I. – Na tipologia das provas indicadas no código de processo penal, o âmbito da prova por reconstituição dos factos e a sua apreciação em sede de audiência é permitida, nos termos conjugados dos artºs. 355º, nº2 e 356º, nº1, al. b), do Código de Processo Penal. Não afasta natureza jurídico-processual deste tipo de prova a circunstância do auto não vir intitulado como «auto de reconstituição» ou de não ser referido nesses termos na acusação. Os actos processuais definem-se ontologicamente pelo seu conteúdo e não pela nomen juris que se lhes apõe.,
II. - Os órgãos de polícia criminal que recolham declarações cuja leitura não seja permitida não ficam inibidos de deporem como testemunhas mas sim, e apenas, relativamente ao conteúdo daquelas declarações. Excluídas do impedimento constante do artº 356º, nº7, do CPP ficam as percepções obtidas em todos os actos processuais que não sejam interrogatórios ou inquirições, mesmo que neles tenham participado arguidos ou testemunhas. Assim acontece, como tem reconhecido a jurisprudência do STJ, com a reconstituição do facto, em que o testemunho do referido agente da Polícia Judiciária resulta de conhecimento directo sobre o que se passou nesse acto, ganhando assim autonomia, pois nessa parte não envolve a repetição de declarações do arguido.
III. A admissão do dolo eventual como forma de comissão do crime doloso encontra-se hoje bem sedimentada na doutrina e jurisprudência e é admitida pela generalidade dos ordenamentos penais. Nem mesmo a dúvida suscitada quanto à sua aplicação à figura do crime tentado subsiste com significado pois a jurisprudência é largamente maioritária no sentido positivo. Decisivo para o preenchimento dessa modalidade da vontade mostra-se o conhecimento pelo agente da idoneidade do instrumento usado para provocar a morte - no caso bem claro - a representação pelo agente do concreto resultado (perigo para a vida) não directamente querido e, por fim, a actuação indiferente a esse resultado concreto. Como se escreve no Ac. STJ de 21/11/84, «… pelo facto de no dolo eventual não existir uma intenção directamente dirigida à consumação do crime, nem por isso se pode dizer que o agente não tomou uma decisão sobre o crime. O acto de conformação com a realização do facto criminoso representado (…) vale essa decisão indubitavelmente, ao invés do que acontece na negligência ou mera culpa em que não existe decisão de delinquir: o agente não chega sequer a representar a realização do acto, ou se a representa actua sem se conformar com a mesma realização. Importa acentuar que o resultado aceite tem de ser o concreto resultado verificado ou projectado, no caso da tentativa, e não apenas a probabilidade da sua verificação (teoria da probabilidade, por oposição à teoria do consentimento adoptada pelo artº 14º nº3 do CP).
IV. – No processo de divisão convergente ou conjugada de tarefas que integram o acordo de intenções inerente à co-autoria consagrada no 3º segmento do artigo 26º do Código Penal, tem vindo a ser salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça que «no que concerne à execução propriamente dita, não se torna indispensável que cada um dos arguidos intervenha em todos os actos a praticar para a consecução do resultado final, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado». Trata-se, afinal, da consagração lógica no âmbito do direito penal de que também o labor criminal pode envolver a divisão do trabalho, em que o domínio do facto sobre uma parte inscreve-se num acordo sobre o todo em execução, justificativo da responsabilidade, enquanto co-autor, pelo resultado global.
V. - O regime penal da circunstância modificativa reincidência envolve diversos pressupostos: vários de natureza formal e um de natureza material. Nos termos do artº 75º do Código Penal, constituem pressupostos formais atinentes à infracção relativamente à qual poderá ser modificada a moldura penal por efeito da reiteração criminal, o cometimento de crime doloso, a respectiva punição com pena de prisão efectiva superior a seis meses e ainda, agora relativamente ao passado criminal do agente, que a condenação anterior tenha sido igualmente por crime doloso e sancionado com prisão efectiva superior a seis meses, esteja transitado em julgado e haja sido cumprida, total ou parcialmente e, finalmente, que entre uma e outra tenha mediado não mais de cinco anos. A esses pressupostos formais junta-se, como decorre da parte final do nº1 daquele preceito, um pressuposto material: exige-se que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. Essa exigência responde ao próprio fundamento criminológico da punição reforçada do reincidente, o que afasta uma concepção puramente «fáctica» da reincidência. Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 268, «é no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de ‘substancial’ mas também no sentido de pressuposto de funcionamento ‘não automático’ - da reincidência». Assim, a natureza «material» e «não fáctica» deste pressuposto significa, por um lado, que integra inequivocamente questão de direito e, por outro, que a respectiva verificação carece da apreciação e prova de factos concretos e específicos de cada situação, necessariamente inscritos em impulso acusatório prévio.
