Processo 0118/23.1BEALM

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. A..., UNIPESSOAL, LDA., identificada nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, em 26/11/2024, que julgou procedente a ação de impugnação judicial deduzida por B..., S.A., igualmente identificada dos autos, na sequência da repercussão que lhe foi efetuada da taxa municipal de ocupação do subsolo («TOS»), nos montantes de € 31.089,84 (€ 175,26 respeitantes ao número de dias de faturação e € 30.914,58 respeitantes ao consumo), € 29.594,23 (€ 169,60 respeitantes ao número de dias de faturação e € 29.424,63 respeitantes ao consumo) e € 24.666,55 (€ 175,47 respeitantes ao número de dias de faturação e € 24.491,08 respeitantes ao consumo), incluídas nas faturas n.º ..., respetivamente, e, em consequência, anulou a repercussão da «TOS» e condenou a Impugnada a restituir à Impugnante o seu valor, acrescido de juros indemnizatórios à taxa legal, vem interpor recurso para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

1.2. A Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso:

«(…)

A. Ao não ter tomado posição expressa sobre a exceção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria, a qual foi oportuna e validamente suscitada pela ora Recorrente, o Tribunal a quo omitiu pronúncia sobre uma questão de caráter oficioso que estava obrigado a apreciar, o que é causa de nulidade da sentença recorrida (cf. artigos 123.º, n.º 1, e 125.º, n.º 1, do CPPT e artigos 607.º, n.º 2, 608.º e 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC).

B. Também a ilegitimidade processual ativa da aqui Recorrida era uma questão - uma exceção dilatória - de conhecimento oficioso que foi válida e oportunamente suscitada pela Recorrente e sobre a qual o Tribunal a quo não se pronunciou de modo fundamentado, inquinando a decisão recorrida (cf., inter alia, os artigos 577.º, alínea e), e 578.º do CPC, por remissão do artigo 2.º, alínea e), do CPPT).

C. Resulta da jurisprudência uniforme do TC que “o ato de liquidação da TOS, que tem por fonte o RGAL e o regulamento municipal que cria o tributo, não se confunde com o ato de repercussão do respetivo valor (…) O ato de liquidação inscreve-se na relação jurídica tributária que se estabelece entre o município (sujeito ativo) e a concessionária (sujeito passivo) (…) O ato de repercussão subsequente é alheio a esta relação. Do que se trata é de projetar o valor dos custos advenientes do pagamento da TOS pela concessionária no preço pago pela comercializadora e ou pelo consumidor final. Essa projeção corresponde a uma repercussão económica, pela qual se dá incorporação no valor de aquisição do serviço prestado pelos ORD [operadores da rede de distribuição] do impacto financeiro da carga tributária que estes suportaram através da liquidação da TOS aos municípios integrados na área de concessão” (sublinhado e destaque nossos) (cf. acórdãos do TC n.º 576/2023, de 27 de setembro de 2023, n.º 890/2023, de 19 de dezembro de 2023, n.ºs 105/2024 e 106/2024, ambos de 14 de fevereiro de 2024, e n.º 147/2024, de 27 de fevereiro de 2024).

D. Desta jurisprudência extrai-se que “não está em causa o arrecadamento de receita estadual (…) Por outro lado, nem a Resolução, nem Portaria impõem que as concessionárias repercutam o valor da TOS. Apenas reconhecem esse direito às concessionárias, conferindo-lhes a faculdade de o exercer ou não no domínio das relações comerciais que estabelecem com os respetivos clientes (…) Estamos, em suma, perante um valor atinente à formação do preço devido pela prestação do serviço de disponibilização de gás ao consumidor, ela própria regulada (cf. artigo 114.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 160/2020), que não deve ser confundido nem com os impostos especiais de consumo, nem com a taxa previamente liquidada pelos ORD (…) O pagamento desse valor insere-se no âmbito da obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido” (sublinhado e destaque nossos. Veja-se ainda, sobre a natureza meramente económica ou facultativa da repercussão das TOS e a sua não inserção numa relação jurídico-tributária, os acórdãos do STA n.ºs 0581/17.0BEALM e 0300/19.6BEALM, ambos de 28 de outubro de 2020, n.º 0506/17.2BEALM, de 14 de outubro de 2020, e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 141/19.0BEALM, de 24 de março de 2022).

E. A circunstância de a repercussão do valor das TOS se inserir numa relação contratual retira-lhe qualquer possibilidade de revestir carácter legal e ter natureza publicista, ambas condições sine qua non para esta relação poder ser qualificada como tributária.

F. Outrossim, essa circunstância evidencia a ausência de outro requisito indispensável da relação jurídica tributária, que é a indisponibilidade dos direitos, com consagração expressa nos artigos 30.º, n.º 2, e 36.º, n.º 2, da LGT.

G. Acresce que não há qualquer questão fiscal em jogo nos autos porque, recorrendo à formulação constante de diversos acórdãos do STA e do Tribunal dos Conflitos, a pretensão da Recorrida não resulta da “resolução autoritária que impõe aos cidadãos o pagamento de uma prestação pecuniária com vista à obtenção de receitas destinadas à satisfação de encargos públicos do Estado e demais entidades públicas (…)”.

H. Desligado de uma relação jurídica tributária e situado no domínio das relações contratuais regidas pelo direito privado, o ato de repercussão da TOS pela empresa comercializadora (Recorrente) no consumidor (Recorrida) não pode ser configurado como um ato que materializa o exercício da função tributária pela comercializadora, isto é, como um ato tributário (neste sentido, a título exemplificativo, o acórdão do tribunal arbitral tributário do CAAD de 29 de julho de 2024 no processo n.º 327/2024-T).

I. A valer uma interpretação conjugada, inter alia, dos artigos 1.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, e 49.º, n.º 1, do ETAF e dos artigos 16.º, n.º 1, e 96.º, n.º 1, do CPPT que atribua competência em razão da matéria aos tribunais administrativos e fiscais para apreciar litígios relacionados com a repercussão de um gasto geral pelo comercializador na fatura emitida ao consumidor pelo fornecimento de gás natural no âmbito de uma relação jurídica de direito privado, estar-se-á a infringir, em primeira linha, o disposto no artigo 212.º, n.º 3, da CRP.

J. Igualmente distorcido e infringido seria o princípio da legalidade fiscal, ao qual estão submetidas as garantias dos contribuintes (cf. artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP, e artigo 8.º, n.ºs 1 e 2, alínea e), da LGT).

K. Deve, portanto, a sentença recorrida ser revogada nesta parte e ser substituída por uma decisão que reconheça a exceção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada para apreciar a pretensão trazida a juízo pela Recorrida, com as consequências previstas, entre outros, no artigo 576.º, n.º 2, do CPC e no artigo 18.º, n.º 2, do CPPT.

L. A legislação tributária reserva o direito de reclamação, recurso, impugnação ou pedido de pronúncia arbitral apenas a quem suporta o encargo do imposto por repercussão legal, o que não é, claramente, o caso da repercussão da TOS contestada nos autos (cf. artigos 18.º, n.º 4, alínea a), e 54.º, n.º 2, da LGT, os acórdãos do STA n.ºs 0956/03 e 0957/03, ambos de 1 de outubro de 2003, e n.º 01198/02, de 2 de julho de 2003, entre outros, assim como as decisões dos tribunais arbitrários do CAAD nos processos n.º 327/2024-T, de 28 de julho de 2024, e n.º 121/2024-T, de 3 de julho de 2024, bem como a jurisprudência do TC e do próprio STA acima citada a propósito da repercussão da TOS).

M. Como bem sublinhou o TC nos acórdãos acima identificados e também o TJUE no caso Lisboagás GDL (C-256/14), não existe nenhuma espécie de coincidência ou equivalência de valores entre o que num primeiro momento é liquidado a título de TOS pelo município à operadora da rede de distribuição (ou concessionária) e o que, mais à jusante do circuito económico, é repercutido pela operadora da rede de distribuição na comercializadora e por esta no consumidor.

N. Acresce que o interesse legalmente protegido a que se refere o artigo 9.º, n.º 4, do CPPT, a existir (e não existe), teria de ter, forçosamente, natureza tributária, o que não acontece com a repercussão económica ou meramente facultativa de um encargo geral de uma comercializadora de gás natural nos seus clientes.

O. Em virtude do exposto, não pode a sentença ser mantida na parte em que considerou a Recorrida parte legítima nos autos por contrariar o disposto nos artigos 18.º, n.º 4, alínea a), e 54.º, n.º 2, da LGT e no artigo 9.º, n.ºs 1 e 4, do CPPT, devendo ser substituída por uma decisão que julgue procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual ativa da Recorrida, com a consequente absolvição da Recorrente da instância, nos termos previstos nos artigos 576.º, n.º 2, e 577.º, alínea e), do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT.

P. O artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 e outra norma que o antecedeu e que ele reproduz quase ipsis verbis, o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017, estão sujeitos à regra da anualidade consagrada no artigo 14.º, n.º 1, da LEO e no artigo 106.º, n.º 1, da CRP.

Q. Quer isto dizer que o artigo 133.º da LOE para 2021 não podia vigorar e projetar os seus efeitos para além deste ano económico (coincidente com o ano civil), ou seja, que esta disposição legal caducou a 31 de dezembro de 2021 (cf. Nuno de Oliveira Garcia, Maria Rita Nascimento, ob. cit., p. 1215, nota de rodapé 6, e a declaração de voto do Procurador-Geral Adjunto no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º P000062018, de 18 de maio de 2018).

R. A valer a destrinça entre normas orçamentais cavaleiras e não cavaleiras para sustentar a vigência superior à anual das primeiras e, em concreto, do artigo 133.º da LOE para 2021, o que só se concebe por mera hipótese de raciocínio, estar-se-ia a violar, em primeira linha, o disposto no artigo 106.º, n.º 1, da CRP e, de forma reflexa, o artigo 14.º, n.º 1, da LEO.

S. De resto, se o argumento da suposta “alteração da conformação legal do âmbito de incidência das TOS” provocada pela sua repercussão é de afastar em virtude da jurisprudência consolidada acerca do seu caráter meramente facultativo ou económico, pela mesma ordem de razões é de rejeitar a tese da “conexão mínima” entre o artigo 133.º da LOE para 2021 e matéria orçamental (veja-se, entre outros, os acórdãos do TC n.º 246/02, de 4 de junho de 2002, e n.º 141/2002, de 9 de abril de 2002).

T. Contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 não tem conteúdo materialmente orçamental, nem é suscetível de provocar efeitos - sejam diretos ou indiretos - sobre a receita e a despesa do Estado ou das autarquias locais.

U. Um corpo estranho enxertado na LOE, o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 viola de forma direta o disposto no artigo 41.º, n.º 2, da atual LEO e, de forma reflexa, o artigo 105.º, n.º 4, da CRP na parte em que estabelece o conteúdo do Orçamento do Estado, ilegalidade qualificada na medida em que a LEO goza de valor reforçado, conforme estabelece o seu artigo 4.º (vide ainda o artigo 112.º, n.º 3, da CRP).

V. Fosse o n.º 1 do artigo 133.º da LOE para 2021 realmente eficaz, operativo, self-executing e prevalente sobre toda e qualquer disposição legal ou regulamentar em sentido contrário desde a sua entrada em vigor (e não é), não se compreenderia, desde logo, o porquê de consistir numa reprodução quase literal do artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 e de ter “ressurgido” uma segunda vez com o recente artigo 149.º da LOE para 2025.

W. O próprio poder legislativo reconheceu, em múltiplas oportunidades, que tanto o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 como o sucedâneo artigo 133.º da LOE para 2021 não produziram efeitos imediatos em matéria de proibição da repercussão das TOS (veja-se, em suporte do exposto, o Projeto de Lei 615/XV/1.ª - CHEGA, os Projetos de Lei 72/XIV/1.ª e 961/XIII/3 - Grupo Parlamentar do Partido Ecologista “Os Verdes” (PEV), o Projeto de Lei 583/XIII/2.ª - Partido Comunista Português e o recente projeto de lei que culminou com a inclusão do artigo 149.º na LOE para 2025).

X. À data dos factos, o quadro legal, designadamente o RGTAL, permanecia inalterado, assim como permaneciam em vigor os contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural celebrados em conformidade com a minuta aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de abril de 2008, e continuavam válidas as licenças de distribuição local de gás natural aprovadas em conformidade com o Anexo III da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro (cf. artigos 157.º, n.ºs 1 e 2, e 158.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 62/2020).

Y. Em mais um sinal claro da admissibilidade da repercussão económica das TOS, pela Lei n.º 5/2019, de 11 de janeiro (Regime de cumprimento do dever de informação do comercializador de energia ao consumidor), o legislador parlamentar veio estipular, no artigo 9.º, n.º 1, alínea g), que “[a]s faturas a apresentar pelos comercializadores devem conter os elementos necessários a uma completa e acessível compreensão dos valores totais e desagregados faturados, designadamente os seguintes: (…) Taxas discriminadas, incluindo a taxa de ocupação do subsolo repercutida nos clientes de gás natural, bem como o município a que se destina e o ano a que a mesma diz respeito”.

Z. Não se pode dizer que o artigo 133.º da LOE para 2021 ou norma similar anterior ou posterior tenha operado a revogação, expressa ou tácita, da legislação ao abrigo da qual foram celebrados os contratos de concessão e concedidas as licenças de distribuição de gás natural, o que, a suceder (e não sucedeu), significaria que o Estado teria atirado os operadores do setor para o campo da ilegalidade.

AA. A imutabilidade do quadro legal que enforma as TOS e possibilita a sua repercussão é, inclusive, assumida pelo regulador (ERSE) (veja-se o Regulamento Tarifário do Setor do Gás, aprovado pela ERSE por via do Regulamento n.º 368/2021, de 28 de abril, e alterado pelo Regulamento n.º 583/2022, de 28 de junho, o Manual de Procedimentos para a Repercussão de Taxas de Ocupação de Subsolo aprovado pela Diretiva da ERSE n.º 18/2013, de 21 de outubro, e republicado pela Diretiva n.º 12/2014, e, à data dos factos, o Regulamento da ERSE n.º 1129/2020, de 30 de dezembro).

BB. A valer a tese da Recorrida, que foi seguida pelo Tribunal a quo, ao aprovar o Manual de Procedimentos para a Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo e os sucessivos Regulamentos Tarifários do Setor do Gás (entre outros) a ERSE estaria a exercer as suas competências regulatórias em aberta violação da lei, hipótese que deve ser recusada.

CC. Defender que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 e o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 proibiram, de forma imediata, a repercussão económica das TOS, enquanto encargo geral que onera a atividade do comercializador, nos agentes que se encontram a seguir na cadeia produtiva - no caso, os consumidores - é desconforme com o princípio da boa-fé que norteia todas as relações entre o Estado e os particulares (cf. artigo 266.º, n.º 2, da CRP, artigo 10.º do CPA, acórdão do STA n.º 042055, de 28 de novembro de 2000, e acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.º 03306/07, de 4 de dezembro de 2014).

DD. Uma interpretação desta ordem é igualmente contrária ao princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito democrático, uma vez que não só o quadro legislativo relacionado com as TOS permaneceu inalterado como também o Estado e o regulador atuaram de forma clara, reiterada e objetiva no sentido de criar nos particulares a convicção que esse quadro legal que autorizava a repercussão económica das TOS nos consumidores se mantinha intacto (cf. artigo 2.º da CRP).

EE. A imutabilidade da legislação aplicável ao setor do gás natural, mormente dos contratos de concessão, e a contínua regulamentação da ERSE aos mecanismos de repercussão das TOS, incluindo a divulgação de informações públicas acerca deste tema, consubstanciavam sinais externos produzidos pelo Estado lato sensu suficientemente concludentes para um destinatário normal e nos quais este podia, de forma razoável, ancorar a sua confiança legítima na possibilidade legal de transferir economicamente aquele encargo.

FF. Em primeiro lugar, é inquestionável que o Estado, seja o legislador ou o Governo, assim como o regulador do setor (ERSE), encetaram comportamentos aptos a gerar nas distribuidoras e comercializadoras de gás natural a expectativa que o quadro legal e regulamentar que permitia a repercussão económica da TOS ao longo do circuito económico se mantinha plenamente válido e eficaz.

GG. Em segundo lugar, o que acaba de se referir é suficiente para que se considere que as expectativas dos agentes do setor do gás natural na plena validade e eficácia das normas que autorizavam a repercussão económica da TOS eram legítimas e fundadas em razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional.

HH. Em terceiro lugar, não se questiona que esses agentes fizeram planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade daquele comportamento estadual, o que, no caso concreto, é evidenciado pela circunstância de a Recorrente ter incluído no preço do gás natural fornecido à Recorrida uma parte das TOS que lhe foram repercutidas pela operadora da rede de distribuição.

II. Em quarto lugar, por mais ponderosas que sejam as razões, inclusive de interesse público, subjacentes à intenção de vedar a repercussão das TOS nos consumidores enunciada na LOE para 2017 e depois na LOE para 2021, os agentes públicos atuaram consistentemente de molde a criar nos particulares a expectativa legítima e fundada que essa proibição não tinha entrado de imediato em vigor ou não era imediatamente eficaz.

JJ. A hipotética impossibilidade de o comercializador (Recorrente) repercutir economicamente o encargo das TOS no preço do gás natural devido pelo consumidor final (Recorrida) por mero efeito do disposto no artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 - ou de norma semelhante anterior ou posterior - representaria a admissão da interferência parlamentar na liberdade de fixação do preço do produto no âmbito de uma relação contratual entre dois sujeitos de direito privado e, por conseguinte, no espaço de liberdade para gerir a empresa, o que seria contrário à norma contida no artigo 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e, bem assim, ao previsto no artigo 61.º, n.º 1, da CRP (sobre o artigo 16.º da Carta, veja-se, a título de exemplo, as conclusões apresentadas pelo Advogado-Geral Cruz Villalón em 19 de fevereiro de 2013 no TJUE no caso Alemo-Herron (C-426/11), as conclusões da Advogada-Geral Kokott apresentadas em 7 de maio de 2020 no caso YS (C-223/19) e as conclusões do Advogado-Geral Tanchev apresentadas em 20 de setembro de 2018 no caso Walbusch Walter Busch (C-430/17)).

KK. Em sentido inverso àquilo que é uma das pedras de toque de uma economia de mercado e sem que sejam conhecidas razões válidas para esta distorção, o custo em que um agente incorre para produzir ou fornecer o bem ou serviço deixa de poder ser refletido no respetivo preço e transferido para o seu adquirente, convertendo-se num encargo suportado em exclusivo pelo primeiro.

LL. O artigo 52.º, n.º 1, da Carta estipula que “[q]ualquer restrição ao exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades. Na observância do princípio da proporcionalidade, essas restrições só podem ser introduzidas se forem necessárias e corresponderem efetivamente a objetivos de interesse geral reconhecidos pela União, ou à necessidade de proteção dos direitos e liberdades de terceiros”.

MM. No caso concreto, porém, não há qualquer traço de ponderação no artigo 133.º da LOE para 2021 - ou norma similar - entre a liberdade de empresa e outros direitos que com ela possam estar em confronto, tão-pouco com a sua “função na sociedade” - expressão utilizada pelo TJUE, ainda que sem a densificar, em diversos acórdãos.

NN. Ademais, contrariamente ao que é exigido pelo artigo 52.º, n.º 1, da Carta e pela jurisprudência do TJUE, na restrição àquela liberdade fundamental que o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 encerra não foram observados quaisquer um dos corolários ou subprincípios do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida.

OO. Com o artigo 61.º, n.º 1, da CRP deve ser articulado o artigo 86.º, n.º 2, que prescreve que “[o] Estado só pode intervir na gestão de empresas privadas a título transitório, nos casos expressamente previstos na lei e, em regra, mediante prévia decisão judicial” e consagra “uma certa dimensão de "direito à não intervenção estadual", que é típica dos "direitos, liberdades e garantias"” (cf. acórdão do TC n.º 834/2024 (processo n.º 21/2024), de 4 de dezembro de 2024, e jurisprudência aí citada).

PP. Autorizada pelo próprio Governo em 2008, inexistia qualquer espécie de barreira constitucional ou legal de princípio à repercussão económica das TOS, pelo que inexistia princípio ou regra de ordem constitucional ou infraconstitucional a salvaguardar com a (hipotética) proibição ulterior daquela repercussão.

QQ. De igual modo, não é possível detetar qualquer “interesse geral” a salvaguardar pela (hipotética) restrição da faculdade de o comercializador de gás natural repercutir o custo correspondente às TOS na fatura emitida ao consumidor.

RR. Na verdade, este condicionamento à atividade do comercializador contraria o imperativo de liberalização do mercado do gás natural desejado pelo legislador europeu e expresso na lei doméstica, que determina que “[a] atividade de comercialização de gás é exercida em regime de livre concorrência” e que constitui direito das comercializadoras de gás natural “[c]ontratar livremente a venda de gás com os seus clientes” (cf. artigos 48.º, n.º 1, e 54.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 62/2020, bem como a Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, em vigor à data dos factos).

SS. A incumbência prioritária do Estado de “[a]ssegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas” a que se refere o artigo 81.º, alínea f), da CRP não é observada por um regime que veda ao comercializador a possibilidade de repercutir economicamente um gasto no cliente e, derradeiramente, como alertou a ERSE em múltiplas oportunidades, põe em causa a sustentabilidade do setor do gás natural e, por conseguinte, a prestação de um serviço público essencial, o que pode redundar na violação pelo Estado do dever prioritário de “[g]arantir a defesa dos interesses e os direitos dos consumidores” (cf. artigo 81.º, alínea i), da CRP).

TT. Em suma, a interpretação do artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 defendida pelo Tribunal a quo atinge indevida e injustificadamente a liberdade de empresa constitucionalmente garantida, e que também é assegurada pelo direito da União Europeia, ao cercear a autonomia de gestão da entidade comercializadora de gás natural (Recorrente) pela impossibilidade de repercutir economicamente pelo circuito económico um encargo que suporta para assegurar o fornecimento de um serviço.

UU. Ao entender-se que a Recorrida está abrangida pela suposta proibição legal de repercussão das TOS prevista para as operadoras de infraestruturas, procede-se a uma indevida equiparação de uma comercializadora a uma operadora da rede de distribuição que não respeita, nomeadamente, as definições de “comercialização”, “comercializador”, “distribuição”, “operador da rede de distribuição” e “utilizador da rede” consagradas na Diretiva 2009/73/CE, em vigor à data dos factos.

VV. Ignora-se, ainda, a separação, pretendida pelo legislador europeu, entre a atividade de distribuição e a de comercialização (e os respetivos agentes).

WW. Uma vez que o artigo 149.º da LOE para 2025 voltou a estipular, tal como já sucedera em 2017 e 2021, que a TOS é paga pelas operadoras de infraestruturas e que os conceitos adotados pelo legislador doméstico provêm do direito derivado da União Europeia, devem ser submetidas ao TJUE as seguintes questões prejudiciais: “1. Atentos os conceitos de «comercialização», «comercializador», «distribuidor», «distribuição», «operador da rede de distribuição» e «utilizador da rede» constantes da Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE, a qual se encontrava em vigor à data dos factos, pode uma entidade comercializadora que opera em regime concorrencial ou de livre mercado como a aqui Recorrente ser caracterizada como «operador da rede» ou deverá, para todos os efeitos legais, ser caracterizada como «utilizadora da rede»? 2. Para efeitos da citada diretiva, deve entender-se que a caracterização de uma entidade comercializadora que opera em regime concorrencial ou de livre mercado como «utilizadora da rede» exclui a possibilidade de essa mesma entidade poder ser classificada como uma «operadora da rede»?”.

XX. Conforme resulta da jurisprudência, a repercussão das TOS não se reconduz a nenhum ato de autoridade tendente ao apuramento do quantum de um tributo público e subsequente cobrança ao sujeito passivo, o que quer dizer que o valor das TOS refletido na fatura não corresponde a nenhuma “dívida tributária” na aceção do artigo 43.º, n.º 1, da LGT.

YY. Não se está sequer no domínio de uma relação jurídico-tributária.

ZZ. Acresce que a circunstância de a Recorrida não estar a atuar como alguém que foi colocado por lei no lugar da Administração Tributária com a função de liquidar e cobrar um tributo público torna objetivamente impossível a existência de um “erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”, pressuposto fundamental do direito a juros indemnizatórios (cf. artigos 43.º, n.º 1, e 100.º, n.º 1, da LGT).

AAA. Ainda em abono da ilegalidade da condenação da Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios, cumpre recordar que ela não pertence ao rol das “empresas privadas concessionárias de serviço público que, nesta condição, substituem a Administração nas relações com o público e atuam como se fossem entidades públicas”, antes revestindo a natureza de uma sociedade comercial de direito privado que comercializa gás natural em regime de mercado ou de livre concorrência (cf. artigos 3.º, alínea l), 9.º, alínea g), e 48.º e ss. do Decreto-Lei n.º 62/2020).»

Termina pedindo que o presente recurso seja admitido e declarada nula a sentença recorrida “por omissão de pronúncia quanto às exceções dilatórias de incompetência absoluta do Tribunal a quo em razão da matéria e de ilegitimidade processual ativa da Impugnante, aqui Recorrida, ambas de conhecimento oficioso. Em qualquer caso, deve o presente recurso ser, a final, julgado procedente, por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida e a sua substituição por uma decisão que considere procedente a exceção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal a quo para apreciar a pretensão trazida a juízo pela Recorrida, com as consequências previstas no artigo 576.º, n.º 2, do CPC e no artigo 18.º, n.º 2, do CPPT, ou, caso assim não se entenda, que considere procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual ativa da Recorrida, com a consequente absolvição da Recorrente da instância, nos termos previstos nos artigos 576.º, n.º 2, e 577.º, alínea e), do CPC, ex vi artigo 2.

º, alínea e), do CPPT, ou, caso se entenda que nenhuma destas exceções dilatórias se verifica, que recuse provimento à pretensão da Recorrida e julgue a impugnação judicial totalmente improcedente, por não provada, absolvendo integralmente a Recorrente do pedido.”

1.3. A Impugnante, ora Recorrida, devidamente notificada, veio produzir contra-alegações culminando-as com as seguintes conclusões:

«(…)

1. Da não verificação das invocadas nulidades por omissão de pronúncia quanto à incompetência material do Tribunal e quanto à ilegitimidade ativa da Recorrida.

A. Contrariamente ao defendido pelo Recorrente, a circunstância de o Tribunal a quo não ter apreciado de modo expresso a incompetência material do Tribunal nem a ilegitimidade ativa da Recorrida, não constitui causa de nulidade da sentença com o fundamento alegado: omissão de pronúncia.

B. Repara-se que o Tribunal a quo decidiu do mérito das exceções aqui invocadas ao referir que o Tribunal era competente para decidir o litígio e que as partes tinha legitimidade ad causam.

C. Embora o Tribunal deva resolver todas as questões que lhe sejam submetidas a apreciação, não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos aduzidos pelas partes para sustentar as suas posições, como tem decidido a jurisprudência.

D. Decidir em sentido contrário ao defendido por uma das partes não é omissão do dever de decidir - é uma decisão, ainda que não ao gosto da Recorrente, pelo que não se verificam as alegadas omissões de pronúncia.

2. Da não verificação dos invocados erros de julgamento sobre a matéria de direito (caducidade do artigo 133.º LOE 2021, ilegalidade qualificada do artigo 133.º LOE 2021 enquanto Cavaleiro Orçamental ou Norma Cavaleira e (in)eficácia ou (in)operatividade do artigo 133.º da LOE 2021)

E. Nas suas alegações de recurso vem a Recorrente alegar que a sentença recorrida, ao recusar a "[...] caducidade do artigo 133.º, nº 1, da LOE para 2021 com o argumento que a norma "veio tão-somente renovar a proibição de repercussão da TOS que já resultava do n.º 3 do artigo 85.º da LOE/2017" [...]", veio encerrar uma contradição (cfr. § 136, p. 26 das Alegações de Recurso).

F. A Recorrente entende que a norma em causa constitui um "cavaleiro orçamental" e que se aplica o "[...] princípio uno - decorrência da unidade da própria LOE - da anualidade." (cfr. § 144, p. 27 das Alegações de Recurso).

G. Porém, a Recorrida não pode concordar com tal entendimento. O artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 é claro ao dispor que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negrito nosso).

H. Mais recentemente, em 2021, o artigo 133.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2021 é claro ao dispor que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores” (negrito nosso).

I. A vigência deste tipo de normas é comummente aceite na medida em que não contraria a Constituição da República Portuguesa.

J. Tanto assim é que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem considerado que a existência de cavaleiros orçamentais é conforme à Constituição.

K. Ao analisar o artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 (e o artigo 85.º da LOE 2017) concluímos, perfeitamente, que esta norma tem uma relação indireta com a matéria financeira e orçamental e que tem assim uma natureza de cavaleiro orçamental.

L. No entanto, estas normas, tal como é entendido pela doutrina e pela jurisprudência (entendimento sufragado por mais de 70 acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, desde fevereiro de 2023), mesmo estando inseridas na LOE, não beneficiam do regime orçamental - nem da iniciativa governamental exclusiva nem da caducidade no final do ano económico a que respeitam.

M. E a verdade é que a proibição da repercussão da TOS nas faturas dos consumidores finais é uma verdadeira medida de política financeira pois o Governo estabeleceu tal proibição com o intuito de regular a cobrança de uma taxa.

N. Assim, e ao terem cabimento na Lei de Enquadramento Orçamental por serem enquadráveis no respetivo artigo 41.º, n.º 1, (pelo teor exemplificativo da norma estabelecido com o vocábulo "nomeadamente"), as normas constantes dos artigos artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE 2017 e 133.º, n.º 1, da Lei do OE 2021 estão conformes à Constituição e a sua vigência não se circunscreve a determinado ano orçamental.

O. Aderir à tese da Recorrente deitaria por terra centenas de normas anualmente, cuja vigência nunca ninguém se lembrou de questionar. Deste modo, a norma aqui em causa não caducou e o Tribunal andou bem ao decidir pela vigência da mesma.

P. A Recorrente alega, de seguida, que a sentença recorrida padece de erro na aplicação do direito na medida em que "[...] o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 viola, portanto, de forma direta o disposto no artigo 41.º, n.º 2, da atual LEO e, de forma reflexa, o artigo 105.º, n.º 4, da CRP na parte em que estabelece o conteúdo do Orçamento do Estado, ilegalidade qualificada na medida em que a LEO goza de valor reforçado, conforme estabelece o seu artigo 4.º (vide ainda o artigo 112.º, n.º 3, da CRP)." (cfr. § 169 , p. 31 das Alegações de Recurso e ponto U, p. 52 das Conclusões de Recurso).

Q. Não pode a Recorrida concordar com a posição defendida pela Recorrente nesta parte das Alegações de Recurso, até porque é prática comum, na elaboração de Leis Orçamentais, incluir cavaleiros fiscais, matéria que é hoje admitida pela nossa doutrina e jurisprudência, incluindo pelo Tribunal Constitucional.

R. A sentença recorrida não padece, assim, de erro quanto à matéria de direito nesta parte, não existindo qualquer tipo de ilegalidade (qualificada ou simples), devendo ser mantida na ordem jurídica.

S. Nas suas alegações de recurso vem a Recorrente discordar do entendimento, atualmente consistente, do Supremo Tribunal Administrativo segundo o qual "[...] tanto o artigo 85.º, n.º 3, da LOE para 2017 como o artigo 133.º, n.s 1 da LOE para 2021 proibiram, de forma clara, precisa, incondicional e com efeitos imediatos, a repercussão das TOS nos consumidores finais." (cfr. § 170, p. 32 das Alegações de Recurso).

T. No essencial, a Recorrente sustenta que o resultado prático do regime legal plasmado no artigo 133.º, n.º 1, da LOE 2021, tal como está em vigor desde 2017 com a respetiva inserção através do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 "[...] poderiam colocar o Estado numa situação de incumprimento contratual ou dar origem a certas obrigações, isso sem falar na ilegalidade dos regulamentos aprovados pela ERSE." - v. § 182 das Alegações de Recurso.

U. A Recorrente admite até que a aprovação de tais normas possa impor a modificação de obrigações contratuais assumidas pelo Estado Português.

V. Contudo, essa circunstância não afasta o facto insofismável e bem patente na lei (i.e., quer no artigo 85.º n.º 3 da Lei do OE de 2017, quer no artigo 133.º, n.º 1 da Lei do OE de 2021) de que a repercussão da TOS sobre a Recorrida é proibida.

W. O eventual incómodo, injustiça ou mesmo ilegalidade da situação em que a Recorrente possa estar colocada por força dessa proibição não é imputável à (nem repercutível sobre a) Recorrida mas ao Estado.

X. Com efeito, se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio económico-financeiro que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Comercializadora pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve esta insurgir- se e acionar o Estado como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil, seja por violação do princípio da confiança, da boa-fé, ou qualquer outro que entenda aplicável.

Y. O que não pode é ignorar A LEI, e continuar a imputar à Recorrida a TOS, sob pena de limitar os poderes de conformação legislativa da Assembleia da República (não esqueçamos que estamos perante uma norma constante de um diploma aprovado pela Assembleia da República), na medida em que se condicionaria a eficácia de diplomas aprovados pelo órgão legislativo soberano no sistema português ao facto de tais diplomas ou normas serem, ou não, convenientes à atividade dos sujeitos a quem essa legislação se dirige, ao arrepio do princípio do primado da Assembleia da República que se infere do nosso sistema constitucional de reserva de competências, consagrado em particular nos artigos 161.º, 164.º, 165.º e 198.º da Lei Fundamental!

Z. Tendo inserido, na proposta que veio a dar origem ao artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021, uma norma segundo a qual "1 - A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores" - o que preveniria a consideração de que a proibição criada na LOE de 2017 caducava no final desse exercício, preocupação aliás demonstrada também na LOE de 2019 (maxime no artigo 246.º, n.º 1) e,

AA. Dispondo ainda expressamente que "2 - O presente artigo tem caráter imperativo sobrepondo-se a qualquer legislação, resolução ou regulamento em vigor que o contrarie", segmento que deve considerar-se interpretativo e integrado no próprio artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

BB. Não há dúvidas de que a necessidade de alterações e de revisão legislativas mencionadas no artigo 70.º do Decreto-lei de execução orçamental relativo a 2017, na LOE de 2019, na LOE de 2021 e no Despacho n.º ...21, de 11 de janeiro, se relacionam com os operadores de energia e com o modo como a TOS recai sobre estes e é calculada.

CC. Mas também, é de cristalina evidência que nada nessas normas e Despacho contende com a posição jurídica subjetiva em que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 envolveu a Recorrida e nos termos da qual a TOS deixou de poder ser- lhe exigida, posição essa que veio a ser reforçada e reiterada pelo artigo 133.º da LOE de 2021.

DD. Relembre-se que, in casu, a Recorrida é um consumidor final e que a lei diz, expressamente, e sem margem para questiúnculas interpretativas que "[a] taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores" - cit.,artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 (destaques nossos).

EE. O segmento final da norma acabada de citar é imediatamente constitutivo de direitos para os consumidores, não carecendo, para ser eficaz, de qualquer densificação legislativa ou regulamentar adicional.

FF. Sendo tais direitos independentes do que suceda a montante, i.e., da solução dada à questão de saber sobre quem deva recair, entre Operadores e Comercializadores, o encargo da TOS, ou a jusante, i.e. da atitude que operadores e comercializadores queiram tomar relativamente ao Estado, que lhes exige um pagamento que não pode - e não pode por determinação legal - ser repercutido nos seus clientes.

GG. É manifesto que uma norma constante de um decreto-lei de execução orçamental aprovado pelo Governo não pode impedir a aplicação de uma norma constante do Orçamento do Estado, que é de valor reforçado nos termos do n.º 3 do artigo 112.º da Constituição e é emanada pela Assembleia da República no âmbito da sua reserva legislativa [artigo 161.º, n.º l, alínea g), Constituição da República Portuguesa], sob pena de inconstitucionalidade orgânica.

HH. Passe a redundância, ignorar esta circunstância é atribuir ao Governo o poder de ignorar a Assembleia da República, bastando, para tal, que o Governo refira - como faz no decreto-lei em causa - agir no contexto de competência legislativa concorrencial, ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a) da Constituição.

II. Conclui-se, portanto, que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 vem, expressamente, proibir a repercussão da TOS aos consumidores, cuja produção de efeitos iniciou-se em 1 de janeiro de 2017, proibição essa mantida e reforçada pela norma consagrada no artigo 133.º, n.º 1, da LOE 2021.

JJ. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental - invocado pela Recorrente -, este determina que ''[t]endo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores".

KK. É esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática.

LL. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.

MM. Interpretação esta que é a única conforme à Constituição da República Portuguesa.

NN. Importa, ainda, ter presente que o entendimento mais recente do STA é o de que o ato de repercussão da TOS sobre os consumidores é ilegal porquanto a sua proibição resulta de uma lei - a Lei do Orçamento do Estado para 2017 - que é clara, precisa e incondicional.

OO. Não assiste, assim, razão à Recorrida e deve a sentença recorrida ser mantida na ordem jurídica.

3. Do alegado desrespeito pelo Princípio da Liberdade de Empresa

PP. Numa tentativa de recentrar a discussão num tema que nada tem a ver com o objeto do presente litígio, a Recorrente alega que a proibição de repercussão da TOS, ao abrigo do artigo 133.º, n.º 1 da LOE 2021 é um "[...] condicionamento à atividade do comercializador [que] contraria o imperativo de liberalização do mercado do gás natural desejado pelo legislador europeu e expresso na lei doméstica [...]” (cfr., § 246, p. 44 das Alegações de Recurso).

QQ. Importa deixar claro que o presente litígio versa sobre um aspeto concreto e determinado: a repercussão (ilegal e inconstitucional) da TOS sobre a Recorrida, efetuada pela Recorrente.

RR. Tal facto encontra-se bem patente na lei (i.e., quer no artigo 85.º n.º 3 da Lei do OE de 2017, quer no artigo 133.º, n.º 1 da LOE de 2021): a repercussão da TOS sobre a Recorrida, que é um consumidor final, é proibida.

SS. Mais, claro é também que a relação jurídica subjacente ao presente litígio é estabelecida entre duas partes: a Recorrente e a Recorrida. Partes essas que são, inclusive, as duas partes a litigar na presente ação.

TT. E quanto a esse aspeto a jurisprudência nacional é clara: a repercussão é ilegal e as normas que determinam a proibição dessa repercussão são imediatamente operativas.

UU. Qualquer limite que possa ter existido à liberdade económica e/ou à livre concorrência da Recorrente em nada foi determinado pela Recorrida, nem se relaciona com o objeto da decisão em causa.

VV. Deste modo, conclui-se pela inexistência de erro de julgamento da sentença, tendo bem andado o Tribunal a quo na sua decisão.

4. Dos juros indemnizatórios

WW. Os juros indemnizatórios revestem "[...] uma função reparadora dos prejuízos causados ao contribuinte pelo facto de ter ficado privado ilicitamente durante certo período, de uma quantia. O reconhecimento destes juros visa repor a situação que se verificaria se o contribuinte não tivesse procedido ao pagamento indevido do tributo. Pelo contrário, não corresponde à punição de quem cometeu o erro do qual resultou aquele pagamento indevido." (CARLA CASTELO TRINDADE e SERENA CABRITA NETO, Contencioso Tributário, Vol. I - Procedimentos, Princípios e Garantias, Edições Almedina, 2017, p. 216).

XX. Atendendo ao caso em apreço, tendo a ora Recorrente repercutido ilegalmente a TOS na Recorrida, esta viu-se privada, ilicitamente, por um período considerável, de uma quantia que lhe era devida pelo que deverá ser devidamente compensada.

YY. Foi a A..., quem indevidamente repercutiu o tributo à Impugnante, ora Recorrida.

ZZ. Ao cobrar a TOS à Recorrida em violação de lei expressa, a Recorrente cobra um tributo que não é devido pela Recorrida, privando-a, deste modo, de uma quantia que era sua.

AAA. Na esmagadora maioria da jurisprudência respeitante à ilegalidade da repercussão da TOS os Tribunais têm decidido consistentemente pela condenação ao pagamento de juros indemnizatórios pelas comercializadoras - C..., S.A. - Sucursal Portugal, D..., S.A., e E... S.A. - Sucursal em Portugal.

BBB. Assim, a decisão recorrida deverá ser mantida quanto à anulação da repercussão efetuada pela ora Recorrente e restituído o montante pago a título de TOS acrescido de juros indemnizatórios, por ser conforme ao Direito.

5. Da inadmissibilidade do pedido de reenvio prejudicial

CCC. No presente recurso, a Recorrente vem deduzir um pedido de reenvio prejudicial para o TJUE, cuja relevância a ora Recorrida tem dificuldade em compreender.

DDD. De facto, a Recorrente pretende que se questione o TJUE, no seguinte sentido:

«1. Atentos os conceitos de «comercialização», «comercializador», «distribuidor», «distribuição», «operador da rede de distribuição» e «utilizador da rede» constantes da Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE, a qual se encontrava em vigor à data dos factos, pode uma entidade comercializadora que opera em regime concorrencial ou de livre mercado como a aqui Recorrente ser caracterizada como «operador da rede» ou deverá, para todos os efeitos legais, ser caracterizada como «utilizadora da rede»?".

EEE. Ora, sendo a questão jurídica que está na base do presente processo a de saber se a repercussão da TOS sobre a Recorrida é ou não ilegal, o que tem como necessária consequência, em caso afirmativo, que a entidade que repercutiu tem de reembolsar a Recorrida do valor indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios, conclui-se que qualquer

que seja a resposta dada pelo TJUE às duas questões da Recorrente, o resultado prático será o mesmo:

FFF. Se foi a Recorrente quem recebeu indevidamente um pagamento da Recorrida, é a Recorrente quem tem de proceder a esse reembolso e ao pagamento dos juros indemnizatórios, como é de cristalina evidência.

GGG. E veja-se que tal conclusão é cristalina independentemente da qualificação da Recorrente ou do seu eventual direito de regresso sobre outras entidades, sejam elas o Estado ou os operadores de rede porque a lei diz, na parte final do artigo 85.º n.º 3 da LOE 2017, que a taxa municipal de ocupação do subsolo não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

HHH. Sendo de sublinhar que, de acordo com o entendimento do TJUE no Acórdão Cilfit (tirado no processo C-283/81) já relembrado por este Supremo Tribunal no acórdão proferido no processo n.º 021012, em 08.10.1997, não há reenvio obrigatório para este órgão jurisdicional se a resposta à questão levantada sobre a interpretação do direito comunitário não for pertinente para a resolução / decisão do caso concreto, como claramente sucede no presente caso, sendo de acrescentar ainda que o impacto, na decisão final, de uma potencial resposta do TJUE às questões colocadas pela Recorrente seria nulo, pelas razões expostas.

III. Pelo que não deve o pedido de reenvio prejudicial ser admitido e devendo o presente recurso considerar-se plenamente improcedente.»

Termina pedindo que a sentença recorrida seja mantida na ordem jurídica e, consequentemente, negado provimento ao recurso apresentado.

1.4. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, nos termos seguintes:

«(…)

I. OBJECTO DO RECURSO

1. O presente recurso vem interposto da sentença do TAF de Almada que julgou procedente a ação de impugnação judicial e determinou a anulação do ato de repercussão da TOS.

1.1 A Recorrente insurge-se contra o assim decidido invocando desde logo a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por entender que o tribunal “a quo” não conheceu da questão suscitada e relativa à incompetência absoluta do TAF de Almada em razão da matéria. Considera, assim, que «Ao não ter tomado posição expressa sobre a exceção dilatória de incompetência absoluta em razão da matéria, a qual foi oportuna e validamente suscitada pela Recorrente, o Tribunal a quo omitiu pronúncia sobre uma questão de caráter oficioso que estava obrigado a apreciar, o que é causa de nulidade da sentença recorrida (cf. artigos 123.º, n.º 1, e 125.º, n.º 1, do CPPT e artigos 607.º, n.º 2, 608.º e 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC)».

1.1.1 Considera igualmente a Recorrente que «...Também a ilegitimidade processual ativa da aqui Recorrida era uma questão - uma exceção dilatória - de conhecimento oficioso (cf. artigos 577.º, alínea e), e 578.º do CPC, por remissão do artigo 2.º, alínea e), do CPPT)», motivo pelo qual conclui que «a sentença recorrida não possa deixar de enfermar de nulidade por omissão de pronúncia sobre esta outra questão de caráter oficioso (cf. artigos 123.º, n.º 1, e 125.º, n.º 1, do CPPT e artigos 607.º, n.º 2, 608.º e 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC)».

1.1.2 Conclui, assim, que «Deve, portanto, a sentença recorrida ser revogada nesta parte e ser substituída por uma decisão que reconheça a exceção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada para apreciar a pretensão trazida a juízo pela Recorrida, com as consequências previstas, entre outros, no artigo 576.º, n.º 2, do CPC e no artigo 18.º, n.º 2, do CPPT».

1.1.3 Conclui, igualmente, que «…não pode a sentença ser mantida na parte em que considerou a Recorrida parte legítima nos autos por contrariar o disposto nos artigos 18.º, n.º 4, alínea a), e 54.º, n.º 2, da LGT e no artigo 9.º, n.ºs 1 e 4, do CPPT, devendo ser substituída por uma decisão que julgue procedente a exceção dilatória de ilegitimidade processual ativa da Recorrida, com a consequente absolvição da Recorrente da instância, nos termos previstos nos artigos 576.º, n.º 2, e 577.º, alínea e), do CPC, ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT».

1.2 Entende igualmente a Recorrente que «Contrariamente ao que decidiu o Tribunal a quo, o artigo 133.º, n.º 1, da LOE para 2021 não tem conteúdo materialmente orçamental, nem é suscetível de provocar efeitos - sejam diretos ou indiretos - sobre a receita e a despesa do Estado ou das autarquias locais».

1.2.1 Mais considera a Recorrente que «…o artigo 133.º da LOE para 2021 não podia vigorar e projetar os seus efeitos para além deste ano económico (coincidente com o ano civil), ou seja, que esta disposição legal caducou a 31 de dezembro de 2021…».

1.3 Considera igualmente a Recorrente que «a repercussão das TOS não se reconduz a nenhum ato de autoridade tendente ao apuramento do quantum de um tributo público e subsequente cobrança ao sujeito passivo, o que quer dizer que o valor das TOS refletido na fatura não corresponde a nenhuma “dívida tributária” na aceção do artigo 43.º, n.º 1, da LGT. Não se está sequer no domínio de uma relação jurídico-tributária. (..) torna objetivamente impossível a existência de um “erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”, pressuposto fundamental do direito a juros indemnizatórios (cf. artigos 43.º, n.º 1, e 100.º, n.º 1, da LGT)».

1.4 E termina pedindo a revogação da sentença recorrida e que se julgue verificadas as invocadas exceções de incompetência absoluta do tribunal e ilegitimidade ativa da Recorrida, assim como a improcedência da ação.

2. Na sentença recorrida o TAF de Almada elegeu como questão decidenda saber se «…as repercussões da TOS ora impugnadas são, ou não, ilegais, devendo ser anuladas, por via da errónea interpretação e aplicação do disposto no artigo 133.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (LOE/2021) e, subsidiariamente, por via da inconstitucionalidade das normas que instituem a repercussão da TOS por violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e n.ºs 2 e 3 do artigo 103.º da CRP».

E para se decidir pela procedência da ação e anulação dos atos impugnados, o tribunal “a quo” chamou à colação a jurisprudência deste tribunal sobre a mesma questão, designadamente o acórdão de 23/02/2023, proferido no processo n.º 02/21.3BEALM, a cuja fundamentação aderiu.

II. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO.

1. A Recorrente começa por invocar a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, por alegadamente não ter apreciados questões por si suscitadas e referentes à incompetência material do tribunal e ilegitimidade da Recorrida.

1.1 No seu despacho antecedente à remessa dos autos a este tribunal, a Mma. Juíza conheceu dessas nulidades e julgou-as improcedentes, tendo para o efeito remetido para o despacho tabelar no qual declarou: «O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da hierarquia, da matéria e do território. (…) As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade ad causam e encontram-se devidamente representadas (…)».

1.2 As questões em causa foram suscitadas pela Recorrente em requerimento em que solicitou a junção aos autos de diversos documentos relativos a acórdãos de tribunais. Sobre esse requerimento pronunciou-se o tribunal “a quo” aquando da prolação da sentença, tendo considerado o seguinte:

«Em particular no que concerne à matéria excetiva, deve a Ré identificar e expor os factos essenciais em que se baseiam as exceções deduzidas, especificando-as separadamente, no articulado de contestação (tal como decorre do preceituado no n.º 1 do artigo 110.º do CPPT e da alínea c) do n.º 1 do artigo 83.º do CPTA). Estamos, pois, perante uma violação do princípio da concentração da defesa que deve ser esgrimida na contestação (n.º 3 do artigo 83.º do CPTA): todos os meios de defesa que não sejam invocados na contestação, quando o deviam ter sido, ficam prejudicados, não podendo ser alegados mais tarde (princípio da preclusão). Em suma e sem necessidade de mais amplas considerações, forçoso será concluir que os articulados apresentados pelas partes não são legalmente admissíveis, pelo que se determina o desentranhamento dos requerimentos de fls. 536-643 e 646-681 do SITAF, com a sua consequente devolução às respetivas apresentantes».

1.3 Resulta da decisão transcrita que o tribunal “a quo” considerou inadmissível a apresentação do requerimento por parte da demandada e aqui Recorrente e da resposta da Autora da ação e aqui Recorrida, tendo mandado desentranhar os mesmos. Assim sendo mostra-se óbvio que nessa medida o tribunal deu como prejudicado o conhecimento das questões que ali eram suscitadas pelas partes, motivo pelo qual não se verifica qualquer nulidade por omissão de pronúncia.

1.4 Questão diversa é se sendo as questões de conhecimento oficioso e podendo o tribunal conhecer das mesmas até ao trânsito em julgado da sentença, o TAF de Almada incorreu em erro de julgamento ao proferir a decisão de rejeição do requerimento. Questão sobre a qual nos pronunciaremos de seguida.

2. A Recorrente contesta a decisão do tribunal “a quo” de não tomar conhecimento das exceções invocadas no seu requerimento com base na inadmissibilidade da sua apresentação.

E afigura-se-nos que lhe assiste razão, uma vez que sendo tais exceções de conhecimento oficioso e podendo o tribunal conhecer das mesmas até ao transito em julgado da sentença, impunha-se que conhecesse das mesmas.

2.1 Assim sendo e porque nada obsta ao seu conhecimento, impõe a sua análise em sede deste recurso.

2.2 Alega a este propósito a Recorrente que «A relação entre a Recorrente e a Recorrida no âmbito da qual uma componente designada como TOS foi adicionada ao preço do gás natural é meramente contratual. Uma relação que se encontra fora ou para lá de qualquer relação jurídica tributária, em particular, daquela que dá origem à obrigação de pagamento das TOS. Daí que qualquer pretensão que se conexione com essa repercussão entre privados no contexto de uma relação contratual regida pelo direito civil, e não pelo direito fiscal, deva estar subtraída à jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais».

2.3 E em apoio desse entendimento invoca a jurisprudência vertida no acórdão deste tribunal de 14/10/2020, proferido no processo nº 506/17.2BEALM, e no acórdão do TC nº 576/2023.

2.4 No primeiro aresto (em que interveio formação alargada a todos os juízes conselheiros da secção de contencioso tributário), a propósito da apreciação da ilegitimidade passiva de município, este tribunal aferiu essa ilegitimidade em função do ato de repercussão impugnado, tendo feito diversas considerações a propósito da relação jurídica material e da relação jurídica processual, sem, contudo, se pronunciar sobre a competência material do tribunal. Refere-se, assim, a este propósito: «Parece, em todo o caso, que os Recorrentes não se conformam é com a identificação na decisão recorrida de duas relações distintas (a relação de tributação e a relação de repercussão) e com a atribuição a esta última de «natureza civilística», regulada pelo direito privado. É possível até que pretendessem invocar uma contradição intrínseca entre a assunção da competência para conhecer do litígio e a conclusão de que a relação de repercussão é uma relação privada. Deve adiantar-se desde já que o tribunal de recurso não acompanha este segmento da sentença recorrida, mas por uma razão bem distinta da dos Recorrentes: é que esta questão não releva para a questão da legitimidade processual. Relevará quando muito, para uma decisão de mérito».

2.5 E debruçando-se sobre eventual relação do ato de repercussão da TOS com o município este tribunal afastou qualquer elo relevante, afirmando: «É verdade que a repercussão de um tributo só existe porque existe um tributo a repercutir. Mas isso não basta para concluir que a repercussão é um reflexo necessário da tributação. É também necessário que se possa concluir que a tributação só existe porque há repercussão. Ou seja, que o tributo foi instituído de forma a que o encargo fosse suportado pelo repercutido.

E não é isso que decorre, não só dos elementos dos autos, como até da alegação da Recorrente.

Desde logo, porque a repercussão é, na sua própria alegação, facultativa (artigos 25.º e 26.º da douta p.i.). E se a repercussão é facultativa, não decorre de nenhuma obrigação tributária. Decorre do exercício de um direito ou faculdade de quem repercute. Exercício esse que só pode ser imputado ao titular do direito respetivo. No caso, a entidade comercializadora do gás natural. Depois, porque a repercussão é associada a minutas contratuais aprovadas em Conselho de Ministros e a regulamentos e manuais de procedimentos da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos.

Mas não é relacionada com nenhum regulamento municipal (ou qualquer outra forma de atuação da administração autárquica). E muito menos com o que aprovou a taxa municipal de ocupação do subsolo».

2.6 Ou seja, no citado aresto este tribunal limitou-se a caraterizar a relação jurídica processual em função dos termos como a pretensão da autora da ação foi dirigida ao tribunal para aferir da legitimidade passiva da entidade demandada, motivo pelo qual se nos afigura que se mostram irrelevantes, como contributos para a apreciação da questão relativa à incompetência material dos tribunais administrativos e fiscais, uma ou outra consideração que tenha sido feita no acórdão.

2.7 No acórdão nº 576/2023 do Tribunal Constitucional, este tribunal fez diversas considerações sobre a natureza do ato de repercussão, realçando, nomeadamente: «Estamos, em suma, perante um valor atinente à formação do preço devido pela prestação do serviço de disponibilização de gás ao consumidor, ela própria regulada (cf. artigo 114.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 160/2020), que não deve ser confundido nem com os impostos especiais de consumo, nem com a taxa previamente liquidada pelos ORD. Os consumidores não pagam a TOS, enquanto sujeitos passivos de uma relação jurídica tributária; pagam sim um valor calculado através da metodologia instituída pela ERSE, referente a uma repercussão dos custos suportados pela concessionária com o pagamento do tributo aos municípios que o fixaram. O pagamento desse valor insere-se no âmbito da obrigação contratual do consumidor de pagamento do preço devido. Este é fixado de acordo com o Regulamento Tarifário do Setor do Gás aprovado pela ERSE ¾ no período a que se reportam os autos, o Regulamento n.º 415/2016, publicado no Diário da República n.º 83/2016, Série II, de 29 de abril, e, atualmente, o Regulamento n.º 825/2023, publicado no Diário da República n.º 146/2023, Série II, de 28 de julho ¾, tendo passado o respetivo valor a poder refletir também ¾ agora segundo o MPTOS e o Regulamento das Relações Comerciais do setor do gás natural igualmente aprovados pela ERSE (v. supra, o n.º 14) ¾ o custo económico do serviço prestado pela concessionária originado pelo encargo que esta suportou com a liquidação da TOS».

De acordo com o citado aresto do Tribunal Constitucional o ato de repercussão do valor atinente à TOS não assume natureza tributária, por se limitar a refletir no consumidor, ainda que discriminado na fatura sob a designação de “TOS”, o valor do custo, determinado em função de determinada fórmula, suportado pela concessionária a título da referida taxa. Tendo o TC considerado que a discriminação desse valor na fatura visava informar o consumidor sobre os fatores de formação do preço do gás e não contendia com a natureza do ato de repercussão.

2.8 Sucede que este entendimento do Tribunal Constitucional não foi adotado na jurisprudência do STA que se pronunciou posteriormente sobre a proibição do ato de repercussão da TOS resultante do disposto no artigo 85º, nº3, da Lei do Orçamento de Estado para 2017. Com efeito, no acórdão de 23/02/2023, proferido no processo nº 2/21.3BEALM, cuja jurisprudência foi replicada nos inúmeros acórdãos que lhe seguiram, este tribunal caraterizou o ato de repercussão da TOS como ato conexo a ato tributário ao entender que «..não há que excluir da responsabilidade consagrada no artigo 22.º da CRP as entidade privadas nas situações em que os actos por si praticados ainda o são na prossecução do interesse público e no exercício de poderes públicos, isto é, sempre que exista uma conexão entre o acto lesivo e a concreta função ou serviço público legalmente cometido a essa entidade privada. Aliás, constituindo a actividade tributária um domínio particularmente invasivo dos direitos dos cidadãos, não podem subsistir dúvidas que é também neste domínio que a garantia constitucional da reparação da lesão resultante de ato materialmente tributário assume acentuado relevo».

2.9 Mais se considerou no referido aresto que «….a circunstância da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) ser uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do âmbito de aplicação do artigo 43.º da LGT, interpretado em conformidade com o artigo 22.º da CRP, porque o poder de repercutir a TOS (acto materialmente tributário praticado no exercício de uma actividade de serviço público), que legalmente lhe foi atribuído, corresponde ao exercício de um poder de autoridade típico do Estado. Mais se deve entender que a actividade desenvolvida pela concessionária não perde a sua natureza pública administrativa apenas por ser desenvolvida sob a forma de sociedade anónima, nem o acto de repercussão, praticado no contexto legal definido deixa de ser materialmente tributário por ser praticado pela concessionária, devendo entender-se que os valores cobrados ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela Recorrida do bem de domínio público possuem ainda tendencialmente a natureza de créditos tributários».

2.10 Ou seja, ainda que para efeitos do direito a juros indemnizatórios, o STA entende que o ato de repercussão do valor da TOS pela comercializadora ao consumidor não deixa de revestir natureza tributária por o ato ser subsequente e conexo ao ato tributário praticado pelo município e que teve como sujeito passivo a concessionária1.

2.11 Considerando que estamos perante uma jurisprudência consolidada (o referido entendimento foi sufragado nos inúmeros acórdãos do STA que apreciaram a mesma questão e que aqui nos dispensamos de citar), afigura-se-nos que pela mesma ordem de razão se impõe aqui a adoção do entendimento de que os tribunais administrativos e fiscais são competentes, em razão da matéria, para apreciação da presente ação, uma vez que estão em causa questões conexas com uma relação jurídica tributária.

E nessa medida, entendemos que se impõe julgar improcedente a exceção de incompetência material do tribunal suscitada pela Recorrente. E por maioria de razão se impõe julgar improcedente a exceção da ilegitimidade ativa da Recorrida, uma vez que em razão da configuração da relação material controvertida por parte da Autora da ação, a mesma tem interesse na anulação do ato de repercussão da TOS.

3. A recorrente contesta igualmente a sentença recorrida na interpretação e aplicação que esta fez do disposto no artigo 133º da LOE/2021 e da condenação em juros indemnizatórios.

Conforme se alcança da sentença recorrida, o TAF de Almada considerou que «As normas do n.º 3 do artigo 85.º da LOE/2017, tal como do n.º 1 do artigo 133.º da LOE/2021 são plenamente eficazes, isto é, não carecem da intermediação ou complementação de quaisquer outras, estando aptas a regular de forma direta e imediata a realidade nelas contempladas. As normas produzem de imediato os seus efeitos de proibição de repercussão da TOS nos consumidores - efeitos estes que se concretizam pela singela eliminação da repercussão nas faturas emitidas», entendimento este suportou na fundamentação transcrita de acórdão deste tribunal (ac. do STA de 23-02-2023, proferido no proc. n.º 02/21.3BEALM).

3.1 No que respeita aos juros indemnizatórios, o TAF de Almada considerou que «…tendo pago o tributo repercutido e tendo o ato em apreço sido anulado com fundamento em erro imputável aos serviços - no qual se inclui o erro sobre os pressupostos de facto e de direito na emissão do ato -, assiste à Impugnante o direito ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do n.º 1 do artigo 43.º da LGT», entendimento este que suportou igualmente na jurisprudência do citado acórdão de 23/02/2023.

3.2 Ora, o entendimento adotado na sentença recorrida corresponde a jurisprudência consolidada deste tribunal, atento que jurisprudência vertida no acórdão de 23-02-2023, proferido no proc. n.º 02/21.3BEALM, tem sido sufragada nos inúmeros acórdãos que lhe seguiram e apreciaram similares questões.

Assim sendo, afigura-se-nos que se impõe igualmente a confirmação da sentença recorrida nesta parte, uma vez que nenhuma circunstância ou argumento invocados pela Recorrente abala essa jurisprudência.

III. Em face do exposto e atento que o entendimento sufragado na sentença recorrida está em conformidade com a jurisprudência consolidada deste tribunal sobre a matéria objecto de recurso, impõe-se a confirmação do assim decidido e julgar-se improcedente o recurso.

_______________________________

1 O acórdão põe no mesmo plano a empresa concessionária das redes de distribuição de gás e que é sujeito passivo da “TOS”, e a empresa comercializadora que celebra o contrato com o consumidor, tratando a segunda como “concessionária” de serviço público e como cobradora de receitas tributárias. Entendimento este que é antagónico ao sustentado no acórdão do TC nº 576/2023, em que se realça a natureza civilística da relação entre a comercializadora e o consumidor.

1.5. Por despacho do Relator proferido em 06/06/2025 e pela motivação nele inserta foi sustentado, em síntese, compulsada a alegação da Recorrente e as respetivas conclusões, que a matéria em discussão e sobre a qual existe divergência de entendimento, não é exclusivamente de direito (artigos 26.º, alínea b), do ETAF e 280.º, n.º 3 do CPPT), pelo que a competência, em razão da hierarquia, para apreciar e decidir o presente recurso per saltum não está, por lei, atribuída ao Supremo Tribunal Administrativo

1.6. Notificadas as partes para, querendo, se pronunciarem sobre a matéria da identificada exceção dilatória de incompetência do STA, em razão da hierarquia, para apreciar o presente recurso jurisdicional, apenas a Recorrente apresentou resposta, aduzindo que a decisão recorrida consubstancia uma decisão de mérito e que as exceções dilatórias constituem questões de direito que devem ser apreciadas, salientando, ainda, que as razões da sua discordância relativamente ao decidido em primeira instância se situa, em exclusivo, no plano do direito, pelo que o STA deve declarar-se competente para conhecer do presente recurso, devendo os autos prosseguir a sua regular tramitação.

1.7. Cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação

2.1. De Facto

Com relevância para a decisão, a sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

1. Em 25-11-2022, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome da Impugnante, a fatura n.º ...06, referente ao período de 01-10-2022 a 31-10-2022, no valor total de € 2.462.364,20, na qual está incluído a repercussão da TOS, no valor total de € 31.089,84, referente à -Taxa de Ocupação de Subsolo do Município do Seixal, com data limite de pagamento em 28-11-2022 [documento a fls. 66 a 71 do SITAF].

2. Em 20-12-2022, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura a que se refere o Facto Provado que antecede [comprovativo de pagamento, a fls. 165 do SITAF].

3. Em 22-12-2022, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome da Impugnante, a fatura n.º ...08, referente ao período de 01-11-2022 a 30-11-2022, no valor total de € 2.276.197,31, na qual está incluído a repercussão da TOS, no valor total de € 29.594,23, referente à -Taxa de Ocupação de Subsolo do Município do Seixal, com data limite de pagamento em 29-12-2022 [documento a fls. 72 a 77 do SITAF].

4. Em 17-01-2023, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura a que se refere o Facto Provado que antecede [comprovativo de pagamento, a fls. 166 do SITAF].

5. Em 26-01-2023, foi emitida pela Entidade Impugnada, em nome da Impugnante, a fatura n.º ...12, referente ao período de 01-12-2022 a 31-12-2022, no valor total de € 3.367.276,01, na qual está incluído a repercussão da TOS, no valor total de € 24.666,55, referente à Taxa de Ocupação de Subsolo do Município do Seixal, com data limite de pagamento em 28-02-2023 [documento a fls. 78 a 84 do SITAF].

6. Em 20-02-2023, a Impugnante procedeu ao pagamento da fatura a que se refere o Facto Provado que antecede [comprovativo de pagamento, a fls. 167 do SITAF].

7. Em 27-02-2023, deu entrada a presente Impugnação Judicial, entregue no sistema de informação dos Tribunais Administrativos e Fiscais [resumo da peça processual entregue, a fls. 61 a 63 do SITAF].

3.2 FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se verificam factos não provados, com interesse para a decisão da causa, atenta a causa de pedir.

3.3 MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:

No que respeita aos factos provados ora elencados, a convicção do Tribunal baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, designadamente, da articulação das peças processuais das partes, das informações oficiais e documentos por ambas apresentados, não impugnados e especificados nos vários pontos da matéria de facto provada.

4. De Direito

4.1. Questões prévias

4.1.1. Competência hierárquica do Supremo Tribunal Administrativo

Sem prejuízo de termos suscitado a incompetência hierárquica deste Supremo Tribunal, esta questão foi, em termos em tudo sobreponíveis aos dos presentes autos, recentemente decida em formação ampliada por este Supremo Tribunal, por acórdão de 13.05.2026, proferido no processo n.º 1836/23.0BEPRT (disponível em www.dgsi.pt), no sentido de que o Supremo Tribunal Administrativo é hierarquicamente competente para conhecer do recurso, pelo que, ao abrigo do estatuído no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, remetemos para o que aí foi dito.

4.1.2. Nulidade por omissão de pronúncia

A Recorrente começa por invocar a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, por alegadamente não ter apreciado questões por si suscitadas e referentes à incompetência material do tribunal e ilegitimidade da Recorrida. Ora, tal como muito bem refere o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo «[n]o seu despacho antecedente à remessa dos autos a este tribunal, a Mma. Juíza conheceu dessas nulidades e julgou-as improcedentes, tendo para o efeito remetido para o despacho tabelar no qual declarou: ‘O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da hierarquia, da matéria e do território. (…) As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade ad causam e encontram-se devidamente representadas (…)'»; pelo que não se pode falar em omissão de pronúncia.

Reiteramos, no que é formulação assente neste Supremo Tribunal, entre outros, pelo acórdão de 12.04.2013, processo n.º 336/18, que: “Só há nulidade da decisão, por omissão de pronúncia quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir “as questões” que lhe são colocadas e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.” (disponível em www.dgsi.pt).

Não obstante o que se disse, o facto de essas questões estarem subjacentes às alegações e conclusões de recurso e de serem exceções de conhecimento oficioso impõe a sua análise nos dois pontos seguintes.

4.1.3. Competência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada em razão da matéria

Esta questão, no essencial, foi recentemente decidida em formação ampliada por este Supremo Tribunal, pelo já referido acórdão de 13.05.2026, proferido no processo n.º 1836/23.0BEPRT (disponível em www.dgsi.pt), para onde, ao abrigo do estatuído no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, remetemos, transcrevendo o que a esse respeito aí foi expendido:

«Relativamente a esta questão, alega a Recorrente, em síntese nossa, que: o acto de liquidação da TOS não se confunde com o acto de repercussão do respectivo valor; o acto de liquidação inscreve-se na relação jurídico-tributária que se estabelece entre o município (sujeito activo) e a concessionária (sujeito passivo) e o acto de repercussão é alheio a esta relação, reconduzindo-se a uma projecção do valor dos custos advenientes do pagamento da TOS (projecção económica); a circunstância de a repercussão do valor da TOS se inserir numa relação contratual nem se reportar a direitos indisponíveis retira-lhe qualquer possibilidade de revestir carácter legal ou ter natureza publicista, condições ou requisitos sine qua non para esta relação ser qualificada como tributária;

estando o acto de repercussão desligado de uma relação jurídico-tributária e situado no domínio das relações contratuais regido pelo direito privado não pode dizer-se que é um acto tributário ou que materializa o xercício da função tributária; mesmo que se adopte um conceito amplo de relação jurídico-tributária que contemple não só a relação jurídico-tributária stricto sensu ou relação do imposto mas também as relações jurídicas acessórias, estas não prescindem de um conteúdo tributário, isto é, que se reconduza ao objecto da relação jurídico-tributária tal como definido pelo artigo 30.º, n.º 1, da LGT, o que não é o caso.

Tudo para concluir que, a valer uma interpretação conjugada, inter alia, dos artigos 1.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, e 49.º, n.º 1, do ETAF e dos artigos 16.º, n.º 1, e 96.º, n.º 1, do CPPT que atribua competência em razão da matéria aos tribunais tributários de primeira instância para apreciar litígios relacionados com a repercussão de TOS pelo comercializador na factura emitida ao consumidor pelo fornecimento de gás natural no âmbito de uma relação jurídica de direito privado, estar-se-á a infringir, em primeira linha, o disposto no artigo 212.º, n.º 3, da CRP e a distorcer e infringir o princípio da legalidade fiscal, ao qual estão submetidas as garantias dos contribuintes, conforme artigos 103.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP, e artigo 8.º, n.ºs 1 e 2, alínea e), da LGT.

Salvo o devido respeito, não cremos que nesta parte assista razão à Recorrente como este Supremo Tribunal Administrativo teve já oportunidade de o dizer por diversas vezes.

Como se disse, bem, na sentença recorrida, a infracção às regras da competência determina a incompetência absoluta do Tribunal e é de conhecimento oficioso (artigo 16.º, n.º 1 e 2 do CPPT) e afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, ou seja, pela causa de pedir invocada na petição inicial pelo Autor, tendo em vista a procedência da sua pretensão.

E, como também bem, se reconhece nas alegações de recurso, compete aos Tribunais da Jurisdição Administrativa e Fiscal o julgamento das acções que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, nos termos previstos nos artigos 212.º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP) e artigos 1.º e 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

O dissídio entre a Recorrente e a Recorrida, agora em recurso também com o Tribunal, centra-se, essencialmente, na natureza do acto de repercussão e na delimitação da relação jurídico-tributária, especialmente quanto a esta abarcar ainda, ou não, o acto de repercussão.

Ora, este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou várias vezes, de forma expressa, sobre esta questão (e implicitamente, nas várias dezenas de acórdãos que tinham por objecto a mesma questão de fundo colocada neste recurso jurisdicional e nos quais só avançou para esse conhecimento de mérito, naturalmente, por entender que era competente), em termos em que acolhemos integralmente e sem reservas e cuja aplicabilidade é igualmente exigida pelo artigo 8.º do Código Civil (CC):

‘ (…) Mostra-se consensual o entendimento de que a competência do tribunal se afere de harmonia com a relação jurídica controvertida tal como a configura o demandante, e que a mesma se fixa no momento em que a ação é proposta, dado se mostrarem irrelevantes, salvo nos casos especialmente previstos na lei, as modificações de facto que ocorram posteriormente, bem como as modificações de direito operadas, exceto se for suprimido o órgão a que a causa estava afeta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse

para o conhecimento da causa (cf. artigos 38.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto - Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) - e 5.º, n.º 1, do ETAF), na certeza de que na apreciação da mesma não releva um qualquer juízo de procedência, total ou parcial, quanto ao de mérito da pretensão/ação ou quanto à existência ou não de quaisquer outras questões prévias/exceções dilatórias.

Como afirmou o Tribunal de Conflitos, no acórdão de 01/10/2015, no processo 08/14, «A competência é questão que se resolve de acordo com os termos da pretensão do Autor, aí compreendidos os respectivos fundamentos e a identidade das partes, não importando averiguar quais deviam ser os termos dessa pretensão, considerando a realidade fáctica efectivamente existente ou o correcto entendimento do regime jurídico aplicável. O Tribunal dos Conflitos tem reafirmado constantemente que o que releva, para o efeito do estabelecimento da competência, é o modo como o Autor estrutura a causa e exprime a sua pretensão em juízo».

Nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 1, alínea a) do ETAF «[c]ompete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a: a) Tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais».

(…)

Ora, tendo em conta os termos em que a impugnação judicial foi proposta, a relação jurídica controvertida tem natureza tributária. Na verdade, discute-se nos autos a repercussão da Taxa Municipal de Ocupação de Subsolo (TOS), e, tal como a Impugnante a entende, e independentemente do acerto desse entendimento, a repercussão surge como um elemento da taxa, lançada pela Câmara Municipal do Seixal, sujeito ativo, e o seu pagamento constitui uma obrigação tributária da Impugnante, a quem a taxa é repercutida pela concessionária, enquanto sujeito passivo. Na tese que defende, estamos perante uma relação jurídico-tributária em sentido amplo, em que se incluem todas as obrigações decorrentes da relação jurídico-tributária em sentido estrito e na qual se inclui o fenómeno da repercussão legal.

Pelo que a competência para o seu conhecimento é da jurisdição administrativa e fiscal - artigo 4.º, n.º 1, alínea a) do ETAF.” (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 8-11-2023, processo n.º 760/20.8BEALM, integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, José Casalta Nabais, Direito Fiscal, 10ª Edição, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 233. E Bruno Botelho Antunes, Da Repercussão Fiscal, Coimbra, Almedina, 2008, págs. 183-184 e nota de rodapé n.º 438).'

Improcedem, pois, nesta parte, as alegações de recurso apresentadas.».

4.1.4. Legitimidade ativa da Recorrida

Tal como na questão suscitada no ponto anterior, também a questão da legitimidade ativa da recorrida foi decidida em formação ampliada por este Supremo Tribunal, pelo acórdão de 13.05.2026, proferido no processo n.º 1836/23.0BEPRT (disponível em www.dgsi.pt) que vimos referindo, pelo que, ao abrigo do artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, para ele remetemos, transcrevendo o que a esse respeito aí foi explanado:

«Neste âmbito, alega a Recorrente que: (i) a lei tributária reserva o direito de reclamação, recurso, impugnação ou pedido de pronúncia arbitral apenas a quem suporta o encargo do imposto por repercussão legal, o que não é o caso da repercussão das TOS contestada nos autos, conforme, em seu entender, resulta dos artigos 18.º, n.º 4, alínea a), e 54.º, n.º 2, da LGT; por força desta regra especial de direito tributário de atribuição de legitimidade processual ao revertido legal - que não é o caso da TOS - não é aplicável, o artigo 30.ºdo CPC, que é uma lei geral só subsidiariamente aplicável; tão-pouco o disposto no artigo 9.º, n.º 4, do CPPT pode servir para reconhecer legitimidade à Recorrida a partir da mera junção de facturas pelo fornecimento de gás natural de cujo preço fazia parte uma componente designada como TOS, para além de que, o interesse legalmente protegido a que se refere o artigo 9.º, n.º 4, do CPPT, a existir teria de ter, forçosamente, natureza tributária, o que não acontece com a repercussão económica ou meramente facultativa - externa, independente e alheia a uma relação jurídico-tributária - de um encargo geral de uma comercializadora de gás natural nos seus clientes.

Vejamos.

Como é sabido, a legitimidade para discutir em Tribunal uma relação jurídica controvertida pertence a quem alegue ser parte nessa relação jurídica. Trata-se, como é pacifico doutrinal e jurisprudencialmente, de um pressuposto atinente às partes que deve ser aferido na relação destas com a lide presente em juízo.

É neste pressupostos estrutural e transversal a todo o ordenamento jurídico, seja no domínio do direito processual geral, seja no domínio especial, como é o caso, do direito processual tributário, que devem ser interpretadas as normas que definem a legitimidade das partes, como é o caso dos artigos 9.º do CPPT e 18.º da LGT que, se bem vemos, visaram regular especificidades das relações substantivas jurídico-tributárias com potenciais reflexos na legitimidade processual activa e passiva em juiz e, não, como a Recorrente pretende fazer crer, criar regras inovatórias de aferição do pressuposto em apreço.

Explicitemos.

Em matéria de legitimidade procedimental e processual no processo judicial tributário rege o artigo 9.º do CPPT, o qual dispõe, no seu n.º 1, que têm legitimidade no procedimento tributário, além da administração tributária, os contribuintes, incluindo substitutos e responsáveis, outros obrigados tributários, as partes dos contratos fiscais e quaisquer outras pessoas que provem interesse legalmente protegido». E no seu n.º 4, que têm legitimidade no processo judicial tributário, além das entidades referidas nos números anteriores, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública.

Por sua vez determina o artigo 18.º da LGT, que o sujeito activo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante (e que, quando não for todos os documentos emitidos pela administração tributária mencionarão a denominação do sujeito activo) e que sujeito passivo é a pessoa singular ou colectiva, o património ou a organização de facto ou de direito que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável.

Poderia concluir-se, à partida, como a Recorrente faz, que não sendo a Recorrida sujeito passivo, também não é sujeito da relação material controvertida, assim estando excluída a possibilidade de lhe ser reconhecida legitimidade processual activa.

Tanto mais que, no mesmo preceito e diploma legal em último citado, o legislador expressamente estipulou que não é sujeito passivo quem suporte o encargo do imposto por repercussão legal.

Como é o caso.

Todavia, ao assim concluir, olvidou a Recorrente que o legislador processual tributário teve o cuidado de respeitar a unidade do ordenamento jurídico português e a dogmática da questão, assim estipulando, ainda, que o não reconhecimento da qualidade de sujeito passivo da relação jurídico tributária que está na origem do acto de repercussão não obsta a que o revertido legal não possa discutir em reclamação, recurso, impugnação ou de pedido de pronúncia arbitral nos termos das leis tributárias a sua pretensão a que lhe seja reconhecido o direito a não pagar a TOS.

Foi precisamente essa a via que a Impugnante seguiu, como se pode constar da causa de pedir e do pedido formulado. Tudo quanto a Impugnante, ora Recorrida, almeja é que o Tribunal declare ilegal o acto de repercussão com a consequente restituição do valor que lhe foi exigido e que já pagou.

E, daí, ser incontestável a sua legitimidade activa.

Aliás, a assim não se entender - e porque ao repercutido não poderia, em caso algum, ser vedado o acesso ao direito e aos tribunais para ver dirimida a sua pretensão, o reconhecimento ou não do seu direito - ao mesmo reconhecimento de legitimidade processual activa da Recorrida chegaríamos pelo caminho legal percorrido na sentença recorrida, isto é, pela aplicação do regime consagrado no artigo 30.º do CPC, enquanto regime subsidiário para a resolução de todas as questões que não estejam especialmente previstas no CPPT.

É verdade, não o olvidamos e nem pretendemos escamotear, que a Recorrente insiste que não estamos em presença de uma repercussão legal, por estarmos em presença de uma “singela” repercussão económica e, ademais, facultativa.

Acontece, porém, salvo o devido respeito, que todo o acto tributário de repercussão, facultativo ou não, tem repercussão económica. E que não é o facto de existir o direito a repercutir e não a obrigatoriedade de o repercutir que afasta a qualidade de “repercussão legal” ou exclui que essa repercussão, como já dissemos, seja o resultado, ainda emerja de uma relação jurídico-tributária em sentido amplo, como ficou já explicitado neste acórdão.

Julgam-se, pois, também nesta pare, improcedentes as alegações da Recorrente e, consequentemente, o recurso interposto e que nesta parte nestas alegações se louvou.».

4.2. Questões de mérito: erros de julgamento de direito na anulação dos atos de repercussão e na condenação da Recorrente no pagamento de juros indemnizatórios

Ora, estas questões/matérias já foram versadas, primeiramente no acórdão deste Tribunal de 23.02.2023, processo n.º 02/21.3BEALM (acolhido na sentença recorrida), e depois em muitos outros. Por isso, tendo em conta que as alegações ali produzidas são, no essencial, idênticas às do presente recurso, e considerando o preceituado no artigo 8.

º do Código Civil, em absoluto respeito pelos princípios de certeza e segurança jurídicas e de igualdade de tratamento dos sujeitos passivos, com vista a promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito, remetemos, nos termos do disposto nos artigos 663.º, n.º 5, 2.ª parte, e 679.º, ambos do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT, para a fundamentação jurídica adotada no referido acórdão, cuja junção aos autos nos dispensamos de fazer por se encontrar integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt, salientando que não encontra justificação alguma para que se considerem, violados os princípios constitucionais da boa-fé e da confiança, nem o estabelecido no artigo 106.º, também da CRP e os artigos 16.º e 52.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Acrescentamos ainda, que, não obstante na conclusão WW a Requerente vir fazer um pedido de reenvio prejudicial para o TJUE, que tem como cerne a necessidade de saber se a Recorrente deve ser classificada como operadora de rede ou utilizadora de rede, alegando que «o artigo 149.º da LOE para 2025 voltou a estipular, tal como já sucedera em 2017 e 2021, que a TOS é paga pelas operadoras de infraestruturas» e que sendo este um conceito que provém do direito da União Europeia justificar-se-ia a clarificação à luz da Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Directiva 2003/55/CE. Importa, todavia, relembrar que o teor da formulação das várias norma das LOE referidas, que é coincidente, não se cinge à expressão «é paga pela operadoras de infraestruturas» assentado numa formulação mais complexa que se traduz na seguinte redação: «A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores».

É verdade que, para a classificação de uma empresa como operadora ou não de infraestruturas pode relevar a classificação que decorre da Diretiva, contudo, isso não é questionado nos autos, sendo pacífico que «[a] taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas».

O que se discute é, todavia, uma outra questão que tem a ver com a segunda parte da formulação: «não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores». Trata-se, portanto, de uma questão distinta da de quem deve ou não pagar a taxa de ocupação de solo, na medida em que o que releva é a ilegalidade da repercussão da mesma no consumidor, independentemente de a condição de quem repercuta ser a de operador de infraestrutura ou utilizador de rede. Isto é, o segmento da norma que releva põe a tónica, tão-só, nos vários consumidores, proibindo que sobre eles recaia a repercussão.

Aliás, a numerosa jurisprudência sobre esta temática, tem concluído, a partir da prolação do acórdão de 23.02.2023, processo n.º 02/21.3BEALM, sempre de forma reiterada, que a norma da Lei do Orçamento de Estado «proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores».

Concluímos, portanto, que as questões invocadas para colocar ao TJUE não têm qualquer relevo para a resolução do caso concreto, pelo que não se justifica nem se impõe o reenvio.

4. Decisão

Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em negar integral provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 3 de junho de 2026. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.