Sumário (da responsabilidade da relatora):
I - A situação de exploração deficitária que integra o facto fundamento de insolvência culposa previsto na al. g) do nº 2 do art. do CIRE assenta num princípio de lógica ou racionalidade empresarial, tem subjacente a relação entre os custos e os proveitos gerados no exercício de uma atividade económica, e pressupõe custo dos meios afetos ao exercício da atividade superior aos valores pelos quais os produtos/bens/serviços dessa mesma atividade são colocados no mercado e, assim, superior aos proveitos que no regular funcionamento do mercado dela são ou poderiam vir a ser obtidos. Em síntese, o facto fundamento previsto na al. g) pressupõe uma empresa não rentável ou cujo negócio é economicamente inviável, e o estabelecimento ou manutenção desse estado de coisas em proveito exclusivo dos seus administradores ou de terceiros.
II - Não se enquadra no conceito de exploração deficitária a falta de pagamento dos valores que à insolvente eram devidos pela sua acionista única por serviços que a esta prestou, ainda que esse valor tivesse permitido o pagamento dos custos em que incorreu para os prestar e/ou o pagamento de outras dívidas vencidas da insolvente.
III – O fundamento de insolvência culposa previsto pela al. e) do nº 2 do art. 186º do CIRE remete para a figura da desconsideração da personalidade jurídica de pessoa coletiva, que tem subjacente o princípio estrutural do direito societário da autonomia e separação jurídica e patrimonial da sociedade relativamente aos sócios e a quebra dessa autonomia para satisfazer interesses alheios à mesma em desrespeito pelos interesses dos respetivos credores, e como consequência a imputação aos sócios ou aos seus administradores dos negócios ou atos que celebraram sob a ‘capa’ da personalidade jurídica da sociedade para contornar uma qualquer limitação ou proibição legal ou contratual do próprio, ou a perda do benefício da limitação da responsabilidade destes perante os credores daquela.
IV - A prestação de serviços pela sociedade subordinada à sociedade dominante e a falta de pagamento dos mesmos não consubstancia ou demonstra um ato contra legem ou abusivo do administrador daquela e sócio e gerente único desta por afastado pelo regime legal que caracteriza as relações de domínio entre sociedades, nos termos dos arts. 488º, nº 1, 489º, nº1, 491º, 501º e 503º, nº 2 do CSC, no quadro do qual não cabe considerar que a insolvente foi usada pela sua acionista em beneficio desta e em prejuízo daquela e dos seus credores na medida em que os encargos e prejuízos incorridos na sociedade subordinada refletem-se diretamente na situação financeira da sociedade dominante e na responsabilização direta, objetiva e ilimitada do património desta perante os credores da insolvente que, se assim o entendessem, poderiam acionar e reclamar daquela o pagamento das dívidas contraídas pela insolvente no exercício da sua atividade.
V – É sobre a administração que recai o dever de diligenciar e assegurar pela organização e atualização da informação contida na contabilidade da empresa que administram, pelo que é aos seus membros que em qualquer circunstância compete providenciar pela prestação ao contabilista certificado de todas as informações para o efeito necessárias de acordo com a realidade por eles conhecida, cujo desconhecimento inviabiliza a correta qualificação e organização contabilística dos elementos e dos movimentos da empresa de acordo com a realidade desta e, consequentemente, o encerramento do exercício enquanto retrato da posição financeira da devedora, seja para efeitos fiscais, seja para conhecimento por outros interessados, seja para correta avaliação da situação da empresa e das estratégias a adotar quanto à mesma pelos respetivos gestores.
VI – Quando um ativo da empresa perde valor em relação ao que consta registado na contabilidade torna-se necessário proceder ao seu reconhecimento através da redução desse valor, operação contabilística que na estrutura conceptual do sistema de normalização contabilística (SNC) é designada de perda por imparidade, aí definida como redução do valor contabilístico de um ativo de modo a evidenciar uma perda, potencial ou efetiva, de parte ou da totalidade do seu valor real, e a refletir com fiabilidade a posição financeira da empresa.
VII - O reconhecimento de um crédito como imparidade depende da avaliação da situação desse mesmo crédito assente em informações conhecidas da administração e compatíveis com ou objetivamente aptas a criar o risco de não ser satisfeito, seja pela probabilidade de o mesmo não ser pago, seja pela incerteza quanto ao seu pagamento. Sem prejuízo da colaboração ou apoio do contabilista certificado, essa avaliação e decisão compete ao órgão da administração, para que aquele a execute tecnicamente na contabilidade através da sua qualificação e inscrição em conformidade
VIII - A imparidade por crédito de cliente tem subjacente a sua consideração como de cobrança duvidosa, assente num juízo de probabilidade. Distintamente, o desreconhecimento de um crédito tem subjacente a sua incobrabilidade e assunção como perda definitiva, e não como mera probabilidade de perda.
IX - Enquadra no ponto 17.13 da Norma Contabilística de Relato Financeiro prevista para as Pequenas Empresas - “Outros fatores poderão igualmente evidenciar imparidade, incluindo alterações significativas com efeitos adversos que tenham ocorrido no ambiente (…), de mercado, económico ou legal em que o emitente opere – a ausência de recebimento de um crédito de cerca de €1 milhão de euros sobre uma sociedade angolana dominada pela insolvente (por detentora de 60% do capital da mesma) em conjugação com as seguintes circunstâncias: o facto de esse crédito ter ingressado na esfera jurídica da insolvente por contrato de cessão de créditos celebrado em 2011 que, de acordo com os usos/práticas comerciais, permite até presumir que a essa altura já se encontraria em situação de incumprimento; a situação de crise económica em Angola a partir de 2016 e as fortes restrições/condicionamento à saída de divisa do país para o estrangeiro; o facto de a insolvente, aqui sociedade dominante, carecer de tesouraria/liquidez suficiente para proceder ao cumprimento de todas as suas dívidas na data do seu vencimento já desde 2014, e de, apesar de o seu administrador ter diligenciado para conseguir obter transferir valores daquele crédito para Portugal, até à declaração da insolvência da sua credora em 2020 esta não ter recebido qualquer pagamento do valor desse crédito
X – A falta de reconhecimento daquele crédito como imparidade consubstancia irregularidade contabilística materialmente relevante por prejudicar a compreensão da situação financeira da empresa, da qual deriva legalmente presunção inilidível de insolvência culposa, nos termos do nº 2 do art. 186º, independentemente de uma qualquer específica intenção de ocultar a situação patrimonial da devedora, e independentemente de a falta de informação fiável em que se traduz a irregularidade ter ou não criado ou contribuído para criar e/ou agravar a situação de insolvência do devedor.
XI - Um administrador de direito que não exerce de facto está a incumprir o dever funcional social que sobre ele recai – o dever de administrar -, omissão por si só geradora de responsabilidade sempre que com ela concorra a produção de resultado não permitido por lei, como é o caso da elaboração da contabilidade com prejuízo para a compreensão da situação da empresa.
XII - A par com a vertente preventiva de proteção do património de terceiros e do comércio, as medidas inibitórias têm dimensão exclusivamente punitiva, intrínseca à tentativa de moralização do sistema visada pela introdução deste incidente, pelo que, na ausência de outros critérios expressa e especificamente previstos, a medida de cada sanção será então fixada por referência à natureza e gravidade objetiva da atuação fundamento da qualificação e do seu concreto contributo para a criação ou agravamento da situação de insolvência, no que se considera o âmbito de proteção da norma concretamente violada, e por referência à intensidade do juízo de censurabilidade que em concreto possa ser dirigido ao afetado para além da culpa grave legalmente presumida que fundamenta a qualificação.
XIII - Atendendo às consequências práticas que da total abstenção do cumprimento do dever de administrar podem emergir e os interesses que a mesma podem servir ou permitir prosseguir, por princípio a opção de não exercício do cargo de administrador não acarreta um menor juízo de censurabilidade e perigo de dano em relação a quem o exerce de facto.
XIV - A responsabilização civil dos afetados pela qualificação exige a verificação dos pressupostos gerais do instituto da responsabilidade civil.
XV - A indemnização é assim fixada por referência, no essencial, à conduta da pessoa afetada, ainda que na perspetiva do seu contributo para a criação ou agravamento da insolvência, que será o mesmo que dizer, por referência ao perigo abstrato tutelado pela norma fundamento da qualificação da insolvência preenchida pela conduta do afetado, convocando princípios de proporcionalidade ou de proibição de excessos já anteriormente invocados pela jurisprudência maioritária para rejeitar a condenação ‘automática’ dos afetados no montante dos créditos não satisfeitos pelas forças da massa insolvente.
XVI – O perigo subjacente à prática de irregularidade contabilística por grave deturpação da informação sobre a posição financeira da insolvente é abstratamente compatível com o agravamento do passivo através da constituição de novas dívidas em cumulação com passivo já consolidado, sendo que no caso as dívidas à Autoridade Tributária e ao Instituto da Segurança Social geradas pelo exercício da atividade da insolvente já se acumulavam desde 2014 e, pelo menos a partir do exercício de 2017, aquela irregularidade camuflou uma situação de perda de mais de metade do capital social e, dessa forma, contornou a obrigação da administração acionar o disposto no art. 35º do CSC e de vir a ser adotada qualquer uma das medidas nele previstas para tutela dos seus credores e dos interesses que representam.
