSC.
IX - A perda da qualidade de sociedade aberta prevista pelo art. 13º do CVM corresponde à exclusão da dispersão publica do respetivo capital através da exclusão da negociação das ações em mercado regulamentado de valores mobiliários, conforme art. 29º do CVM, o designado delisting.
X - A perda da qualidade de sociedade aberta na condição prevista pelo art. 27º, nº 1, al. b) do
CVM - por deliberação da assembleia - é marcadamente protecionista da posição jurídica dos acionistas minoritários, num grau de tutela equivalente ao existente no regime geral da OPA, por ficar condicionada à constituição e cumprimento de uma obrigação de aquisição, pelo acionista indicado pela sociedade, das ações dos sócios que não votaram favoravelmente a referida deliberação, sendo estes investido no correspetivo direito de alienação potestativa das respetivas ações mediante contrapartida fixada nos termos previstos para a oferta publica de aquisição (art. 188º do CVM), cujo pagamento fica antecipadamente caucionado/garantido.
XI - Optando por não permanecer na sociedade, o descrito mecanismo garante aos sócios minoritários o interesse de liquidez que detinham, através da venda imediata dos ativos em causa, e, pela mesma via, liberta-os dos riscos de potencial aprisionamento à sociedade e ao controlo da maioria, permitindo-lhes ‘abandonarem’ a sociedade sem perda do valor investimento.
XII - A oferta obrigatória prevista no art 27º, nº 3, al. a) do CVM não corresponde a uma oferta pública de aquisição, nos conceito e pressupostos definidos pelos arts. 109º e ss. do CVM, realidade normativa que não contraria uma qualquer disposição de direito europeu protetora dos sócios minoritários, designadamente, as Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2003/71/CE de 04.11, relativa ao prospeto a publicar em caso de oferta pública de valores mobiliários ou da sua admissão à negociação, e 2004/25/CE de 21.04.2004, relativa às ofertas públicas de aquisição.
XIII - A conjugação do art. 5º, nº 2 desta Diretiva - que afasta o dever de lançar a oferta prevista no nº 1 uma quando o controlo tiver sido adquirido na sequência de uma oferta voluntária realizada em conformidade com a presente directiva, dirigida a todos os titulares de valores mobiliários, para a totalidade das suas participações – com o art. 16º, nº 2 do mesmo diploma – dirigida à tutela dos acionistas remanescentes no seguimento do resultado de uma oferta publica – confirma o acerto de uma interpretação do art. 27º, nº 3, al. b) do CVM conforme com as diretrizes europeias na matéria, de exclusão da oferta de aquisição emergente de uma operação de perda da qualidade de sociedade aberta da categoria das ofertas públicas de aquisição.
XIV - O investimento acionista em mercado regulamentado não garante o capital investido pelo que, a proteção dos acionistas minoritários, não visa eliminar o risco inerente à flutuação da cotação das ações, que pode suceder em virtude de inúmeros fatores.
XV - Enquanto mecanismo de tutela, a obrigação de aquisição das ações dos minoritários e o correspetivo direito de alienação potestativo deverão ser interpretados e integrados com o fundamento determinante do reconhecimento legal daquela mesma tutela, a saber, a alteração/depreciação da posição social do sócio minoritário decorrente de superveniente alteração da estrutura acionista e, associada a esta, da mudança do controlo/domínio da sociedade em que participam.
XVI - No confronto entre as normas de direito interno que regulam e conferem solução ao pressuposto inerente conflito de interesses entre as maiorias e as minorias decorrentes da perda voluntária de qualidade de sociedade aberta, os mecanismos de tutela do acionista minoritária previstos pelo art. 27º, nº 2, al. b) do CSC cumprem o objetivo da Diretiva 2004/25/CE, de fixar determinados princípios comuns e um número limitado de requisitos gerais a implementar pelos Estados-Membros em conformidade com o respetivo sistema nacional e o seu contexto cultural (cfr. considerando 26), no que se inclui a proteção igualitária dos titulares detentores de participações minoritárias da mesma categoria após uma mudança do controlo das sociedades (considerando 9, 1.ª parte).
XVII - Nas recomendações atinentes com a forma e conteúdo do pedido que deverão ser respeitados, e sob pena da possibilidade de o TJUE se declarar incompetente para se pronunciar sobre as questões submetidas a título prejudicial ou julgar o pedido de decisão prejudicial inadmissível, entre outros elementos necessários à identificação da questão e do direito interno aplicável, mais é recomendada a exposição das razões que conduziram o órgão jurisdicional de reenvio a interrogar-se sobre a interpretação ou a validade de certas disposições do direito da União, bem como o nexo que esse órgão estabelece entre essas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal.
XVIII - No caso não se vislumbra uma qualquer necessidade de recurso ao reenvio prejudicial, desde logo porque, no confronto entre as normas de direito interno que, nos termos expostos, concorrem para a apreciação jurídica do litígio e o direito da união europeia em matéria de tutela do exercício do direito de voto e tutela dos acionistas minoritários, não só não ocorre uma qualquer dúvida de interpretação das respetivas disposições, como não se vislumbra um qualquer sobreposição conflituante entre o teor e o alcance de umas e outras na solução devida ao caso.
XIX - Com efeito, reportando à preocupação do legislador europeu em matéria de uniformização da tutela dos acionistas minoritários no âmbito de ofertas públicas para aquisição de controlo ou do domínio total, na condição prevista pelo art. 27º, nº 1, al. b) do CVM, o direito nacional, através do art. 27º, nº 3 e 4, 28º e 188º do CVM, atribui aos acionistas minoritários o direito de alienar as suas ações e sair da sociedade em condições idênticas às dos acionistas que, no âmbito de uma Oferta Publica de Aquisição, alienaram a respetiva participação (e com isso possibilitaram a transferência de controlo ou domínio da sociedade) pelo que, suscitar o reenvio prejudicial para obter uma decisão do Tribunal de Justiça sobre a invocada correspondência ou equivalência da obrigação de aquisição das ações remanescentes prevista pelo art. 27º, nº 3, al. a) do CVM à oferta publica de aquisição, não traria qualquer resultado útil, na medida em que, em qualquer caso, não impediria a decisão de improcedência da ação e da apelação nos termos já expostos.
XX - Da mesma forma, a tutela do exercício do direito de voto visada uniformizar pelo direito europeu através da Diretiva 2007/36/CE não entronca na questão jurídica do âmbito do princípio da unidade de voto prevista pelo art. 385º, nº 1 do CSC, que ao direito interno cumpre definir e ao órgão jurisdicional do Estado Membro interpretar, em conformidade com o art. 10º, nº 2 daquela Diretiva.