Sumário (da responsabilidade da Relatora):
I. Para ser conhecida, pelo Tribunal de recurso, a impugnação ampla da matéria de facto (erro de julgamento), uma das formas de impugnação da matéria de facto, tem o recorrente, nas suas conclusões, o ónus de especificar os pontos concretos de facto que considera incorrectamente julgados, as provas concretas que impõe decisão diversa da recorrida, as provas que, sendo caso disso, devem ser renovadas, bem como, estando a prova gravada, de transcrever ou indicar a passagem ou passagens das declarações/depoimentos da gravação áudio, que suportem entendimento diverso, com indicação do início e termo desses segmentos em cumprimento do previsto no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, sob pena de não pode ser conhecido, por incumprimento das formalidades legalmente prescritas, nos referidos n.ºs 3 e 4 do art.º 412.º, do CPP, incumprimento que ocorreu no caso dos autos.
II. A impugnação restrita da matéria de facto (outra forma de impugnação da matéria de facto), consiste na invocação dos vícios previstos nas alíneas a), b) e c) do nº2 do art.410º, do CPP (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; o erro notório na apreciação da prova) de conhecimento oficioso, desde que os vícios resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
III. o vício do erro notório na apreciação da prova, a que se reporta a alínea c) do n.º2 do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis.
IV. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.
V. O artigo 147º do Código de Processo Penal (CPP) prevê três modalidades de reconhecimento de pessoas: o reconhecimento por descrição, acto preliminar dos demais e no qual não existe qualquer contacto visual entre os intervenientes, o reconhecimento presencial, que tem lugar quando a identificação realizada através do reconhecimento por descrição não for cabal, e o reconhecimento com resguardo, que tem lugar quando existam razões para crer que a pessoa que deve efectuar a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento, tratando-se, pois, de uma forma de protecção da pessoa chamada a fazer a identificação.
VI. Há ainda quem defenda uma modalidade de reconhecimento por fotografia, filme ou gravação, sendo, porém, considerado pela maioria da doutrina como uma modalidade de reconhecimento inserida na prova por reconhecimento presencial, o qual nos termos do n.º5 do art.º 147.º, só pode valer como meio de prova se for seguido de reconhecimento efetuado nos termos do n.º2 do art.º 147.º, do CPP.
VII. A nossa lei processual penal não se refere ao reconhecimento fotográfico, enquanto meio de prova. E bem, na medida em que este acto não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas uma técnica inicial de investigação: é um ponto de partida para a investigação propriamente dita; mas, em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo.
VIII. O reconhecimento de pessoas que não tenha sido efectuado nos moldes ali previstos não vale como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorreu (n.º7 do art.º 147.º, do CPP).
IX. Não tendo sido realizado o reconhecimento pessoal no caso concreto, como determina o art.º 147º n.º5 C.P.P., o reconhecimento fotográfico não pode valer como meio de prova – art.º 147ºn.º 7 C.P.P, por constituir proibição de prova.
X. Decorre do n.º1 do art.º 355.º, do CPP, que não valem em julgamento, nomeadamente para efeitos de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência, ressalvando o n.º 2 as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência seja permitida, nos termos dos art.ºs 356.º e 357.º, do CPP. .
XI. O nº 4 ao art. 345º do CPP, diz que «não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2».
XII. Desta redacção resulta o sentido inequívoco de que as declarações de um arguido constituem possível meio de prova, em prejuízo de outro co-arguido, desde que aquele não se recuse a responder às perguntas que lhe forem feitas ou sugeridas pelos juízes, pelos jurados, pelo Ministério Público, pelo advogado do assistente e pelos defensores.
XIII. No caso concreto a co-arguida não prestou declarações quanto aos factos, nem na fase de pré-julgamento, porquanto se recusou a prestá-las na fase de inquérito, (não pode fazer-se uso do art.º 357.º, do CPP) nem em audiência, na qual não esteve presente.
XIV. As declarações do ofendido, não podem ser dissociadas da forma como ele reconheceu o arguido (por fotografia), pessoa que nunca tinha visto antes, reconhecimento esse que, não pode ser valorado por constituir prova proibida.
XV. O facto de ter sido realizado o reconhecimento apenas fotográfico, vários meses depois dos factos, não pôde deixar de condicionar e de direccionar as acções futuras do ofendido “reconhecedor”, nomeadamente em sede de audiência, sendo certo que, perante a não comparência do co-arguido/recorrente na audiência, o ofendido não pôde afirmar perante o Tribunal que era aquela pessoa física que se apresentava perante o Julgador co- autora dos factos, pelo que dúvidas subsistem, em substância que permitem fazer um juízo de improbabilidade na certeza do depoimento do ofendido.
XVI. No caso concreto não podemos deixar de concluir pela verificação do vício de erro notório da apreciação da prova (art.º 410.º, n.º2, al. c) do CPP) pois que ocorreu falha notória e ostensiva na análise da prova pelo tribunal recorrido, porquanto efectuou uma apreciação manifestamente incorreta quer valorando declarações da co-arguida, em prejuízo de outro co-arguido, que, na realidade, aquela não prestou nem em sede de inquérito, por ser ter recusado, nem em sede de audiência, que não compareceu, quer valorando o auto de reconhecimento fotográfico, que não podia ser valorado, por constituir meio de prova proibido, circunstâncias que não podiam passar despercebidas a um juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar.
XVII. Sem os meios de prova relativos ao reconhecimento fotográfico e às declarações da co-arguida, atidos pelo Julgador a quo, sempre este Tribunal de recurso se debateria com a dúvida, razoável e insanável sobre se o arguido/recorrente foi efectivamente o co-autor dos factos, dúvida essa que não assolou ao espirito do Tribunal recorrido porque valorou incorrectamente dois meios de prova, um proibido outro inexistente, quais sejam, declarações da arguida que, na verdade, não existiram por não ter, de facto, prestado declarações nem na fase de inquérito (por se ter recusado), nem na fase de julgamento que possam ser valoradas, julgamento ao qual a co-arguida nem sequer comparecer e nem o co-arguido recorrente, e o reconhecimento fotográfico, que não obedeceu aos requisitos previstos no art.º 147.º, do CPP.
XVIII. Não sendo caso de se proceder ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no art.º 426º nº 1 do CPP, procede-se à modificação da matéria de facto de acordo com o disposto no art.º 431 al. a) do CPP, dando-se como não provados os factos que haviam sido dados como provados, na parte em que se reportam ao arguido recorrente, impondo-se a sua absolvição.