Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I - RELATÓRIO 1. A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS vem interpor recurso de revista do acórdão proferido pelo TCAS, de 19 de Outubro de 2017, que negou provimento ao recurso por si interposto na ação de contencioso pré-contratual e concedeu provimento ao recurso interposto pela A……….., SA, revogando parcialmente a sentença recorrida (no segmento em que, no âmbito da ação determinou o retomar do procedimento pré-contratual face à anulação do ato de exclusão da A.) e ordenou a baixa dos autos à primeira instância para convite às partes a acordarem no montante indemnizatório, face à situação de impossibilidade absoluta de satisfação da pretensão da autora. 2. A Recorrente conclui as suas alegações da seguinte forma: “1ª) Nos presentes autos estão em causa questões relativas às decisões dos júris dos procedimentos concursais tomados no âmbito do poder discricionário quanto às justificações apresentadas pelos concorrentes em sede de esclarecimentos sobre preços anormalmente baixos, constantes das propostas, nos termos do artº 71º, nº 4, do CCP; 2ª) Tais questões têm vindo a ser objeto de múltiplos litígios judiciais, havendo decisões díspares, quer em 1ª instância, quer nas instâncias de recurso; 3ª) A relevância e a reiteração dos conflitos sobre as matérias concursais é demonstrativa da existência de interesses e relevâncias sociais que ultrapassam o interesse do caso concreto e das partes que em cada processo se confrontam; 4ª) O esclarecimento, por via da interpretação do Venerando STA, constitui, assim, um necessário e indispensável contributo para a melhoria do direito; 5ª) Estão, assim, presentes, os pressupostos do recurso de revista estabelecidos no art° 150° do CPTA, pelo que o presente recurso deve ser admitido; 6ª) No presente processo está em causa a cláusula legal estabelecida para a contratação pública proibindo a existência de preços anormalmente baixos (artº 70º, nº 2, e), do Código dos Contratos Públicos); 7ª) É entendimento firmado que tal cláusula tem por objetivo normalizar os mercados, que serão gravemente distorcidos se for admitido o aparecimento de concorrentes que apresentem “preços predatórios, que não são compatíveis com os custos mínimos referentes às prestações a realizar; 8ª) E, na verdade, deverá ter-se sempre em conta que a proposta de melhor preço nem sempre é uma boa proposta ou uma proposta séria; 9ª) A cláusula da proibição ou do estabelecimento de restrições à admissibilidade de propostas com preços anormalmente baixos pretende evitar danos graves ao interesse público, já que, se não houver justificação para um tal preço, a proposta não é séria e vem, deste modo, prejudicar o interesse público;
Jurisprudência
Processo 0147/18
10ª) A lei (artº 71º, nº 3 do CCP) impõe a obrigatoriedade de o concorrente que propôs um preço anormalmente baixo ser ouvido para poder apresentar as suas justificações para a apresentação de um tal preço, o que foi feito pela autora e ora recorrida; 11ª) A única justificação apresentada pelo concorrente foi o de que teria custos com o pessoal afeto ao serviço em causa (serviço de segurança e vigilância) reduzido em 50%, já que iria concorrer aos incentivos financeiros previstos no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e na Portaria nº 106/2013, de 14/3; 12ª) É pacífico o entendimento (cf. Acórdão do STA de 7/1/2016, Processo nº 01021/15) de que os incentivos financeiros previstos na referida legislação (Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e Portaria nº 106/2013, de 14/3) não são automáticos, não são ope legis, estando dependente de candidatura que poderá, ou não, vir a ser aprovada; 13ª) Em face desta resposta dada pela concorrente, o júri considerou que, na medida em que o preço anormalmente baixo só se justificava com base em benefícios financeiros cuja obtenção era incerta, que a proposta devia ser excluída em face do disposto na alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP; 14ª) Na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente; 15ª) Ora, na apreciação que o douto acórdão ora recorrido fez, por um lado, da justificação apresentada pelo concorrente e, por outro, da decisão e da fundamentação do júri na exclusão da proposta, não se tomou em consideração que a aceitação de incentivos financeiros futuros, incertos e hipotéticos equivale à aceitação de uma proposta sem justificação para a existência de um preço anormalmente baixo; 16ª) Na verdade, qual é, na substância, a diferença entre não justificar uma tal proposta e justificar com incentivos financeiros em relação aos quais não há qualquer grau de certeza na sua obtenção? Nenhuma! 17ª) É por isso que, sempre salvo o muito respeito, o acórdão recorrido fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP; 18ª) A interpretação feita pelo douto acórdão recorrido tem esta inapelável consequência: tomar “letra morta” a cláusula legal que impede a existência de propostas com preço anormalmente baixo; 19ª) É que basta, à luz dessa interpretação, apresentar como justificação para um preço anormalmente baixo a obtenção futura, incerta, hipotética, de determinados benefícios – se estes não se obtiverem, a proposta já foi adjudicada e, portanto, está em vigor um preço anormalmente baixo, contra a vontade, plenamente justificada, do legislador; 20ª) É por isso que o douto acórdão recorrido fez, repete-se, uma errónea interpretação e aplicação da alínea e), do nº 2 do artº 70º do CCP;
21ª) Como o fez, também, em relação à alínea f) do nº 2 do mesmo artº 70º do CCP, disposição legal que impõe a exclusão de propostas em relação às quais se possa concluir que “ ... o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”; 22ª) É que em face da justificação apresentada pela concorrente para o preço anormalmente baixo, justificação essa, recorde-se e repete-se, baseada em determinados apoios financeiros, a inexistência destes implicaria que, na execução do contrato público em causa, o concorrente atuaria em violação de normas legais e regulamentadas aplicáveis ao sector em causa, nomeadamente, quanto a custos obrigatórios do fator trabalho; 23ª) Ora, é indiscutível que a proposta feita pela concorrente não cobre todos os custos salariais e sociais obrigatórios, se não obtiver os incentivos financeiros, sendo que estes são, como se viu, incertos, o que é suficiente para que a proposta tivesse sido – e bem – excluída; 24ª) Por isso, e sempre salvo o devido respeito, o acórdão recorrido interpretou e aplicou erroneamente o disposto na alínea f) do nº 2 do artº 70º do CCP. Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, revogando-se o douto acórdão recorrido, como é de Justiça.” 3. A Recorrida, A……….., S.A., a fls. 1497/1517, deduz as suas contra-alegações que conclui nos seguintes termos: “I. Como decorre da motivação do respetivo recurso, a questão que foi colocada ao tribunal a quo foi a da legalidade da exclusão da proposta da Recorrida com fundamento no recurso a medidas de apoio à contratação ainda não obtidas porquanto, a não serem obtidas essas medidas, a execução do contrato só se faria através da violação do contrato coletivo de trabalho. II. E a esta questão o Acórdão recorrido respondeu no sentido de que o argumento de que o apoio financeiro à contratação (futura) de trabalhadores não se encontrava (ainda) efetivamente concedido, não podia ser aceite para a exclusão da proposta. III. Estribou-se o Acórdão recorrido no entendimento consensual da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo de que a apresentação de uma proposta que insere medidas de apoio à contratação ainda não atribuídas não constitui causa de exclusão da proposta (cf., designadamente, os Acórdãos do STA de 16/12/2015, processo 01047/15, 07/01/2016, processo 01021/15 e de 28/01/2016, processo 01255/15). IV. O Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a decidir que não deve admitir-se o recurso de revista quando o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (cf. Acórdãos do STA de 22/03/2007, processo 0224/07, de 06/02/2014, processo 01744/13 e de 22/09/2016, processo 0928/16, disponíveis em www.dgsi.pt) V. A intervenção do Supremo Tribunal Administrativo não se justifica na medida em que a sua jurisprudência foi seguida pelo Acórdão recorrido.
VI. Termos porque, sem necessidade de mais considerações, não deverá admitir-se a revista por falta de verificação dos pressupostos previstos no artigo 150º n.º 1 do CPTA. Caso assim se não entenda (no que não se concede), VII. Contrariamente ao que a Recorrente alega a norma do artigo 71º n.º 2 alínea e) do CCP não se destina a impedir preços que “não são compatíveis com os custos mínimos referentes às prestações a realizar”. VIII. A previsão de um preço anormalmente baixo como fator de exclusão das propostas destina-se apenas a evitar o risco de um incumprimento integral pelo adjudicatário das obrigações que assumiu perante a entidade adjudicante, mas já não para o cumprimento pelo adjudicatário das obrigações para com entidades terceiras ao contrato, como seja, o caso aos trabalhadores, da Segurança Social ou da Autoridade Tributária e Aduaneira, pois para estes incumprimentos, a lei prevê outros mecanismos de atuação (cf. Acórdão do STA de 20/06/2017, processo 0326/17, disponível em www.dgsi.pt). IX. Não se destinando o regime do preço anormalmente baixo a evitar o risco de incumprimento pelo adjudicatário das suas obrigações para com os trabalhadores, Segurança Social e Autoridade Tributária e Aduaneira, o argumento de que o apoio financeiro não se encontra ainda concedido e que, por isso, caso não se concretize, o preço não cobrirá aqueles custos e, consequentemente, existirá incumprimento pelo adjudicatário daquelas obrigações, não pode ser aceite nos termos e para efeitos de exclusão da proposta nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70º do CCP; X. Pois não está demonstrado o risco de incumprimento das obrigações que o adjudicatário assumiu perante a entidade adjudicante. XI. Alega a Recorrente que a proposta da Recorrida não é séria porque assente em medidas de apoio à contratação cuja concessão não está comprovada. XII. A tese da Recorrente não tem enquadramento legal no artigo 56º do CCP. XIII. O CCP não exige que no momento da apresentação da proposta o concorrente disponha dos meios a afetar à prestação de serviço ou que comprove a disponibilidade desses meios. XIV. A seriedade, firmeza e certeza do compromisso assumido na proposta não se confunde com a concretização, realização ou execução desse compromisso. XV. Apenas quando a execução do contrato se iniciar é que o co-contratante da Administração está obrigado a afetar os meios (materiais e humanos) à prestação de serviços a que se obrigou nos termos propostos; XVI. Na sua proposta, a Recorrida assume o compromisso sério, firme e certo de afetar vigilantes ao abrigo de medidas de apoio à contratação. XVII. A proposta da Recorrida não está formulada sob condição de as medidas de apoio à contratação serem concedidas nem o preço foi proposto com essa condição (cf. Acórdãos do STA de 07/01/2016, processo 01021/15, de 16/12/2015, processo 01047/15)
XVIII. Há muito que os nossos tribunais superiores entendem que a margem de livre decisão administrativa é objeto de controlo judicial por via dos aspetos vinculados dessa atuação, resultantes da sujeição de toda a atividade administrativa ao bloco de legalidade, o qual abrange as normas e os princípios constitucionais, o direito comunitário, a lei, os princípios gerais a que se encontra sujeita a atividade administrativa, para que remete o artigo 5º, n.º 6 al. a) do CCP e os princípios específicos da contratação pública referidos no artigo 1º, n.º 4 do CCP, designadamente os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22/10/2010, processo 01327/09.1BEPRT) XIX. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência pelo que só poderá considerar-se justificada se for adequada (apta à prossecução do interesse público visado), necessária (ou exigível) e equilibrada (proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público). XX. Podendo o tribunal sindicar a decisão de exclusão da proposta de preço anormalmente baixo no sentido de verificar se se mostra violadora do princípio da concorrência e do princípio da proporcionalidade nas suas vertentes de adequação, necessidade e equilíbrio. XXI. No caso concreto resulta de todo o exposto que a exclusão da proposta da Recorrida viola de forma grosseira o princípio da concorrência e o princípio da proporcionalidade. XXII. O preço proposto foi justificado, entre outros fatores, pela contratação de trabalhadores ao abrigo de medidas de apoio à contratação que importam uma redução de custos, justificação que é legal (prevista no DL 89/95 e na Portaria 106/2013), que, juntamente com os restantes fatores, explica cabalmente o preço, e emerge do compromisso sério, firme e certo assumido pela Recorrente na sua proposta de contratar trabalhadores ao abrigo de tais medidas; XXIII. Não tendo sido invocado e/ou demonstrado o risco de incumprimento pela Recorrente das obrigações perante a entidade adjudicante que o regime do preço anormalmente baixo visa salvaguardar, na certeza que este regime não visa evitar o alegado risco de incumprimento dos encargos com os trabalhadores, a Segurança Social e o Fisco e que, além do mais, este risco nem sequer se verifica pois, ainda que, por hipótese, as medidas não viessem a ser concedidas, daí não decorreria necessariamente o incumprimento pela Recorrente daqueles encargos. XXIV. Termos porque o Acórdão recorrido fez uma interpretação e aplicação corretas do artigo 70º n.º 2 alínea e) do CCP. XXV. O Supremo Tribunal Administrativo já decidiu que o concorrente a um procedimento de contratação pública, em função da sua estratégia de mercado, poderá definir livremente o preço da sua proposta, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado e não constituindo o facto de uma proposta refletir um preço inferior aos custos laborais ou sociais fundamento de exclusão (cf. Acórdãos do STA de 03-12-2015, processo 0657/15, de 16-12-2015, processo 01047/15, de 07-01-2016, processo 01021/15, de 28-01-2016, processo 01255/15, de 14/12/2016, proc.º 0579/16 e de 19/01/2017, proc.º 0817/16).
XXVI. A proposta pode conter preços inferiores aos encargos legalmente impostos, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas; XXVII. O interesse público em não contratar com entidades que não cumpram as suas obrigações legais está devidamente acautelado pelo legislador nacional mediante a exigência de apresentação das certidões emitidas pelas autoridades competentes comprovativas da situação regularizada. XXVIII. É ilegal e, como tal inaceitável, a exclusão de propostas de preço com fundamento na sua alegada insuficiência para suportar os encargos legalmente impostos porquanto não existe na lei disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva incluir todos os custos inerentes à prestação do serviço em causa ou que proíba a prestação de serviços com prejuízo. XXIX. O Acórdão recorrido fez uma interpretação e aplicação correta da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP porquanto a proposta violadora desta disposição não é aquela cujo preço alegadamente não reflete os custos salariais e sociais mas antes a que contém elemento contrário aos normativos legais e regulamentares, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar esse elemento, desrespeite tais normativos, o que tem de ressaltar de imediato da proposta apresentada, situação na qual não se enquadra a proposta da Recorrente. Termos porque, sem necessidade de mais considerações, não deverá a presente revista ser admitida ou, caso assim se não entenda, deverá a mesma ser julgada totalmente improcedente, mantendo-se o Acórdão recorrido ...” 4. Por acórdão proferido em 28.02.2018, fls. 1529/1531, a Formação a que se refere o art. 150º, nº 6 do CPTA, admitiu a revista, extraindo-se do mesmo: “3.2. No presente processo está em causa a exclusão da proposta apresentada pela A A……… com base na existência de preços anormalmente na sua proposta, face aos critérios estabelecidos na cláusula 6ª, n.º 1 do Caderno de Encargos. Com efeito fora fixado expressamente um limiar de determinação automática do preço anormalmente baixo – custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT). O júri do concurso, após pronúncia da A A………., considerou que a justificação por esta apresentada não era bastante e excluiu a proposta. Entendeu o júri do concurso, em síntese, que a circunstância invocada pela A. A………… de que iria obter apoios financeiros, mais precisamente medidas de apoio à contratação de trabalhadores, o que permitiria uma redução de custos com o pessoal afecto ao serviço em causa reduzido em 50%, tal como o previsto no Dec.Lei 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3. Entende o recorrente que a justificação dos preços, perante a obtenção de incentivos financeiros futuros, incertos e hipotéticos equivalia não pode ser considerada, devendo manter-se a decisão que a excluiu tendo ainda em conta que nos termos do art. 70º, 2, f) do CCP devem ser excluídas as propostas em relação às quais se possa concluir que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais ou regularmente aplicáveis.
No presente caso – como consta da al. c) da matéria de facto – “o preço anormalmente baixo mediante a aplicação dos preços unitários e face às necessidades identificadas no Anexo II do Caderno de Encargos é o que for inferior a € 7.067.42.” O valor do indicado na proposta da A. A……….. era de € 6.932.863,20 (facto da al. h), tendo esta apresentado a justificação deste preço, como já referimos, o facto do mesmo reflectir a dedução aos custos do trabalho da quantia relativa ao apoio financeiro correspondente a 50% da retribuição mensal do trabalhador, sendo esse apoio financeiro calculado em função da contratação de 20 trabalhadores. Sustenta a entidade recorrente, neste recurso, que os incentivos em causa – fundamento único apresentado pela concorrente para justificar o preço anormalmente baixo – não são automáticos, pelo que não ocorrendo tais benefícios, deixa de haver justificação para o preço anormalmente baixo. E mesmo que, face a uma não concessão dos benefícios financeiros previstos no Dec. Lei 89/95 – viesse a ser ela a suportar o acréscimo de despesas, cumprindo os encargos legais em matéria de salários e segurança social, a verdade é que em tal caso, deixaria de haver a justificação para o preço anormalmente baixo. A questão ora em causa tem suscitado grande controvérsia, de que é exemplo o acórdão deste STA de 12-7-2017, proferido no recurso 0328/17, onde se entendeu (com um voto de vencido) além do mais (segundo o sumário): “I - Nada impede que se fixe nas peças do procedimento um limiar abaixo do qual as propostas sejam consideradas anormalmente baixas, ainda que por remissão para a Recomendação da ACT. II - Nada impede que ao abrigo do seu poder de conformação das cláusulas do procedimento se tivesse fixado um subfactor de avaliação “justificação do preço proposto”. III - Compete à concorrente que apresenta preço anormalmente baixo de acordo com as peças procedimentais fazer a prova convincente de que, não obstante, a sua proposta ser objectivamente anormalmente baixa, era uma proposta credível susceptível de criar confiança relativamente à boa execução do contrato, e que não punha em causa os receios que estiveram na base da fixação do critério de preço anormalmente baixo. IV - A partir do momento em que não foram invocados pela concorrente factos de onde resultasse a realização das preocupações tidas em causa na fixação da cláusula de preço anormalmente baixo, nada impedia o júri de fundamentar a não aceitação da justificação com o facto de não haver seriedade da proposta e viabilidade da sua execução sem violação de normas legais atinentes ao trabalho e já que, a seu ver, não obstante a Recomendação não ser norma imperativa é um elemento padrão para o tipo de procedimento concursal em causa.” O entendimento seguido no citado acórdão de 12-7-2017, recurso 0328/17, afasta-se, pelo menos em parte, do entendimento seguido no acórdão recorrido, o que evidencia estarmos perante questões, relativamente às quais – em boa exista vasta jurisprudência – ainda não existe jurisprudência uniforme deste STA. A nosso ver as questões suscitadas neste recurso justificam a admissão da revista, não só pelos elevados valores do concurso em causa (cerca de sete milhões de euros), mas também por estamos perante questões onde a litigiosidade é grande e não existir ainda um consenso jurisprudencial sobre as mesmas.” 5. Notificado o Ministério Público, nos termos e para efeitos do art. 146º, nº1 e 147º, nº2, CPTA, veio o mesmo pugnar pelo não provimento do recurso, extraindo-se do mesmo: “O Acórdão recorrido, louvando-se na jurisprudência deste STA, concretamente na doutrina do douto Acórdão de 28.01.2016, proferido no proc n.º 01255/15, manteve a decisão da 1.ª Instância que, fundada na jurisprudência que citou, considerou que não era aceitável para efeitos de exclusão da proposta, nos termos da alínea e) do n.º 2 do art. 70.
º do CCP, o argumento de que o apoio à contratação futura de trabalhadores ainda não se encontrava efectivamente concedido. Fê-lo com acerto, salvo melhor entendimento. “(...) É certo, como vem alegado, que os incentivos financeiros previstos na legislação citada não são automáticos, podendo ou não vir a ser atribuídos. Porém, não parece razoável que não sendo possível afirmar de imediato que os aludidos benefícios nunca poderão ser concedidos, porventura por a concorrente não preencher os requisitos legais para o efeito, se considere que a proposta apresentada carece absolutamente de credibilidade, devendo ser excluída nos termos da alínea e), do n.º 2 do art. 70.º do CCP, tanto mais que a concorrente, nos esclarecimentos que prestou, alegou e demonstrou que já lhe foram concedidos diversos incentivos no quadro dos vários diplomas de apoio à contratação, designadamente aqueles que invoca como justificação do preço anormalmente baixo apresentado, sem que tal seja posto em causa pela entidade adjudicante (cfr. a alínea I do probatório). O preço total anormalmente baixo apresentado é causa de exclusão da proposta concursal. Porém, essa exclusão não é automática, apenas operando quando, nos termos da alínea e), do n.º 2 do art. 70.º do CCP, não sejam apresentados esclarecimentos justificativos ou, quando apresentados, não sejam aceites pela entidade adjudicante, juízo que é contenciosamente sindicável e que, no caso, como bem decidiram as instâncias, não merece ser sufragado. Ao invés do que sustenta a ora Recorrente, não fez o acórdão em revista errónea interpretação e aplicação da alínea e) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. E o mesmo se dirá quanto à alegada violação da alínea f) do mesmo art. 70.º do CCP. A esse propósito o que alega a Recorrente é que “em face da justificação apresentada pela concorrente para o preço anormalmente baixo, justificação essa, (…), baseada em determinados apoios financeiros, a inexistência destes implicaria que, na execução do contrato público em causa, o concorrente atuaria em violação de normas legais e regulamentadas aplicáveis ao sector em causa, nomeadamente, quanto a custos obrigatórios do factor trabalho” (cfr. a Conclusão 22.ª). Mas essa alegação não procede, salvo melhor entendimento. A norma em causa prevê a exclusão da proposta quando a análise desta revele que “o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, ou seja, como indicam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, a págs. 939, as propostas “além de conformes (ou compatíveis) com as exigências das peças do procedimento devem também ser compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamento respeitantes às actividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual”.
Ora, para além de não ser possível assegurar, a partir da mera análise da proposta apresentada, que os falados apoios financeiros que justificam o preço dela constante não serão concedidos ao concorrente, parecendo provável, face aos esclarecimentos prestados, que os mesmos venham a ser atribuídos, também é certo, como decorre da doutrina em que se louva o acórdão recorrido, que do preço da proposta “não deriva ou não decorre, lógica e necessariamente, que aquele (o concorrente) não vá cumprir as suas obrigações legais e contratuais”. 6. Sem vistos, por se tratar de processo de natureza urgente [artigo 36º, nº1, alínea c), do CPTA], cumpre apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Matéria de facto fixada pelas instâncias A - A Secretaria-Geral lançou o procedimento nº 054AQ-SGPM/2013 para aquisição de Serviços Combinados de Vigilância e Segurança e de Ligação a Central e Monitorização de Alarmes, a que corresponde o lote 24 ao abrigo do Acordo Quadro nº 3 da ANCP, que se rege pelo Convite e Caderno de Encargos juntos como doc. 1 e 2 à p.i. e ambos materializados no processo administrativo (PAA) cujos conteúdos aqui se dão por integralmente reproduzidos; B - Do Caderno de Encargos resulta que o Procedimento tem por objeto a prestação de serviços de vigilância e segurança ao abrigo do lote 24 do acordo quadro (cf. cláusula 2ª), destacando-se o seguinte: “(...) Cláusula 4ª – DURAÇÃO DOS CONTRATOS 1. A duração dos contratos das prestações de serviços a celebrar com cada entidade adquirente depende da respectiva data de outorga, a qual funcionará como data de entrada em vigor do contrato. 2. Independentemente da data efectiva de início de cada prestação, a cessação de todos os contratos ocorrerá, em simultâneo, a 31 de Dezembro de 2015. (...) «Texto no original» C - O “preço anormalmente baixo” mediante a aplicação dos preços unitários atrás estabelecidos e face às necessidades identificadas no Anexo II do Caderno de Encargos, é o que for inferior a €7.067.042 - acordo; D - Do Convite destaca-se o seguinte: “(...) I - ENTIDADE ADJUDICANTE A entidade adjudicante é o ESTADO PORTUGUÊS através da Secretaria-Geral da Presidência do Conselho de Ministros na qualidade de entidade agregadora dos organismos indicados no Anexo I do Caderno de Encargos (...)”.
(…) VI- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO O critério de adjudicação será o do mais baixo preço. VII – .... VIII – PREÇO BASE E PREÇO ANORMALMENTE BAIXO Como definidos nas cláusulas 5ª e 6ª do Caderno de Encargos do Procedimento”. – cf. fls. 35 a 40 do processo administrativo apenso; E - O início do procedimento foi decidido por despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, de 14.01.2014, ao abrigo da delegação de competências do nº 7 e como o disposto no nº 6, da Resolução do Conselho de Ministros nº 93/2013, de 12 de Dezembro - cf. fls. 14 e segs. do processo administrativo apenso; F - Foram convidadas a apresentar proposta B…………; C…………., S.A.; D………….; E………….. SA; F…………. Lda; G……………., SA e a A………… SA (ora Autora) – cf. processo administrativo apenso. G - O que fizeram nos termos constantes das respetivas propostas juntas ao processo administrativo apenso; H – A ora Autora indicou como preço da sua proposta o valor de € 6.932.863,20 – cf. processo administrativo apenso; I - A ora Autora formulou a sua proposta, tendo apresentado a Lista de preços Unitários (fls. 139 do PAA), Nota Justificativa de preço (fls. 140 do PAA), e ainda NOTA SUPLEMENTAR PARA EFEITOS DA ALÍNEA D) DO Nº 1 DO ART. 57º DO CCP, da qual se destaca A S..... - SEGURANÇA, S.A. vem, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), apresentar esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo que está a propor para os seguintes itens: PHNd - Preço Hora/Homem, Normal Diurna PHNn - Preço Hora/Homem, Normal Nocturna PHNdf - Preço Hora/Homem, Normal Diurna em dia feriado PHNnf - Preço Hora/Homem, Normal Nocturna em dia feriado Em primeiro lugar, importa esclarecer o Júri de que da informação constante da proposta da A……….. não resulta qualquer incompatibilidade com a lei ou com Instrumento de Regulamentação Colectiva de Trabalho aplicável. Muito pelo contrário, dela resulta o cumprimento da lei e do Instrumento de Regulamentação Colectiva aplicável, como o Júri poderá avaliar através da Nota Justificativa de Preço que integra a proposta da A………..
De facto, o preço apresentado respeita integralmente os critérios de custos fixados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para o sector de atividade de vigilância e segurança (Recomendação de 12 de Abril de 2012, actualizada com as alterações ao Código do Trabalho), bem como é um preço que permite à empresa o cumprimento, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável. Adicionalmente, para além dos custos atrás referidos, o preço apresentado inclui também as seguintes componentes: i) A comissão a pagar à ESPAP: 1% (linha 23 da Nota Justificativa de Preço); ii) A Margem comercial (linha 24 da Nota Justificativa de Preço); iii) Medidas de Apoio à Contratação, nos termos do Decreto-Lei 89/95 de 6 de Maio e da Portaria 106/2013 de 14 de Março (linha 22 da Nota Justificativa de Preço), decorre antes da contratação de 20 (vinte) trabalhadores. Sendo certo que a utilização da medida em causa nada tem de inadmissível, porque é legalmente prevista e aplicável, sendo inclusive suportada por jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul. Com efeito, atente-se no recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 07-02-2013, proferido no processo n.º 09611/13. disponível no site www.dgsi.pt: (…) Assim, como salientado pelo citado aresto, o preço proposto pela A……….. espelha simplesmente a estratégia comercial da proponente de contratar desempregados para reduzir os seus custos de pessoal, sem que se possa concluir pela violação de vinculações legais ou regulamentares. De facto, é a própria lei que prevê medidas de apoio à contratação para combater o desemprego, como sejam as previstas no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/05 e na Portaria nº 106/2013, de 14 de Março. As quais se consubstanciam em dispensa do pagamento de contribuições para segurança social ou apoio financeiro do empregador correspondente a (pelo menos) 50% da retribuição mensal do trabalhador. (...) Não pode, pois, a A………. ser penalizada por estar em condições de auferir de incentivo previsto na lei. De facto: 1) A A……….. viu já concedidos diversos incentivos previstos nos vários diplomas de Medidas de Apoio à contratação (Decreto-Lei 89/95, de 6 de Maio; Portaria 106/2013, de 14 de Março; e Portaria 204-A/13, de 18 de Junho), correspondentes a 204 pedidos que apresentou e foram deferidos (junta-se a titulo meramente exemplificativo 10 decisões de aprovação - Ver Anexo I).
2) A A………. preenche todos os requisitos para beneficiar dos três incentivos legalmente previstos. 3) A decisão das entidades competentes (Instituto da Segurança Social e Instituto do Emprego e Formação Profissional) é totalmente vinculada. Em conclusão, tendo em conta que estas Medidas de Apoio à Contratação se enquadram no disposto da alínea e) do n.º 4 do Artigo n.º 71 – “À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido” - apesar dos preços propostos se encontrarem abaixo do limiar de anomalia fixado na Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos do presente concurso, pode-se concluir que o preço proposto pela A……….. é sério, congruente e cumpridor, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável. - cf. fls. 139 a 143, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; J - Em 12 de Fevereiro de 2014, o Júri reuniu para elaborar o Relatório Preliminar onde a final propõe a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A………… ao abrigo do disposto na alínea e) do nº 2 do art. 70º, aplicável ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP e (b) admissão das demais propostas; e após análise das propostas segundo a aplicação do modelo previsto nas Cláusulas 6ª e 7ª do Convite propõe a ordenação em primeiro lugar da E………… (ora contra-interessada), do qual se destaca, na parte que importa: “(...) No caso do concorrente A………: o preço proposto pelo concorrente foi de 6.932.836,20 euros, montante inferior ao preço mínimo estabelecido no caderno de encargos, por remissão do Convite - 7.067.042,17 EUR. O concorrente A………. apresentou, integrados na sua proposta, dois documentos intitulados “Nota Suplementar para efeitos da alínea d) do n.º 1 do Art.º 57 do CCP” e “Nota Justificativa de Preço”. Na referida “Nota Suplementar” o concorrente A……….. vem indicar que o preço apresentado reflete a dedução aos custos de trabalho da quantia relativa ao apoio financeiro correspondente a 50% da retribuição mensal do trabalhador, a atribuir nos termos da Portaria n.º 106/2013, de 14 de março e/ou Decreto-Lei n.º 89/95, de 6 de maio, sendo este mesmo apoio financeiro calculado em função da contratação de 20 trabalhadores. Em resumo, o preço anormalmente baixo apresentado pelo concorrente A……….. deriva, como se refere nos argumentos apresentados, do facto de esta concorrente ser alegadamente beneficiária de medidas de apoio à contratação de trabalhadores, atribuídos nos termos da legislação referida supra, e que, por esse facto, se encontra em posição de poder praticar um significativo desconto nos salários-base dos vigilantes a contratar para a execução dos serviços objetos do contrato a celebrar. Em apoio da sua posição o concorrente A……….. defende que tais medidas de apoio à contratação se enquadram na alínea e) do n.º 4 do art.º 71.º do CCP que refere que “Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º1 do art.º 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes à possibilidade de obtenção de um auxílio do Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido”.
Refira-se que a atribuição das mencionadas medidas de apoio à governação não é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e os trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão. Com efeito, e como reafirma o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 09.07.2003, aplicável, por identidade de razões, à situação em apreço, “A concessão de incentivos regulada no DL 89/95 depende da apresentação de uma candidatura, a qual, depois de analisada, será, ou não, deferida em função do cumprimento, ou incumprimento, dos requisitos legalmente exigidos. A concessão de tais incentivos não decorre, pois, ope legis”. E, conforme decorre da alínea e) do n.º 4 do art.º 71.º do CCP, o concorrente tem de provar que o apoio financeiro efetivamente “lhe foi concedido”. Ora, na presente situação, e não obstante a documentação apresentada, a proposta apresentada pelo concorrente A………. não provou que (1) contratou 20 trabalhadores para afetar à prestação dos serviços objeto do presente procedimento e (2) que, em virtude dessa contratação, lhe foram efetivamente atribuídos os apoios previstos no Decreto-Lei n.º 89/95 e na Portaria n.º 106/2013. Pelo contrário: dos documentos apresentados pela concorrente A………., resulta claro que o apoio pela mesma invocado na “Nota Suplementar” ainda não se encontra efetivamente concedido. E, nesse sentido, a proposta agora apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e necessários ao cumprimento das prestações que estão associadas à execução do contrato e ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares aplicáveis ao setor em causa (Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 7 de maio, e correspondente Contrato Coletivo de Trabalho: Boletim de Trabalho e Emprego, 1.ª série, Nº 7, de 22 de fevereiro de 2008, Boletim de Trabalho e Emprego, 1.ª série, Nº 27, de 22 de julho de 2010 e Boletim de Trabalho e Emprego, 1.ª série, N.º 8, de 28 de fevereiro de 2011). Sobre esta matéria importa então ter presente a sentença, proferida em 11.11.2013, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (Proc.º n.º 1010/13.3BESNT) que, em caso em tudo idêntico ao presente, decidiu do seguinte modo: “Assim, pese embora a consideração de benefícios decorrentes de medidas de apoio financeiro não se mostre em abstrato, violadora do princípio da concorrência (…) a dedução desse montante, ainda não concedido na proposta de preço apresentada, quando determinante do incumprimento dos custos mínimos relacionados com o trabalho constantes do CCT, integra a causa de exclusão da proposta prevista no art. 70º/2/f) do CCP na medida em que, sem esse benefício o contrato a celebrar implicará a violação das disposições vinculativas do Instrumento de Regulação Colectiva”. É certo que na referida “Nota Suplementar” o concorrente A………. vem invocar, em defesa da sua posição, o Acórdão de 07.02.2013 do Tribunal Central Administrativo do Sul (Proc. n.º 09611/13). No entanto, e uma vez analisado o acórdão em causa, constata-se que o caso ali em apreço em nada se identifica com a presente situação: encontrava-se ali em causa a contratação de serviços de secretariado clinico pelo prazo de seis meses, no qual a cocontratante poderia recorrer a empresas de trabalho temporário para executar a prestação de serviços. Ora a situação agora em apreço configura uma contratação por 24 meses sendo que a eventual concessão, à concorrente, dos benefícios previstos na Portaria n.º 106/2013, de 14 de março implica necessariamente a celebração de um vínculo laboral diferente com os trabalhadores em causa.
Nesse sentido, o júri decidiu pela exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A……….” - cf. fls. 190 a 196 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; K - Notificados os concorrentes para se pronunciarem em sede de audiência prévia, a ora Autora fê-lo nos termos constantes de fls. 199 a 209 do processo administrativo apenso, concluindo pela manifesta ilegalidade da exclusão da sua proposta e pela absoluta necessidade de admissão; L - Em 30 de Abril de 2014, o Júri reuniu para elaborar o Relatório Final, analisando as intervenções em sede de audiência prévia, destacando-se o seguinte “(...) I. ANÁLISE DAS PRONÚNCIAS APRESENTADAS PELOS CONCORRENTES A - PRONÚNCIA DO CONCORRENTE A……….., S.A. «Texto no original» A2. Relativamente ao segundo argumento: 8. No âmbito do presente procedimento foi fixado um preço base, nos termos do art. 47.º do CCP. Compete, não obstante e nos termos do artigo 71.º do CCP, ao Júri do Procedimento o dever de excluir propostas de preço anormalmente baixo relativamente ao qual não tenha sido prestada e aceite justificação. Face às justificações apresentadas pelo concorrente A………. quanto ao preço da sua proposta, o Júri do Procedimento concluiu pela sua insuficiência tendo decidido pela sua rejeição. Rejeição essa que se encontra devidamente fundamentada como decorre do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo. Relativamente aos demais concorrentes, cujas propostas foram aceites, procedeu-se à respetiva ordenação de acordo com o critério de adjudicação proposto (preço mais baixo) Pelo que não se vislumbra como se pode concluir, como o faz o concorrente, que desta atuação do Júri do Procedimento resulte qualquer “fixação do preço de venda do serviço de segurança privada”. 9. O segundo ponto assenta, em primeiro lugar, na constatação efetuada pelo concorrente de que os referidos “custos mínimos” constam da recomendação ACT, recomendação essa que não tem força jurídica pelo que a mesma “não vincula ninguém”; Sendo certo que as recomendações da ACT constituem-se como meras diretrizes ou princípios programáticos sem verdadeiro carácter normativo, não deixa de ser igualmente verdade que as mesmas refletem, necessariamente, o espírito da legislação aplicável constituindo-se, nesse sentido, como um meio legítimo do qual o Júri do Procedimento se socorreu para
formar a sua convicção. Importa, contudo, esclarecer que a decisão do Júri do Procedimento não se baseou, ao contrário do que resulta da argumentação agora apresentada pelo concorrente, unicamente na recomendação em causa. Como se referiu em sede do Relatório Preliminar “(...) a proposta agora apresentada não observa os custos mínimos recomendados pela Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT) e necessários ao cumprimento das prestações que estão associadas à execução do contrato e ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares” (sublinhado nosso). Donde resulta que aquilo que o concorrente designa como “custos mínimos” nada mais são do que os custos legalmente exigíveis face às “obrigações legais e regulamentares”, aplicáveis àquele setor de atividade. Refira-se, do mesmo modo, que em nenhum ponto do mesmo relatório preliminar o Júri do Procedimento estabeleceu qualquer presunção no sentido de que “a oferta de preço inferior ao fixado implica a violação da lei, designadamente da legislação laboral, fiscal e da segurança social.” Até porque o único “preço fixado” foi, como já anteriormente referido, o “preço-base” nos termos do art. 47.º do CCP. Como decorre do referido pelo concorrente a páginas 17 da sua pronúncia “(...) o preço proposto pela A…………, S.A., considerou os custos diretos do trabalho (...) ponderados em função de medidas de apoio à contratação de trabalhadores desempregados jovens e de longa duração que afetará à prestação dos serviços em caso de adjudicação”. Concluindo, nesse sentido, não estar “em causa o não cumprimento pela A……….. dos encargos legais, simplesmente estes mostram-se diminuídos em função de benefícios também legais”. Donde resulta que, em caso da não concessão dos referidos benefícios, não se verifica a correspondente redução dos encargos legais aplicáveis. Situação esta que não se encontra refletida nos preços apresentados pelo concorrente em sede da sua proposta. 10. Vem, por último, o concorrente defender que a “imposição de preços mínimos” “Interfere de forma inadmissível na liberdade de iniciativa económica privada, na sua vertente de liberdade de organização, gestão e atividade da empresa, porque inculca a obrigatoriedade de imputação de determinado tipo de custos no preço a propor em cada concurso.” Sobre esta matéria reitera-se aqui o exposto nos pontos anteriores, o qual que se reputa suficiente. (....) Conclusão:
Face ao exposto, propõe-se o seguinte: a) .... b) A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A……….. SA; c) A adjudicação à empresa E………….., S.A., dos serviços de vigilância humana e de ligação à central de receção e monitorização de alarmes em todo o território nacional, pelo valor de 7.050.159,15 EUR (...)” - cf. fls. 324 a 321 do processo administrativo apenso; M - Por despacho de 08.05.2014 do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros foi autorizado o proposto no Relatório Final precedente (ato impugnado) – cf. fls. 324 do processo administrativo apenso; N - No dia 15 de Maio de 2014, a ora Autora dirigiu ao Conselho de Ministros impugnação administrativa sob a forma de recurso hierárquico do despacho precedente, nos termos constantes de fls. 399 e segs. do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; O - Com data de 28.05.2014 foi emitido Parecer pelo Centro Jurídico da Presidência do Conselho de Ministros, onde concluiu: “(...) 39º Concluímos, assim, que a impugnação deduzida pela A………… deve ser indeferida. 40º Na medida em que o procedimento concursal foi decidido por Resolução do Conselho de Ministros, a decisão sobre a presente impugnação administrativa cabe ao Conselho de Ministros. 41º Assim, e tendo em conta o prazo fixado na lei para a decisão da impugnação que termina (...) tal decisão deverá ser tomada por S.ª Excelência o Senhor Primeiro-Ministro após deliberação favorável pelo Conselho de Ministros” - cf. fls. 508 a 519 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; P - Em 29 de Maio de 2014, foi Deliberado pelo Conselho de Ministros aprovar o Parecer precedente e as suas conclusões - cf. fls. 507 do processo administrativo apenso. * “III - O DIREITO 1. No âmbito do procedimento n.º 054AQ-SGPM/2013 para aquisição de Serviços Combinados de Vigilância e Segurança e de Ligação a Central e Monitorização de Alarmes a proposta apresentada pela aqui recorrida A…………, SA foi excluída ao abrigo do disposto na al. e) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, por ter sido considerado pelo Júri do concurso que se estava perante um preço “anormalmente baixo”, por inferior ao fixado no caderno de encargos e as justificações apresentadas não merecerem a aceitação da proposta.
A ora recorrida impugnou judicialmente essa decisão, tendo o TAF de Sintra julgado a ação procedente, anulado o ato de exclusão sindicado e determinado a repetição do procedimento concursal desde a fase do Relatório Preliminar. O TCAS negou provimento ao recurso interposto pela ora Recorrente e concedeu provimento ao recurso interposto pela ora Recorrida, e manteve a decisão que anulou o ato de exclusão revogando a sentença de 1.ª instância no segmento em que determinou o retomar do procedimento pré-contratual ordenando a baixa dos autos para fixação de uma indemnização. A questão que a Presidência do Conselho de Ministros aqui vem colocar é a bondade da decisão recorrida ao manter a decisão de anulação do ato de exclusão da proposta da ora Recorrida, ao abrigo das alíneas e) e f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. 2. Alega a recorrente que a decisão recorrida na apreciação que fez da justificação apresentada pela concorrente e da decisão de fundamentação do júri na exclusão da proposta, não tomou em consideração que a aceitação de incentivos financeiros futuros, incertos e hipotéticos equivale à aceitação de uma proposta sem justificação para a existência de um preço anormalmente baixo. Na verdade, não há, a seu ver, diferença entre não justificar uma tal proposta e justificar com incentivos financeiros em relação aos quais não há qualquer grau de certeza na sua obtenção. Conclui que o acórdão recorrido fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea e) do nº 2 do artº 70º do CCP já que impede a existência de propostas com preço anormalmente baixo por bastar como justificação para um preço anormalmente baixo a obtenção futura, incerta, hipotética, de determinados incentivos financeiros. E que desta forma também foi violada a alínea f) do nº 2 do mesmo artº 70º do CCP, disposição legal que impõe a exclusão de propostas em relação às quais se possa concluir que “... o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” por estar em causa a violação de normas legais e regulamentadas aplicáveis ao sector em causa, nomeadamente, quanto a custos obrigatórios do fator trabalho já que a proposta feita pela concorrente não cobre todos os custos salariais e sociais obrigatórios, se não obtiver os incentivos financeiros. Por sua vez a recorrida A……….. refere que não se pode dizer que exista o risco de incumprimento pelo adjudicatário das suas obrigações para com os trabalhadores, Segurança Social e Autoridade Tributária e Aduaneira com o argumento de que o apoio financeiro não se encontra ainda concedido e que, por isso, a sua proposta não deve ser excluída nos termos das alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP. Para tanto refere que assume o compromisso sério, firme e certo de afetar vigilantes ao abrigo de medidas de apoio à contratação, não estando formulada sob condição de as medidas de apoio à contratação serem concedidas, não tendo o preço proposto ficado sujeito a essa condição (cf. Acórdãos do STA de 07/01/2016, processo 01021/15, de 16/12/2015, processo 01047/15).
3. Vejamos, então se o ato do júri violou a alínea e) do nº2 do art. 70º do CCP, como entendeu a decisão recorrida. Resulta da alínea e) do n.º 2 do art. 70.º do CCP que constitui causa de exclusão as propostas que revelem um preço total anormalmente baixo, e cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados pelo júri nos termos do art. 71.º do CCP. Assim, sendo causa possível de exclusão, a apresentação de proposta cuja análise revele um preço total anormalmente baixo não é a mesma automaticamente excluída do concurso, mas apenas quando os esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou quando não tenham sido considerados pela entidade adjudicante como demonstrativos da credibilidade e congruência da proposta formulada. Pelo que a questão a conhecer é a de aferir se as justificações apresentadas pela A………… impunham que o júri as tivesse de aceitar e dessa forma admitir a proposta por ela apresentada ao invés de a excluir. Quanto a esta questão diz-se no acórdão recorrido: “(...) 2.6.7 É certo que, nos termos dos artigos 70º nº 2 alínea e) e 71º do CCP, cumpre ao concorrente justificar e, por conseguinte, demonstrar, perante a entidade adjudicante, o motivo pelo qual muito embora o preço apresentado se subsuma em situação de «preço anormalmente baixo» não haja motivos para que a sua proposta não seja admitida (e por conseguinte, submetida a comparação com as demais propostas). Mas se essa justificação é apresentada, e se, entre o demais, se baseia na invocação de que o preço (mais baixo) decorre designadamente dos custos (menores) com mão-de-obra, decorrente da contratação, a efetuar, de trabalhadores desempregados, com obtenção dos respetivos apoios financeiros legalmente previstos, e não do valor a pagar a título de salários e outros direitos aos trabalhadores, deve a mesma ser aceite. Quando muito só assim não seria se fosse de concluir de imediato que a concorrente não poderia preencher os requisitos legais para a obtenção dos referidos incentivos à contratação de trabalhadores desempregados, no sentido de que, nesse conspecto, a justificação do preço proposto era manifestamente infundada e descabida de suporte. O que não está demonstrado. Sendo certo que o controlo jurisdicional da decisão da entidade adjudicante, não está neste aspeto, impedido ou coartado. 2.6.8 Deste modo, e pelo exposto, não merecem acolhimento as conclusões 1ª a 15ª das alegações de recurso da autora A……….., SA. Razão pela qual tem que ser mantido o julgamento, feito na sentença recorrida, de invalidade do ato de exclusão da sua proposta, com fundamento da violação do artigo 70º nº 2 alínea e) do CCP.” João Amaral e Almeida, in “Estudos de Contratação Pública III” a pág. 89, define a proposta de preço anormalmente baixo “como sendo aquela que, apesar de satisfazer o interesse da entidade adjudicante em que a adjudicação seja feita ao preço mais baixo possível, provoca todavia um juízo de suspeita sobre se está ou não em condições de garantir a satisfação correcta e integral das prestações contratuais a cargo do adjudicatário, no tempo e no modo estabelecidos no caderno de encargos, oferecendo por isso o sério risco de causar graves danos ao interesse público inerente à execução do contrato. Trata-se de uma proposta que se revela afinal ser portadora, do ponto de vista económico-financeiro, de uma anomalia que a pode impedir de ser considerada séria ou congruente”.
A definição, em concreto e casuisticamente, do valor abaixo do qual o preço proposto é considerado anormalmente baixo, resulta de uma decisão no exercício de poder discricionário da entidade adjudicante resulta de uma decisão discricionária da entidade adjudicante, no exercício da margem de livre decisão da Administração, desde que não haja no bloco normativo em vigor qualquer restrição à mesma conformação do procedimento. O que resulta nomeadamente do art. 115º nº 3 do CCP quando dispõe que: “3 - O convite pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.” E, não se vislumbra que, no caso sub judice, a referida cláusula do convite ponha em causa o bloco normativo vigente assim como o princípio da concorrência. A este propósito extrai-se do acórdão deste STA 0328/17 de 12-07-2017: “(...) Ora, como vimos, são indicados no artigo 71º nº4 do CCP exemplos de justificações para o preço anormalmente baixo, sendo patente dessa exemplificação o carácter eminentemente técnico das justificações. E, naturalmente compete ao júri do concurso avaliar se a justificação invocada salvaguarda a razão de ser que esteve na base da criação da cláusula donde resulta que um determinado preço é anormalmente baixo. E, deve também ter-se presente no referido conhecimento que os esclarecimentos a que se alude no supra referido preceito não traduz uma enunciação taxativa dos critérios mas antes meramente exemplificativa, podendo ser considerados outros critérios que o júri do procedimento entenda dever aplicar, no âmbito do seu poder tecnicamente discricionário.” No caso sub judice estamos perante um preço anormalmente baixo fixado nas regras do concurso como o de cujo valor seja inferior a €7.067.042. A autora e aqui recorrida indicou como preço da sua proposta o valor de €6.932.863,20. O que significa que apresentou um preço anormalmente baixo e que, por isso, o artº 71º, nº 3 do CCP lhe impõe a obrigatoriedade de ser ouvida para poder apresentar as suas justificações para a apresentação de tal preço. O que ela fez invocando que teria custos com o pessoal afeto ao serviço em causa (serviço de segurança e vigilância) reduzido em 50%, já que iria concorrer aos incentivos financeiros previstos no Decreto-Lei nº 89/95, de 6/5 e na Portaria nº 106/2013, de 14/3 por preencher os requisitos para tal. As justificações apresentadas pela aqui recorrida para justificar o preço anormalmente baixo e relativamente à invocação dos incentivos (porque também invocou a comissão a pagar à ESPAP de 1 % e a margem comercial) foram:
“1) A A…………. viu já concedidos diversos incentivos previstos nos vários diplomas de Medidas de Apoio à contratação (Decreto-Lei 89/95, de 6 de Maio; Portaria 106/2013, de 14 de Março; e Portaria 204-A/13, de 18 de Junho), correspondentes a 204 pedidos que apresentou e foram deferidos (junte-se a título meramente exemplificativo 10 decisões de aprovação - Ver Anexo I). 2) A A……….. preenche todos os requisitos para beneficiar dos três incentivos legalmente previstos. 3) A decisão das entidades competentes (Instituto da Segurança Social e Instituto do Emprego e Formação Profissional) é totalmente vinculada. Em conclusão, tendo em conta que estas Medidas de Apoio à Contratação se enquadram no disposto da alínea e) do n.º 4 do Artigo 71 – “À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido” - apesar dos preços propostos se encontrarem abaixo do limiar de anomalia fixado na Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos do presente concurso, pode-se concluir que o preço proposto pela A……….. é sério, congruente e cumpridor, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável. Isto é, apesar de a sua proposta ser objetivamente anormalmente baixa, nada obstava a que fosse uma proposta credível suscetível de criar confiança relativamente à boa execução do contrato, e que não pusesse em causa os receios que estiveram na base da fixação do critério de preço anormalmente baixo. Por outro lado, na apreciação da justificação apresentada pelo concorrente quanto ao preço anormalmente baixo, como é entendimento jurisprudencial e doutrinário, o júri goza de uma discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente. Contudo, o júri entendeu como não justificado o preço proposto fundamentando seu entendimento nos termos seguintes: “(...) Refira-se que a atribuição das mencionadas medidas de apoio à governação não é automática, antes dependendo da verificação de que as entidades requerentes e os trabalhadores em causa respeitam as necessárias condições à sua concessão. Com efeito, e como reafirma o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 09.07.2003, aplicável, por identidade de razões, à situação em apreço, “A concessão de incentivos regulada no DL 89/95 depende da apresentação de uma candidatura, a qual, depois de analisada, será, ou não, deferida em função do cumprimento, ou incumprimento, dos requisitos legalmente exigidos. A concessão de tais incentivos não decorre, pois, ope legis”. E, conforme decorre da alínea e) do n.º 4 do artº 71.º do CCP, o concorrente tem de provar que o apoio financeiro efetivamente “lhe foi concedido”. Ora, na presente situação, e não obstante a documentação apresentada, a proposta apresentada pelo concorrente A……….. não provou que (1) contratou 20 trabalhadores para afetar à prestação dos serviços objeto do presente procedimento e (2) que, em virtude dessa contratação, lhe foram efetivamente atribuídos os apoios previstos no Decreto-Lei n.º 89/95 e na Portaria n.º 106/2013.
Pelo contrário: dos documentos apresentados pela concorrente A……….., resulta claro que o apoio pela mesma invocado na “Nota Suplementar” ainda não se encontra efetivamente concedido. (...)” Ou seja, o júri excluiu a proposta da A……….. porque entendeu que a justificação dela (para o preço anormalmente baixo) não cabia na alínea onde se prevê «a possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado», pois essa alínea só seria utilizável se o auxílio já estivesse «concedido». O júri não disse que não estava perante uma situação que não era a de um concreto auxílio do Estado, mas antes que este preceito (art. 71 nº 4 do CCP) ao abrigo da invocação da A……….. exige que o auxílio já esteja adquirido (ou «concedido»). Ora, essa interpretação da alínea mostra-se desacertada, pois exige que já esteja adquirido (ou «concedido») o que é, segundo a norma, meramente possível. O júri ao emitir o ato de exclusão por considerar que a justificação da A………… não se enquadrava numa concreta previsão típica do CCP invocada errou de direito na interpretação que fez do preceito acabando por não exercer o seu poder tecnicamente discricionário – em que avaliaria se era, ou não, provável que a A……….. beneficiasse do «auxílio de Estado», ou outro, de modo a justificar o preço. Ou seja, não fundou a exclusão da proposta da A………… no facto do «auxílio de Estado» ser hipotético ou incerto, mas antes disse que a justificação só poderia ser ponderada – à luz da alínea – se o auxílio já estivesse «concedido». Portanto, mesmo que a concessão futura dele fosse certa ou provável, o júri decidiria na mesma – pois nada fora, entretanto, «concedido» à A………… relativamente ao concurso dos autos. Sendo assim, a posição assumida nos autos pela PCM – onde defende a legalidade do ato de exclusão tendo em conta o poder discricionário do júri e a natureza hipotética e incerta do «auxílio» – não condiz com os fundamentos do ato do júri nem com os poderes por ele aí exercidos, pelo que a PCM, ao defender-se com substituição de motivos isso implica que a defesa, não tendo correspondência no ato, é impotente para o defender. Ou seja, entendeu que não foi provada a contratação de 20 trabalhadores e não ocorreu a efetiva concessão dos incentivos, o que se impunha, e daí que não tenha tomado conhecimento sobre os argumentos invocados e nomeadamente se deles resulta uma hipotética ou certa concessão dos incentivos em causa. O que constitui erro sobre os pressupostos de direito. 5. Vem o aqui recorrente invocar que a decisão recorrida erra ao considerar que o júri violou a al. f) do nº 2 do art. 70º do CCP por não estar em causa qualquer violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis. A este propósito diz-se na decisão recorrida:
“2.6.7 E também não procede o recurso no que respeita à invocação, feita pela entidade demandada recorrente nas conclusões 16ª a 19ª das suas alegações de recurso, no sentido de que a sentença recorrida fez uma errónea interpretação e aplicação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP. 2.6.8 Com efeito, a exclusão da proposta com fundamento de que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis a que alude a alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP, designadamente as atinentes aos encargos com os trabalhadores, em especial quanto ao valor remuneratório, não pode aqui funcionar. Tal como em situações semelhantes foi, designadamente, decidido nos acórdãos do STA de 03-12-2015, Proc. nº 0657/15; de 16-12-2015, Proc. nº 01047/15 e de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, já supra referidos. Acompanhamos aqui, tal como aliás o fez a sentença recorrida, a fundamentação vertida no Acórdão do STA de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15 ...” Ora, e independentemente do júri não ter invocado expressamente como fundamento para a exclusão da aqui recorrida a violação deste preceito mas apenas a alínea e) do nº 2 do art. 70º, nº 2, al. b) aplicável ex vi a alínea o) do nº 2 do artigo 146º do CCP, o que é certo é que nas suas considerações refere que “Sendo certo que as recomendações da ACT constituem-se como meras diretrizes ou princípios programáticos sem verdadeiro carácter normativo, não deixa de ser igualmente verdade que as mesmas refletem, necessariamente, o espírito da legislação aplicável constituindo-se, nesse sentido, como um meio legítimo do qual o Júri do Procedimento se socorreu para formar a sua convicção. Importa, contudo, esclarecer que a decisão do Júri do Procedimento não se baseou, ao contrário do que resulta da argumentação agora apresentada pelo concorrente, unicamente na recomendação em causa.” O que indicia com o “unicamente” que esta também será uma causa. E, sendo assim, e entendendo-se que apesar de não expressa, esta também foi uma causa da exclusão, nada a apontar à bondade da argumentação perfilhada, em consonância com o entendimento este STA em inúmeros processos nomeadamente o Acórdão do STA de 07-01-2016, Proc. nº 01021/15, donde se extrai: “Então vejamos. Dispõe o art. 70º nº 2 al. f) do GGP aqui em causa que “... excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”. O que significa que o que cumpre aferir é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais. Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.
Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada. Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta. Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado. Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas. O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP). Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor. Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais. Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da A………… incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor. Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento. Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida.” Sendo assim, nada a censurar às instâncias que entenderam que não podia o júri excluir a candidatura da autora, a A……….., com fundamento na referida al.f) do art. 70º nº 2 do CCP.
6. Padecendo o ato de exclusão de vício de violação de lei, a sua anulação afeta os atos posteriores do concurso. A decisão recorrida entendeu que: “3.2.9 Se o circunstancialismo implica estarmos perante uma única solução legal possível, a de que o contrato deveria ter sido adjudicado à autora, cuja proposta, ilegalmente excluída, apresentava o preço mais baixo, o Tribunal devia ter determinado, à luz do disposto no artigo 71º nº 2 do CPTA, como conteúdo do ato a praticar precisamente a admissão da proposta da autora, e consequente adjudicação do contrato, por ser a que apresentava o preço mais baixo. 3.2.10 Sucede que não é já possível, porque a exclusão da proposta da autora e a adjudicação do contrato à contra-interessada não terem sido sustadas nos seus efeitos, conceder a plena satisfação da pretensão da autora, não podendo já a entidade demandada ser condenada a adjudicar-lhe o contrato. Importando, por essa razão, fazer uso do mecanismo previsto no artigo 45º do CPTA, aplicável aos processos de contencioso pré-contratual, ex vi do artigo 102º nº 5 do mesmo Código. É que o contrato a celebrar, objeto do procedimento em causa, independentemente da data da sua celebração e da data efetiva do seu início, haveria de cessar forçosamente em 31/12/2015. É o que resulta do previsto na Cláusula 4ª – “Duração dos contratos” do Caderno de Encargos do Acordo-quadro ao abrigo do qual haveria de ser celebrado (vide Doc. nº 2 junto com a PI) nos termos do qual “a duração dos contratos das prestações de serviços a celebrar com cada entidade depende da respetiva data de outorga, a qual funcionará como data da entrada em vigor do contrato” (nº 1), mas “independentemente da data efetiva de início de cada prestação, a cessação de todos os contratos ocorrerá, em simultâneo, a 31 de Dezembro de 2015” (nº 2). 3.2.11 Feita esta constatação, de que a proposta da autora foi ilegalmente excluída e que sendo a sua proposta aquela que devia ter sido graduada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, que era o do preço mais baixo, que a mesma apresentava, e por conseguinte, devia ter sido com ela celebrado o respetivo contrato, mas não sendo já possível condenar a entidade demandada a celebrá-lo, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, não podendo, assim, conceder-se integral satisfação à pretensão formulada pela autora, resta o recurso ao mecanismo indemnizatório, com a modificação objetiva da instância nos termos previsto no artigo 45º do CPTA. E é desse mecanismo que se impõe lançar mão (vide, entre outros, os acórdãos do STA de 04-12-2012, Proc. 0992/12; de 08-09-2016, Proc. nº 0568/16 e de 20-06-2017, Proc. 0326/17).” Mas, não nos parece que possa ser assim e que se possa chamar à colação o art. 45º do CPTA já que o mesmo pressupõe que tenha ocorrido a satisfação de todos os pedidos formulados pelo autor, o que não acontece no caso sub judice. Na verdade, os pedidos formulados pela autora e aqui recorrida são:
“a) Ser anulado o despacho do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros que excluiu a proposta da Autora e que adjudicou à E…………. os serviços objecto do procedimento n.º 05AQ-SGPCM/2013 b) Ser a Entidade Demandada condenada a admitir a proposta da Autora e, consequentemente, o adjudicar à Autora os serviços objecto do identificado procedimento celebrando com ela o contrato correspondente c) Ser a Entidade Demandada condenada a abster-se de celebrar o contrato com a E…………. ou, caso o mesmo venha a ser celebrado, ser o mesmo anulado Para tanto, deverá ser citado, para contestar, querendo, a presente acção, o Conselho de Ministros e a Contra-Interessada E………….. Mais requer que seja apensada à presente acção a providência cautelar que sob o número 618/14 corre termos no presente Tribunal.” Ora, se o primeiro pedido obteve provimento já os segundos e terceiros não o obtêm. É que, não obstante estarmos perante um erro de direito tal erro levou a que o júri não se chegasse a pronunciar sobre as concretas justificações invocadas pela A……….. Na verdade, o júri sentiu-se (por razões jurídicas) vinculado a negar a justificação e a excluir a proposta sem se ater sobre os concretos fundamentos invocados. Como as razões dessa pretensa vinculação não existiam deve dar-se ao júri a oportunidade de se pronunciar sobre as justificações exercendo a discricionariedade que detém, o que tanto pode trazer a renovação do ato de exclusão – mediante um ato substitutivo do ilegal e dotado de efeitos retroativos (art. 173º, n.º 2, do CPTA) como a aceitação da proposta da A……….. e, dessa forma, e as inerentes repercussões na graduação dos candidatos. Portanto nunca poderia condenar-se a entidade demandada a admitir a proposta da autora e, consequentemente, o adjudicar-lhe os serviços objeto do identificado procedimento celebrando com ela o contrato correspondente. Pelo que, apesar de já ter decorrido o prazo do contrato, e de ser impossível refazer o concurso em termos de colocar a A……….. em 1.º lugar, o que é certo é que não resulta dos autos que a A………… teria direito, sem mais, a ver a sua proposta admitida e a ser-lhe adjudicado o contrato. Antes, e como resulta do artigo 173º/1 do CPTA na redação aqui aplicável, um dos deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo é a eventual substituição do ato ilegal sem reincidir nas ilegalidades anteriormente detetadas pela sentença anulatória, isto é, a renovação de um ato. Como se tem entendido na doutrina e jurisprudência tal acontecerá quando a anulação seja baseada, não em vícios de violação de lei (vícios internos, i.e., seus pressupostos de facto ou de direito), mas em vícios de forma (vícios externos), como é o caso da falta de audiência prévia ou da falta de fundamentação (ver neste sentido os Acs. do STA de 23-10-2012, Proc. nº 0262/12 e de 13-11-2007, Proc. nº 341-A/03 entre outros).
No caso sub judice estamos perante um julgado anulatório que assentou num vício de erro de direito. Mas, desse erro de direito não resulta o pedido formulado pela autora de ver aceite a sua proposta. Antes sendo possível que o júri, em execução do julgado anulatório, reaprecie a justificação da A………… (para o seu preço anormalmente baixo) – de modo a renovar a exclusão, com outros fundamentos. Em suma, em sede de execução do julgado anulatório pode o júri vir a concluir que a justificação da A……….. era satisfatória e então entrar-se numa causa legítima de inexecução e passar-se-á ao plano indemnizatório. Se o júri vier a aceitar a justificação da A……….., entrar-se da mesma forma numa causa legítima de inexecução mas a nível de plano indemnizatório a A………. já poderá obter uma indemnização suscetível de corresponder ao eventual direito à adjudicação. 7. Embora por diferentes razões, será de confirmar o acórdão recorrido no ponto em que considerou ilegal o ato de exclusão da proposta da A………... Contudo a decisão recorrida terá de ser revogada quanto à solução indemnizatória, visto ser ainda possível que o júri supere o seu ato ilegal mediante a emissão de um outro, de cariz discricionário e com o mesmo sentido decisório. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em: a) conceder parcial provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida na parte em que determina o recurso ao mecanismo indemnizatório previsto no artigo 45º do CPTA. b) negar provimento ao recurso no restante com a presente fundamentação. Custas pela recorrente neste STA e nas instâncias em 2/3 e em 1/3 pela recorrida. Lisboa, 7 de Junho de 2018. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (vencido, não acompanhando a fundamentação quanto ao ponto 5 – dado tal preceito não ter sido fundamento de exclusão da proposta – e quanto aos pontos 6 e 7 – visto entender que, no caso, estamos perante situação de impossibilidade fáctica e jurídica enquadrada ou abrangida pelo artº 45º do CPTA, em conjugação com o artº 102º, nº 5 do mesmo Código, sendo, nessa sede, que se imporia aferir e decidir dos pressupostos da reparação indemnizatória ou, então, no quadro de ação administrativa instaurada nos termos do nº 5 do artº. 45º do CPTA e haja em sede modificação objetiva nos termos dos nºs. 2, 3 e 4 do artº.45º e 45º-A do CPTA na redação do DL nº 214-G /2015. Nessa medida, confirmaria nos termos expostos o acórdão recorrido).