I – Como tem entendido a corrente jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal de Justiça, a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, porquanto o princípio ne bis in idem (art. 29º, nº5, da CRP), constituindo obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não se erige como fundamento para que permaneçam por punir factos que nunca foram julgados.
II – No que concerne à disciplina sancionatória do crime continuado plasmada no art. 79º do Código Penal, o legislador da Reforma Penal de 2007, que introduziu o nº2, refere na exposição de motivos do Projeto subjacente à Proposta de Lei nº 98/X, de 7 de setembro de 2006, geradora da Lei nº 59/2007, de 4 de setembro: «Ao nível sancionatório prescreve-se que o conhecimento superveniente de novo crime que integre a continuação criminosa ou o concurso acarreta sempre a substituição da pena anterior, mesmo que já executada, depois de se ter procedido ao correspondente desconto, no caso de a nova pena única ser mais grave. Deste modo, assegura-se o máximo respeito pelo princípio non bis in idem, consagrado no nº5 do artigo 29º da Constituição».
III - Nos casos em que ocorre pluralidade de resoluções criminosas, há situações em que esta é meramente aparente, sendo que a justiça e a economia processual aconselham a verificação de um só crime, na forma continuada.
IV – Para que ocorra continuação criminosa, é necessário que os plúrimos atos preencham o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais de crime que essencialmente protejam o mesmo bem jurídico. Pressuposto capital do crime continuado é também a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da atividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito, dessa forma diminuindo consideravelmente o grau de culpa do agente.
V - Não obstante a conexão espacial e temporal das condutas perpetradas não se arvore em circunstância decisiva para se aquilatar da existência de um crime continuado, tal fator não é despiciendo, relevando para a indiciação de uma conexão interior de ligação factual entre os diversos atos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros).
VI – No ajuizado caso, apesar de todas as condutas do arguido consubstanciarem uma violação plúrima do mesmo bem jurídico e terem sido executadas de forma idêntica, mediante não entrega pelo agente ao legítimo beneficiário (I.S.S., IP) das prestações/cotizações retidas pela sociedade arguida, não se descortina uma conexão temporal estreita entre todas as atuações que permita afirmar que a motivação subjacente a cada uma delas está intimamente ligada à das restantes. O longo intervalo de tempo que intercede entre a prática do último ato integrador da continuação criminosa julgada no primeiro processo – em agosto de 2017 – e o cometimento do primeiro ato que compõe o crime continuado ajuizado nestes autos – em maio de 2018 – não permite razoavelmente deduzir a partir do contexto em que são praticados os factos quer diminuição da exigibilidade de outra conduta, ou uma menor culpa do arguido/recorrente.
VII - No domínio da criminalidade tributária, vigora ao nível da suspensão da execução da pena de prisão a norma específica vertida no art. 14º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 5 de junho.
VIII – Em consonância com tal norma, interpretada também à luz da jurisprudência fixada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência nº 8/2012, publicado no DR, 1ª Série, nº 206, de 24.10.2012, o tribunal não deve suspender a pena de prisão concretamente determinada, pela qual tivesse optado primitivamente, quando a concreta situação económica do arguido não permita prognosticar que ele irá satisfazer ao Estado ou Segurança Social a prestação tributária e legais acréscimos, circunstância que nos termos do artigo 14.º n.º 1, do RGIT condiciona obrigatoriamente a suspensão da pena. Nessas hipóteses, como decorre da fundamentação do citado AFJ, o tribunal deve voltar a ponderar a aplicação da pena principal de multa ou a aplicação de pena de substituição diversa da suspensão da prisão quando a pena de prisão concretamente definida o permita.
IX – A jurisprudência fixada no AFJ nº 8/2012, forçando a realização de um juízo acerca da plausibilidade de adimplemento da condição legalmente prevista, vigora somente para os casos em que o tipo legal de crime preveja, em alternativa à pena de prisão, sanção penal não privativa da liberdade, ou, prevendo somente àquela, o Tribunal entenda ser de aplicar pena de prisão em medida concreta que permita, nos termos da lei, a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade. Se for unicamente aplicável pena de prisão e em medida que não possibilite a sua substituição por pena não privativa da liberdade, então o julgador, caso considere ser de suspender a execução da pena, deve obrigatoriamente condicionar a suspensão ao pagamento ao Estado ou à Segurança Social pelo condenado das prestações tributárias em dívida e legais acréscimos.
X - O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado de modo concordante e reiterado pela não inconstitucionalidade do art. 14.º do RGIT, enquanto condiciona obrigatoriamente a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida, jurisprudência recentemente reafirmada no acórdão nº 546/2024, de 11.07.2024, publicado no Diário da República de 13.11.2024, Série II, nº 220, com a seguinte decisão: «(…) Não julgar inconstitucional o artigo 14.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06, interpretado no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária, independentemente da ponderação das circunstâncias do caso concreto.(…)»
XI - Potencialmente violadora do princípio da igualdade previsto no art. 13º da CRP, seria a circunstância de um agente do crime com satisfatória situação económica poder beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão em detrimento de outro com precária situação económica, que, caso a norma incriminadora não previsse outro tipo de pena que não de prisão e a medida concreta desta não permita a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade, teria de cumprir pena de prisão efetiva por previsível impossibilidade de adimplemento da condição legal de pagamento ao lesado das cotizações retidas e não entregues e legais acréscimos.
XII - No presente caso, não obstante ter subordinado a suspensão da execução da pena de 2 (dois) anos de prisão ao cumprimento pelo arguido da condição de pagamento ao I.S.S., IP, do valor global retido e não entregue, o Tribunal a quo não efetuou na sentença qualquer juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, para efeitos de aquilatar sobre a (in)viabilidade de aplicação da condição. Devia, porém, ter feito tal casuística ponderação, visto que a medida concreta da pena (2 anos) permitia a aplicação de pena de substituição não privativa da liberdade, designadamente, prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º do CP).
XIII – Assim, mostrava-se necessário que o Tribunal recorrido procedesse àquela avaliação para aferir se o condenado podia cumprir o dever que condicionava a pena de suspensão da execução da pena que pretendia cominar; caso concluísse negativamente, impunha-se que avaliasse se a pena de substituição de PTFC satisfazia adequadamente as finalidades punitivas; na hipótese de considerar que acautelava convenientemente os fins das penas, devia optar pela substituição da pena de prisão (2 anos) por esta pena substitutiva; distintamente, caso emitisse um juízo negativo sobre tal compatibilidade e entendendo que não se revelava necessária a execução da pena de prisão em estabelecimento prisional ou em regime de permanência na habitação, independentemente do juízo de prognose que realizasse sobre a capacidade económico-financeira do condenado, atual e futura (razoavelmente previsível), para cumprir o dever legalmente estabelecido, teria de optar pela suspensão de execução da pena, forçosamente condicionada ao pagamento à ofendida Segurança Social das prestações devidas a título de cotizações não entregues (no valor global de € 225.520,85).
XIV – Em conformidade, a sentença é nula nessa parte, por omissão de pronúncia quanto ao imperioso juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação pelo condenado da condição legal de ressarcimento ao I.S.S., IP das quantias em débito a título de cotizações retidas e não entregues (cf. art. 379º, nº1, al. c), do CPP).
XV - Para efeitos da alegada litispendência, não existe repetição quanto à causa de pedir relativamente ao pedido de indemnização civil apresentado nestes autos e em eventual ação executiva ou administrativa movida contra o arguido, ora recorrente, pelo demandante I.S.S., IP, uma vez que no processo tributário/administrativo de jaez executivo a causa de pedir documentada pelo título é o incumprimento da obrigação legal de entrega à Segurança Social das cotizações que foram descontadas nos salários dos trabalhadores pela entidade empregadora que as recebe e se encontra vinculada a tais ações de retenção e entrega das prestações à legítima titular, enquanto no pedido de indemnização enxertado no processo criminal a causa de pedir é a responsabilidade civil emergente da prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
XVI - Acresce que a existência de título executivo ou título com igual valor - a lei tributária atribui força executiva aos títulos de cobrança das contribuições e impostos -, não impede que se demande o devedor/responsável em acção declarativa, designadamente no pedido de indemnização civil enxertado na ação penal. O que não pode suceder é duplicação de recebimento pela Segurança Social das mesmas quantias em questão em ambos os processos, sob pena de se verificar enriquecimento sem causa. Daí que, uma vez liquidados pelo devedor os montantes em dívida no âmbito de qualquer um dos procedimentos de cobrança, deve requerer-se a extinção da outra instância por inutilidade superveniente da lide (cf. art. 277º, al. e), do CPC), dessarte se assegurando a harmonia e unidade do sistema jurídico.
XVI – Atenta a causa de pedir no pedido de indemnização civil contra si formulado, a responsabilidade do arguido recorrente, enquanto gerente de facto da sociedade que reteve aos seus colaboradores e, indevidamente, não entregou ao ISS, IP as contribuições que lhe era devidas, é principal e solidária com a codevedora “EMP01..., Lda.”, e não meramente subsidiária ou secundária, dependente de reversão, figura que somente opera em sede de execução fiscal e depende da verificação (para além de violação culposa de um ou mais deveres fiscais por parte do representante da devedora principal) da insuficiência do património da empresa.