Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO 1.1. S., S.A., devidamente identificada nos autos, vem recorrer do Despacho proferido no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra em 13.01.2021, pelo qual foi indeferida a produção da prova testemunhal, por manifesta desnecessidade. 1.2. A Recorrente S., S.A. terminou as respetivas alegações formulando as seguintes conclusões: «1. A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 13º, nº1, 114º, 115º, 118º, todos do CPPT, artigo 74º, nº 1 da LGT, artigo 3º do CPC e artigo 20º, nºs 1 e 2 da CRP. 2. Ao juiz cabe o poder de dirigir o processo e o poder de ordenar as diligências necessárias para a descoberta da verdade. 3. No processo de impugnação são admissíveis os meios gerais de prova, neles se incluindo a prova testemunhal, a qual deve ser produzida em audiência contraditória. 4. A impugnante alega na petição factos cuja prova depende da produção de prova testemunhal, em particular, os factos alegados nos artigos 16 a 20, 22 a 27, 39, 40, 45 a 50, 53, 65 a 72 da petição. 5. Sobre a impugnante recai o ónus da prova dos factos constitutivos do direito que invoca, sendo a inquirição das testemunhas por si arroladas indispensável ao cabal desempenho do referido ónus da prova. 6. A decisão de dispensa de produção de prova testemunhal, é uma decisão relevante, pois pode influir decisivamente na decisão da causa. 7. A não admissão da prova testemunhal constitui uma violação das garantias do direito a uma tutela jurisdicional efectiva, sendo, por isso, inconstitucional. 8. Se a Senhora Juíza que proferiu o despacho recorrido entendia que podia dispensar a produção de prova testemunhal porque o processo já continha todos os elementos necessários para decidir do mérito da impugnação deveria ter proferido a sentença e não o despacho recorrido. Termos em que Deve ser concedido provimento ao presente recurso e revogar-se o despacho recorrido, substituindo-se por outro que admita a prova testemunhal e ordene a produção de prova testemunhal, nomeadamente, a inquirição das testemunhas arroladas pela impugnante, com o que será feita
Jurisprudência
Processo 00455/18.7BECBR-S1
JUSTIÇA». 1.3. A Recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações. 1.4. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer com o seguinte teor: «S., S.A. vem interpor recurso interlocutório do despacho interlocutório da Mmª Juiz, de 1313/2021, que lhe indeferiu a produção de prova testemunhal. Alega, em resumo, que lhe foi negado o direito à produção de prova, ao ter sido dispensada a inquirição de testemunhas que arrolou e tal despacho deve ser revogado e substituído por outro que admita essa prova. Cremos que não lhe assiste razão. Citando, entre outros, o Ac. do TCAN de 17/12/2020, no processo, 00009/19.0BEVIS-S1, in www.dgsi.pt: I – A não abertura de um período de instrução, designadamente para inquirição de testemunhas, não é a mesma coisa que a rejeição de um meio de prova. II – Não estando em causa a rejeição de um meio de prova, o recurso do despacho que decide não realizar a inquirição de testemunhas, por o processo já conter todos os elementos necessários para decisão ou por ser a prova meramente documental, apenas pode ser interposto a final, nos termos do n.º 3 do artigo 644.º do CPC. III – Assim, não cabe apelação autónoma, ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 644.º do CPC, do despacho que dispensa a produção de prova testemunhal, por tal não corresponder à rejeição de um meio de prova. IV – Caso essa apelação autónoma tenha sido admitida pela 1.a instância, compete ao tribunal central administrativo, rejeitá-la, por inadmissibilidade da mesma nesta fase processual, devendo o interessado apresentar novo recurso a final, caso assim o entenda. Face ao exposto, o recurso, em nosso entender, deve ser rejeitado, por falta de pressupostos processuais para o efeito.».* Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657.º, n. 4, do CPC, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.* 2. QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir se o despacho em crise padece da ilegalidade que lhe vem apontada pela Recorrente, de erro nos seus pressupostos de facto e de direito. Primeiramente, porém, há que analisar se, conforme suscitou o DMMP, o dito despacho admite recurso autónomo ou se apenas é recorrível com o recurso da decisão final. 3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. DE FACTO Pese embora a decisão recorrida não tenha autonomizado a factualidade em que assentou, a mesma consta do seu teor que, de seguida, reproduzimos: «Redistribuídos os autos à presente signatária e compulsados os mesmos com a atenção que precede a efetiva marcação de diligência de inquirição de testemunhas, verifica-se que, notificada a Impugnante, por despacho de 20 de dezembro de 2018, para informar a matéria da petição inicial que pretende que sejam ouvidas as testemunhas por si indicadas, veio a mesma indicar os artigos 16 a 20, 22 a 27, 39, 40, 45 a 50, 53, 65 a 72 da sua petição inicial (cf. requerimento de fls. 176 do processo físico). Contudo, perscrutados tais artigos da petição inicial, apura-se que os mesmos ou se traduzem em alegações conclusivas ou são suscetíveis de prova documental, estando alguns, inclusivamente, apoiados devidamente nos autos por remissão para os respetivos documentos. Assim, resumindo-se o diferendo à análise da prova documental já presente nos autos, no processo administrativo tributário em apenso e a questões de Direito, indefere-se o pedido de produção de prova testemunhal por manifesta desnecessidade, nos termos do artigo 114.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (doravante CPPT).». 3.2. DE DIREITO Como se extrai da decisão recorrida, acabada de transcrever, a Meritíssima Juiz a quo considerou que o alegado nos artigos identificados pela ora Recorrente a fls. 176 do processo físico, “traduzem (…) alegações conclusivas ou são suscetíveis de prova documental, estando alguns, inclusivamente, apoiados devidamente nos autos por remissão para os respetivos documentos”. Por este motivo considerou desnecessária a prova testemunhal e, consequentemente, indeferiu o pedido da respetiva produção. O que temos no caso vertente não é, portanto, um mero despacho a julgar, genericamente, que «o processo já contém todos os elementos necessários para conhecer do pedido», nem desnecessária “a produção de prova”, testemunhal ou outra, ou a “abertura de uma fase de instrução”. Antes houve um expresso e claro indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal, com fundamento na sua manifesta desnecessidade. Nesta conformidade, o despacho em crise rejeitou expressa e inequivocamente um meio de prova – a testemunhal, oportunamente requerida pela Recorrente – pelo que admite recurso autónomo de apelação, nos termos do artigo 644.º, n.º 2, alínea d), do CPC, aqui aplicável ex vi do artigo 2.º, alínea e), do CPPT. Isto posto, avancemos na apreciação do recurso interposto pela Recorrente. Pese embora esta se haja atido a genéricas alegações de direito, sem concretizar os motivos pelos quais os indicados pontos da p.i. justificam a realização da prova testemunhal, quando, afinal, muitos deles já estão suportados em prova documental – razão que motivou o despacho em crise – o certo é que, da análise por nós efetuada, afigura-se
justificada a inquirição de testemunhas relativamente ao alegado nos pontos 16 a 20, 22, 27, 45, 46, 67 a 71 que passamos a transcrever: - 16.º A impugnante exerce a sua atividade na área da gestão de serviços de eficiência energética, caraterizando-se por ser uma empresa de serviços de energia. - 17º No âmbito da sua atividade celebrou com os seus clientes contratos de prestações de serviços energéticos, e não de locação ou qualquer venda diferida no tempo, de quaisquer equipamentos. A empresa, através destes contratos, propõe um negócio de partilha de poupança energética em clientes que têm fontes energéticas mais caras e ecologicamente menos limpas. - 18º No âmbito deste negócio, são feitos levantamentos e auditorias energéticas e estudos técnicos para verificar os equipamentos adequados a instalar e, proposta ao cliente, no final, uma solução energética onde este vai poupar, face ao que consome. - 19º A impugnante S. desenvolve uma solução de eficiência energética que permite fazer poupança dos custos energéticos., cabendo-lhe por isso, fazer o investimento em soluções e equipamentos técnicos adequados para garantir do lado da S. o êxito dessa solução de eficiência energética que permita fazer poupança dos custos energéticos. - 20º O que cabe ao cliente da S., é unicamente duas coisas: i) comprar durante o período contratual estabelecido para rentabilizar o investimento feito pela S., a energia à S. sob a forma de “pellets” e ii) garantir à S. os consumos mínimos definidos previamente. - 22º Por isso, na execução de tais contratos, é a impugnante que adquire por sua conta e risco os equipamentos para a produção de energia renovável, fornece todas as matérias-primas necessárias para a produção de energia e faz a manutenção dos equipamentos. - 27º Sendo a impugnante que abastece tais equipamentos com os meios necessários para a produção da energia térmica (pellets, incluindo o seu transporte), procede à sua manutenção e restantes serviços de assistência técnica, assume o risco de exploração em termos de seguros contra todos os riscos e responsabilidade civil de exploração dos equipamentos, por tudo isto, suporta e contabiliza todos os respetivos custos. - 45º Ou seja, a transmissão só eventualmente se verificará no fim de cada contrato, caso os clientes cumpram com os objetivos contratualizados. - 46º De outra forma, os equipamentos, porque propriedade da impugnante, serão por esta levantados fim do contrato, ser levantado pela S., caso não se tenham atingido os pressupostos contratuais, ou, eventualmente, no decorrer do contrato quando não se verificam o cumprimento dos pressupostos dos mesmos, nomeadamente os consumos mínimos, ou mesmo antes da sua entrada em funcionamento, quando não se verificam os pressupostos iniciais de rentabilidade para ambas as partes. - 67º Este “fee” de gestão resultou do trabalho de angariação de projetos de eficiência energética levada a cabo pela equipa de gestão composta pelos Engº Carlos Matos e pelo Engº João Salema enquanto funcionários da K. Lda.
- 68º Nos termos do acordo de investimento realizado pela O. e pelo FRC – Fundo Revitalizar Centro em 2014, na S., ora impugante, aquela sociedade K. Lda. tinha direito a um fee de gestão relativamente aos projetos de eficiência energética angariados, que se vencia quando os projetos angariados atingissem o valor de 1 milhão de euros. - 69º Em 2016, por razões que não importam ao caso concreto, a sociedade K. lda cede à sociedade A. Lda 5% da sua participação societária na sociedade S., ora impugnante. - 70º Em simultâneo foi revisto o acordo de investimento realizado pela O. e pelo FRC – Fundo Revitalizar Centro em 2014, tendo aquele direito ao fee de gestão sido cedido à A. Lda, e reduzido o valor para que o mesmo se vencesse. - 71º Por isso, em dezembro de 2016, tendo sido atingido o valor dos projetos de eficiência energética que dariam direito ao vencimento do fee de gestão, a A. Lda, já titular do referido direito, por força das alterações contratuais supra relatadas, emitiu a fatura identificada no artigo 70.º, sendo a referência “nov 14 – nov 2016” um erro descrita no descritivo da fatura Trata-se de factualidade que, por um lado, retrata a atividade da Recorrente e, por outro lado, a dinâmica de contratos por ela celebrados que, no todo ou em parte, não vemos espelhada nos documentos juntos a este apenso e, quando parcialmente o está, o depoimento das testemunhas certamente ajudará a enquadrar e melhor compreender o que deles consta. Tal é, só a título de exemplo, o caso do ponto 16, onde se refere que a Recorrente exerce “atividade na área da gestão de serviços de eficiência energética”, ao passo que no seu pacto social é indicado como objeto a “implementação e desenvolvimento de projetos de eficiência energética”; parece-nos que o alegado naquele ponto (que já é mais específico do que o objeto identificado no pacto social), pode ser melhor concretizado pela prova testemunhal, a qual é suscetível de contribuir para mais adequado esclarecimento da concreta atividade desenvolvida pela empresa Recorrente. Ademais, não temos para nós como certo que os factos ali alegados e não constantes de documentos já juntos possam constar de quaisquer outros documentos, daí que se nos afigure essencial para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa a inquirição de testemunhas. Assim, concluímos que a decisão recorrida enferma de erro de julgamento e violação do disposto no artigo 114.º do CPPT, devendo ser revogada. 4. DECISÃO Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida. Custas a cargo da Recorrida, que não incluem a taxa de justiça devida nesta sede, uma vez que não contra-alegou, nos termos do artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC.
Porto, 25 de novembro de 2021 Maria do Rosário Pais Tiago Afonso Lopes de Miranda Cristina da Nova