(Sumário da responsabilidade do Relator)
I. No que concerne à (eventual) repartição de competências entre o Juiz de Instrução e o Ministério Público na seleção do correio eletrónico, reina esta incerteza jurídica: ou o Juiz de Instrução assume por inteiro essa tarefa de seleção e depara-se com recursos do Ministério Público em defesa da estrutura acusatória do processo penal, da titularidade do inquérito e da eficácia da investigação e da recolha de prova; ou, diversamente, o Juiz de Instrução em algum momento disponibiliza o correio eletrónico ao Ministério Público para que seja este a analisá-lo em detalhe, a fazer a seleção e a promover em seguida a apreensão do que tiver por pertinente, e depara-se então com recursos ou arguições de nulidade, no imediato ou numa fase ulterior do processo, por parte do buscado ou do arguido, em defesa dos direitos fundamentais atingidos e nomeadamente os relativos à inviolabilidade da correspondência, à reserva da vida privada, ao sigilo das telecomunicações e à proteção de dados pessoais.
II. Na arquitetura constitucional e processual penal portuguesa, compete ao Juiz de Instrução um papel de protagonismo em tudo quanto contenda com direitos, liberdades e garantias: a sua intervenção nesta área constitui uma objetiva restrição ao alcance dos poderes que de outro modo assistiriam ao Ministério Público como titular do inquérito num processo de estrutura acusatória. É nesse contexto que importa compreender diversas normas que atribuem competências ao juiz de instrução para «praticar», «ordenar» ou «autorizar» atos durante o inquérito e que se encontram genericamente enunciadas nos arts. 268º e 269º do Código de Processo Penal.
III. De entre essas competências está, à luz do art. 269º, nº 1, alínea d), a de «tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida, nos termos do nº 3 do artigo 179.º». E o que consta deste último é o seguinte: «O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova».
IV. Esta intervenção do Juiz de Instrução tem manifestamente na sua origem a preocupação sentida pelo legislador numa matéria que contende em particular com a reserva da vida privada e familiar e com a inviolabilidade da correspondência (arts. 26º, nº 1 e 34º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa). E o que basicamente decorre desse regime e ainda do procedimento-regra de apreensão de correspondência previsto pelo art. 252º, nº 1 do Código de Processo Penal, é isto: a correspondência é entregue ao Juiz, em primeira mão; o Juiz analisa-a e decide uma de duas coisas – ou considera que a correspondência é «relevante para a prova», circunstância em que a faz juntar ao processo ou, caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como prova e ficando ligado por dever de segredo.
V. No regime da análise em si mesma da correspondência física, afora a situação excecional da medida cautelar de polícia prevista pelo art. 252º, nº 2 do Código de Processo Penal, não se prevê qualquer intervenção de outrem que não o Juiz de Instrução. Assim procurou o legislador, numa área sensível, restringir ao mínimo indispensável a ofensa aos direitos fundamentais atingidos, erigindo o Juiz de Instrução na figura – única – a quem é outorgado o papel de analisar a correspondência.
VI. O Ministério Público não deixa por isso de ser o titular do inquérito, dado que continua a ser ele quem define: o objeto da investigação; o se e em larga medida o quando da diligência; as concretas finalidades probatórias desta, que não está de forma alguma impedido de enunciar claramente nos autos em momento prévio àquela diligência; e os termos em que os elementos apreendidos virão ou não a ser valorados na formulação de um juízo acusatório e/ou de oferecimento da prova para as fases seguintes do processo e/ou de arquivamento.
VII. O que esse regime consagra, no fundo, é um equilíbrio entre os interesses da investigação e os da proteção dos direitos fundamentais atingidos, procurando satisfazer uns e outros em medida constitucionalmente aceitável, numa lógica de concordância prática: dentro do inquérito cujo objeto é delimitado, no exercício das suas competências, pelo Ministério Público, e de acordo com os seus poderes de impulso e de definição das finalidades probatórias, apenas o Juiz de Instrução tem conhecimento do conteúdo da correspondência física apreendida e só se entender que ela é relevante para a prova é que a faz juntar ao processo, disponibilizando-a então, mas só então, para incorporação nos autos e análise pelo Ministério Público e demais sujeitos processuais que houverem de intervir.
VIII. O esquema geral que se deixou traçado quanto à correspondência física é muito próximo do estabelecido para a correspondência eletrónica, sendo primeira evidência disso a circunstância de o legislador não se ter coibido de estatuir, no art. 17º da Lei do Cibercrime, precisamente a aplicação subsidiária daquele regime da apreensão da correspondência física ao da correspondência eletrónica.
IX. E na verdade, na sua essência, a correspondência eletrónica não deixa de ser também «correspondência», nessa medida participando, na sua natureza, do mesmo melindre, em termos de direitos fundamentais, da correspondência física. Mais até: a correspondência eletrónica convoca desafios acrescidos nesta matéria, já que o acesso a uma conta de correio eletrónico permite amiúde aceder a um manancial extraordinário de informação passada, tornando possível reproduzir e virtualmente arquivar todo um vasto histórico da pessoa visada, com tudo o que isso significa em termos de clara devassa da vida privada e de proteção de dados pessoais.
X. Importa ainda não perder de vista, numa compreensão atualista da realidade, que a correspondência física vai ficando gradualmente confinada a segmentos menos íntimos ou privados da vida dos envolvidos, ao passo que o correio eletrónico (e outro tipo de mensagens eletrónicas), bem pelo contrário, tem um alcance temático tendencialmente muito mais vasto, mesmo em casos de contas eletrónicas que se esperariam estritamente empresariais ou comerciais.
XI. É assim ao Juiz de Instrução que cabe, também no domínio do correio eletrónico, receber, analisar e selecionar o seu conteúdo e determinar a apreensão do que se lhe afigurar, dentro do critério especificamente previsto na Lei do Cibercrime, «ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova».
XII. No caminho alternativo a este que se preconiza, a partir do momento em que o correio eletrónico fosse disponibilizado «à investigação» (que tudo analisaria, só ulteriormente propondo ao Juiz de Instrução aquilo que seria para apreender ou juntar aos autos), isso significaria o virtual acesso a informação privada e até eventualmente íntima, a um ou vários Magistrados do Ministério Público e a um conjunto potencialmente vasto de profissionais dos Órgãos de Polícia Criminal, com isso frustrando-se a intenção legislativa corporizada na intervenção do Juiz de Instrução.
XIII. Na execução concreta dessa sua tarefa, não está o Juiz de Instrução impedido de se socorrer até certo ponto de mecanismos automatizados de busca que supervisione de forma próxima, como não está impedido de nomear técnico(s) idóneo(s) para o auxiliar nessa tarefa, sob sua dependência funcional.