ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: 1. A……………., L.DA intentou, no TAF de Aveiro, contra o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, acção de contencioso pré-contratual pedindo a) a anulação do acto de adjudicação relativo à aquisição de azeite virgem extra no concurso de fornecimento de géneros alimentares a pessoas carenciadas, b) a condenação do réu à exclusão das propostas da B…………… SA, e da C………….., SA, e c) a anulação do contrato celebrado com esta última. Indicou como Contra-interessada a C…………., SA. O TAF julgou a acção improcedente. A Autora recorreu para o TCA Norte e este negou provimento ao recurso. É desse Acórdão que a Autora vem recorrer (artigo 150.º/1 do CPTA). II. MATÉRIA DE FACTO Os factos provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o STA «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. A Autora impugnou a admissão das propostas da B………….. e da C…………. no concurso aberto pelo INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP para fornecimento de géneros alimentares a pessoas carenciadas invocando 1) a falta de assinatura qualificada da C…………. em certos documentos da sua proposta; 2) a falta de apresentação da “ficha técnica” e a falta de indicação dos “termos e condições” exigidos pelo Programa do Concurso na proposta da C………….; 3) a contradição entre os "termos e condições" indicados em dois documentos da proposta da B………..; 4) a violação das condições de pagamento previstas na no Caderno de Encargos pela B………; 5) e a violação da declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos pela B………...
Jurisprudência
Processo 01211/17.5BEAVR
O TAF julgou a acção totalmente improcedente. Decisão que o TCA confirmou. Fê-lo pelas razões que, no essencial, se transcrevem. No tocante à exclusão da proposta apresentada pela C........ "A ........ C...........fez acompanhar a sua proposta com a ficha técnica elaborada de acordo com o modelo do Anexo I do caderno de encargos (facto provado sob o n.°8). Aquele documento continha todos os termos e condições aos quais o Recorrido público pretendia que os concorrentes se vinculassem, designadamente, os plasmados no Anexo II do Caderno de Encargos. Por outro lado, a ASAE, entidade à qual competia, nos termos do programa do concurso, validar a amostra, a ficha técnica e o rótulo apresentados pelos concorrentes concluiu, consignou em relação à C…………. o seguinte (factos provados sob os n.ºs 13 e 16): «- a amostra está conforme com os parâmetros analisados; - a ficha técnica está de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos; - o rótulo está de acordo com a Legislação aplicável, sendo que, entre a legislação aplicável, figura o Regulamento (EU) n.°1169/2011, de 25/10, relativo á prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, pelo que a ASAE certificou que o rótulo contém todas as menções obrigatórias estabelecidas em tal Regulamento como seja a declaração nutricional.” Tanto basta para concluir pela improcedência do recurso nesta parte.” Falta de aposição da assinatura electrónica qualificada na ficha técnica e no pedido de análise laboratorial “... o que importa é que quem é competente para emitir o documento o assine, atestando a sua autoria e responsabilizando-se pelo seu conteúdo. ..... tratando-se de documentos que são cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, não careciam sequer de assinatura dado que o preceito consagra uma faculdade e não um dever como resulta claramente da expressão «podem ser assinados” constante do n.º 4 do artigo 54° da Lei 96/2017, de 17.08. Os documentos em apreço, a ficha técnica do produto .... o boletim de análise 1003/2017 e o relatório de análise 4Y5/2017/AAR, foram emitidos por quem os devia ter emitido, as entidades terceiras competentes, em concreto, pelo produtor do azeite, a Associação dos Agricultores do Ribatejo e a ASAE ... não se impondo a sua assinatura qualificada pelos legais representantes da C………... Pelo que, também nesta parte, se mostra acertada a decisão recorrida e improcedente o recurso.”
Violação da alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso “No caso concreto, foi exigido o fornecimento de 439,950 embalagens de azeite virgem extra, acondicionadas em embalagens individuais de 0,750L, e o programa do concurso impunha aos concorrentes que juntassem às suas propostas uma declaração a aceitar o fornecimento das quantidades totais e individuais do produto a fornecer, em toneladas. Tal indicação teria de corresponder ao número de embalagens individuais exigidas de 0,750L cada. O que foi cumprido pela C……….... O próprio Júri do concurso, na análise da questão e no exercício de uma competência amplamente discricionária, decidiu não excluir nenhuma proposta com este fundamento, dado que todas as propostas apresentavam valores iguais ou superiores ao valor a que o júri tinha chegado (302,444 t), por aplicação do factor de conversão publicado pelo Instituto Nacional de Estatística. Situando-se esta decisão no âmbito da actividade discricionária da Administração apenas em caso de erro grosseiro, critério manifestamente desajustado ou desvio de poder poderia ser sindicada, o que não é o caso. Não se justificava, pois, a exclusão da proposta da C………... com este fundamento, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.° do CCP, tal como decidido.” Da exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada B………... “Em bom rigor, a apreciação das questões suscitadas a propósito da proposta desta Contra-interessada, encontra-se prejudicada pela solução dada às questões suscitadas a propósito da proposta apresentada pela C……….... Para apreciação do pedido de adjudicação do serviço contratado à Autora, ora Recorrente, seria necessário apreciar todas estas questões em sentido que lhe fosse favorável. Mas a conclusão que se tirou de que a adjudicação à C………... não padece dos vícios que lhe são imputados, impõe manter na ordem jurídica o acto de adjudicação a esta Contra-interessada o que impede, logo por aqui, qualquer possibilidade de adjudicação à Autora, ora Recorrente. ..... Pelo que também neste fundamento se mostra acertada a decisão recorrida.” Violação da regra contida na Cláusula 12.1, alínea c.1J do programa de concurso Diz-se a este propósito na decisão recorrida:
“A análise que o Tribunal fez sobre esta questão relativamente à contra-interessada C………...contém os mesmos fundamentos aqui aplicáveis, remetendo, por isso, para a análise antecedente para concluir nos mesmos termos, ou seja, não sendo este vício procedente e motivador da exclusão da proposta da B………..” Com acerto. Não se pode deixar de anotar que a Recorrente pretende para a proposta desta Contra-interessada um tratamento diferente do que pretende para a sua própria proposta, «a declaração judicial de retificação da proposta apresentada pela Autora na indicação do peso do produto a fornecer, de 329,9625 para 301,2558 toneladas, por ter ocorrido simples erro de cálculo”. Em todo o caso, para além do que ficou acima dito, a propósito da proposta ganhadora, não se vislumbra que a discrepância de 0,0006 entre os dois documentos pudesse justificar a exclusão destoutra proposta, ou seja, que esta solução radical fosse proporcionada.” Violação das condições de pagamento previstas na alínea c) da Cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos “No essencial, de julgar que não se verifica, também por aqui, uma causa de exclusão da proposta da B……….., mostra-se acertada a decisão recorrida. Determina o artigo 299° do Código dos Contratos Públicos, na parte aqui relevante: «3 - Constando do contrato data ou prazo de pagamento, os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efectuados no prazo de 30 dias após a entrega das respectivas facturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem. 4-O contrato pode estabelecer prazo diverso do fixado no número anterior, não devendo este exceder, em qualquer caso, 60 dias.» Por não ser conforme com esta norma legal é ilegal o ponto 11.3.3 do caderno de encargos, e respeitando a proposta da B………. aquela norma legal seria ilegal a exclusão desta proposta, precisamente o contrário do defendido pela ora Recorrente.” 3. O Recorrente não se conforma com esta decisão pelas razões sumariadas, entre outras, nas seguintes conclusões: 4ª - No caso em concreto, está em causa a falta de vinculação na proposta de um concorrente a um termo ou condição exigido pelo programa de concurso (informação nutricional) e a impossibilidade de vincular o concorrente durante a execução do contrato, não obstante a sua eventual existência numa amostra; da inexistência de discricionariedade dos Júris/Entidades Adjudicantes na reapreciação da exclusão de propostas que incumprem com regras específicas definidas ao abrigo do n.º 4 do artigo 132° do CCP (e com previsão expressa de exclusão nas peças) e, ainda, da exclusão de propostas que incumprem com normas definidas no Código dos Contratos Públicos e nas peças do procedimento e em que se discute a ilegalidade da norma do procedimento em face do regime contido no CCP e ainda o documento de terceiro para efeitos de assinatura.
6ª - No caso em concreto, discute-se também se o documento (Anexo I junto pela Recorrida C………...) é ou não um documento emitido por terceiro, e como tal, se era ou não exigível a aposição da assinatura digital qualificada e, ainda, mesmo que se entenda que o mesmo é de terceiro, se pela circunstância de o mesmo não ser anterior ou independente do procedimento, teria ou não que ser assinado digitalmente pelo concorrente que instruiu com a proposta aquele concreto documento. 7ª - Quanto à matéria dos termos ou condições (falta de indicação da informação nutricional), importa a apreciação do STA para que este responda se a falta de indicação de um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento com a proposta (informação nutricional), e ainda que o mesmo possa eventualmente resultar de uma amostra, deve determinar a exclusão da proposta, especialmente, quando desta forma não se assegura a necessária vinculação do concorrente em sede de execução do contrato àquele concreto termo ou condição. 8ª - Justifica-se também a intervenção do STA para que se pronuncie sobre a possibilidade dos Júris dos Procedimentos/Entidades Adjudicantes poderem desaplicar as chamadas regras específicas... nomeadamente, quando estas previram expressamente nas peças a exclusão das propostas, sempre que estas incumprem com aquelas regras, bem se sabendo que tais decisões incumprem manifestamente com a jurisprudência do TJUE (...), do próprio STA e da lei. 4. Como resulta do antecedente relato e como a alegação da Recorrente evidencia, estão em causa nesta revista diversas questões cuja resolução não só é complexa como envolve dificuldades superiores ao comum; maxime as relacionadas com as causas de exclusão das propostas, com a assinatura nos documentos submetidos à plataforma electrónica e com a vinculação das propostas dos concorrentes aos termos e condições exigidos pelo Programa do Concurso. Esta formação tem entendido que “É de admitir a revista que conjugue múltiplas e complexas «quaestiones juris» relacionadas com a contratação pública - mais particularmente, conexas com várias causas de exclusão de propostas e com diversos problemas acerca da submissão de documentos à plataforma eletrónica - por se tratar de assuntos juridicamente relevantes e repetíveis em inúmeros dissídios.” – Acórdão de 6/07/2017 (rec. 742/17) Deste modo, atenta a importância jurídica das mencionadas questões e a sua capacidade de replicação justifica-se a admissão do recurso. DECISÃO Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista. Sem custas. Porto, 10 de Maio de 2019. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.