Processo 0448/12.8BEALM

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. Contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que julgou totalmente procedente a impugnação judicial deduzida por A…………, S.A., melhor identificada nos autos, e determinou a anulação da liquidação adicional de IRC n.º 2010 8310001949, relativa ao exercício de 2006, na parte correspondente às duas correções impugnadas, e a anulação dos juros compensatórios e moratórios decorrentes da emissão da liquidação, e ainda o pagamento à Impugnante da indemnização pelos custos suportados com a prestação da garantia indevida, interpuseram recurso a Impugnante e a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT).

1.2. A Recorrente A…………, S.A., concluiu do seguinte modo as suas alegações:

«A) A douta sentença cometeu, por mero lapso, falta de pronúncia ao não reconhecer o direito a juros indemnizatórios sobre o montante de imposto pago, desde a data do pagamento até à restituição e à taxa legal, como determina o artigo 43.º da Lei Geral Tributária, dado o notório erro imputável aos serviços, já reconhecido na sentença para efeitos de indemnização por garantia indevida, do qual resultou a cobrança adicional em causa.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve ser concedido provimento ao presente recurso, determinando-se o reconhecimento dos juros indemnizatórios pedidos, assim se fazendo, mais uma vez, serena, sã e objectiva justiça.»

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações pela AT.

1.4. A Recorrente AT concluiu do seguinte modo as suas alegações:

«I. A Impugnante veio deduzir impugnação judicial, por não se conformar com a ausência de normas fiscais nacionais de previsão, para eliminar a dupla tributação económica em relação à tributação dos lucros auferidos por uma sociedade com sede em Portugal das suas participadas com sede num Estado Terceiro defendendo a violação de liberdade de estabelecimento e da liberdade de circulação de capitais nos termos do art. 63, n.º 1 do TFUE;

II. A alegada ilegalidade incidiu sobre a tributação dos dividendos recebidos pela Impugnante derivados da participação detida na sociedade de B…………. com sede na República da Tunísia, por força da não aplicação àqueles dividendos as regras de eliminação de dupla tributação económica.

III. Invocando ainda a Impugnante a ilegalidade da correção respeitante à diferença de câmbios nos dividendos da B…………. e consequente aumento de derrama;

IV. Na sentença recorrida o tribunal ad quo decidiu que a não dedução integral dos dividendos obtidos pela Impugnante, na sequência da distribuição de dividendos da B…………., no ano de 2006, acarreta a violação dos artigos 63 e 65 do TFUE e do artigo 34 n.º 1 do Acordo celebrado entre a Comunidade Europeia e os seus membros e a República da Tunísia, no seguimento da interpretação que dada ao Acórdão do Tribunal de Justiça C-464/14 de 24 de novembro de 2016;

V. Decidiu ainda o Tribunal ad quo que o custo da diferença de câmbio nos dividendos recebidos da B…………. quer as resultantes dos lucros pré aquisição quer os posteriores são fiscalmente relevantes nos termos do disposto no artº 23 n.º 1 c) do CIRC, considerando procedentes as alegações da Impugnante também nesta questão;

VI. Sem quebra do merecido respeito, a douta sentença fez uma errada interpretação do regime jurídico aplicável, e abordando primeiramente a questão da correção relativa à eliminação da dupla tributação económica dos dividendos recebidos da B…………., cumpre reafirmar que:

VII. Apesar da douta decisão assentar no referido acórdão do Tribunal de Justiça n.º C-464/14, que aqui não se questiona, entende a recorrente, sem quebra do merecido respeito o Douto Tribunal não fez uma exata interpretação do mesmo.

VIII. O entendimento do Tribunal de Justiça, no acórdão referido, foi no sentido do Impugnante poder gozar do regime de eliminação da dupla tributação económica, relativamente a dividendos proveniente de Estados Terceiros, à semelhança do que sucederia se os lucros distribuídos tivessem origem em sociedades residentes em Portugal (ou noutro Estado-Membro da União Europeia).

IX. O fundamento para tal prende-se com o alcance da liberdade de circulação de capitais, a única liberdade que se aplica, também, a Estados Terceiros, sendo o seu conteúdo exatamente o mesmo quando estão em causa Estados-Membros e Estados Terceiros.

X. Reafirmando no seu parágrafo 65 e 66 que: “No caso vertente, decorre do artigo 46.º, n.º 1, alínea a), do CIRC que, quando tanto a sociedade distribuidora como a sociedade beneficiária são residentes em Portugal, é concedida a dedução integral dos dividendos da base tributável, no caso de a sociedade distribuidora estar sujeita a IRC ou ao imposto referido no artigo 7.º do CIRC. Ao abrigo do artigo 46.º, n.º 8, do CIRC, deve também estar preenchido o requisito relativo à sujeição da sociedade distribuidora a imposto, para que possa ser concedido o benefício da dedução parcial, quando os requisitos a que está sujeita a sociedade beneficiária, previstos no artigo 46.º, n.º 1, alíneas b) e c), do CIRC, não estiverem preenchidos.

Assim, pode considerar‑se que o benefício da dedução integral ou da dedução parcial, previstas, respetivamente, no n.º 1 e no n.º 8 do artigo 46.º do CIRC, depende do requisito relativo à sujeição da sociedade distribuidora a imposto, cujo preenchimento as autoridades fiscais devem estar em condições de poder verificar. (sublinhado nosso)

A este respeito, a Convenção Portugal‑Tunísia estipula, no seu artigo 25.º, com a epígrafe «Troca de informações», designadamente, que as autoridades competentes dos Estados Contratantes trocarão entre si as informações necessárias para aplicar as disposições desta Convenção ou as da legislação interna dos Estados Contratantes relativas aos impostos abrangidos por esta Convenção, entre os quais figura o IRC”.

XI. E é nesta parte que não se concorda com a interpretação feita pela Douta Sentença, pois na sequência o supracitado acórdão, foi nos presentes autos, promovido pelo Ministério Público a 12/04/2017 com o subsequente despacho judicial de 18/04/2017, que a Autoridade Tributária diligenciasse junto da República da Tunísia a obtenção de informação especificamente reportada ao facto gerador em causa: os dividendos.

XII. Na documentação junta aos autos com informação proveniente do Ministro das Finanças da República da Tunísia, lê-se logo a fls. 2 da mesma: “Por outro lado, os dividendos distribuídos pela “B………….” em relação ao ano de 2006, conforme mencionado na ata da Assembleia Geral Ordinária de 26 de abril de 2007, estão isentos de imposto. A partir de 1 de janeiro de 2014 a distribuição de dividendos passou a estar sujeita a um imposto retido na fonte de 5%, de acordo com o artigo 52.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Coletivas” (sublinhado nossos).

XIII. Segundo esta informação, os dividendos do ano de 2006 distribuídos pela sociedade “B…………., S.A.” estão isentos de imposto. Passando a respetiva distribuição a estar sujeita a um imposto retido na fonte de 5% somente a partir de 1 de janeiro de 2014.

XIV. E tal informação de todo foi ignorada pela Mm.ª Juíza a quo na fundamentação jurídica da sentença proferida, deixando com esta decisão os dividendos recebidos pela Impugnante sem qualquer tributação.

XV. A questão reside, essencialmente, em saber se perante os dividendos distribuídos se deve aplicar-se o regime de eliminação de dupla tributação contido no art.º 46º do CIRC, ou, pelo contrário, uma vez que existe prova nos autos de que os dividendos não foram tributados na República da Tunísia, ou seja, estiveram isentos de tributação, não se deve aplicar este regime porque não existiu dupla tributação económica dos dividendos.

XVI. Recorrendo à temática da hermenêutica jurídica salienta-se desde logo, à luz das normas atinentes à interpretação da lei, contidas no artigo 9.º do Código Civil, que na fixação do sentido e alcance de uma norma, a par da apreensão literal do texto, intervêm elementos lógicos de ordem sistemática, histórica e teleológica.

XVII. No referido art. 9 do CC o legislador consagra o elemento literal como ponto de partida da interpretação ao referir que “a interpretação deve reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo” (nº1), estabelecendo a função negativa ao afirmar que o intérprete não pode considerar aquele pensamento “que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal” (nº2) e reconhecendo uma função positiva, quando determina que o intérprete presumirá que o legislador “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (nº3).

XVIII. Mas além do elemento literal, o intérprete tem de se socorrer algumas vezes dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a lógica.

XIX. E nestes elementos lógicos agrupam-se em três categorias: a) elemento histórico que atende à história da lei (trabalhos preparatórios, elementos do preâmbulo) b) O elemento sistemático que indica que as leis se interpretam umas pelas outras porque a ordem jurídica forma um sistema e a norma deve ser tomada como parte de um todo, parte do sistema; c) O elemento racional ou teleológico que leva a atender-se ao fim ou objetivo que a norma visa realizar, ou seja, qual foi a sua razão de ser (ratio legis).

XX. Pela interpretação literal, pois é o primeiro estádio da interpretação de acordo com o art.º 9 CC resulta claro do texto da norma o que se pretende é a eliminação de uma dupla tributação económica.

XXI. Atendendo também ao elemento racional - à razão de ser da norma- resulta plena coincidência com a letra da lei, encontrando correspondência verbal desde logo na expressão usada na epígrafe da norma “Eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos”.

XXII. O propósito da norma é não tributar duplamente os dividendos distribuídos, assegurar que, em determinadas condições, os mesmos lucros – enquanto realidade económica – não sejam tributados mais do que uma vez.

XXIII. Assim, o requisito relativo à sujeição da sociedade distribuidora a imposto para o qual apontam quer o n.º 1, alínea a) quer o n.º 8 do artigo 46.º do CIRC (atualmente 51) tem de ser entendido como reportando-se aos lucros distribuídos (dividendos) cuja dupla tributação económica o legislador pretende evitar no artigo 46.º em causa, cuja epígrafe é, reafirmamos, “Eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos”.

XXIV. Atendendo ainda ao elemento interpretativo sistemático a sujeição a imposto pela sociedade mãe tem de se relacionar concretamente com os lucros distribuídos. Sob pena de entendimento diverso, levar a que, com a finalidade de evitar a dupla tributação, sejam deixados sem nenhuma tributação (ou com tributação apenas incidente sobre metade) rendimentos efetivos, sendo assim afrontados os princípios constitucionais da realização, da igualdade, da capacidade contributiva e da tributação segundo rendimentos reais, consignados nos artigos 104.º, n.º 2, 103.º, n.º 1 e 13.º, todos da Constituição da República Portuguesa.

XXV. O entendimento da douta sentença, ao desconsiderar estarem os dividendos em questão isentos de tributação, conduzirá a frequentes situações em que nenhuma tributação recaia sobre os lucros distribuídos ou em que apenas é considerada metade dos mesmos para efeitos de tributação. Como sucedeu de forma evidente no caso concreto.

XXVI. Em desrespeito, para além do mais, pelos aludidos princípios constitucionais.

XXVII. Com devido respeito pela douta sentença também não se concorda com o decidido quanto á questão da correção relativa à diferença de câmbio nos dividendos recebidos da “B………….., S.A.”.

XXVIII. Considerou a douta sentença que nos termos do art. 23 n.º c) do CIRC que os custos da diferença cambial, quer as resultantes dos lucros pré aquisição quer os posteriores são fiscalmente relevantes.

XXIX. No entanto, de acordo com o art.23 do CIRC esta perda cambial não se verificou, porque apenas decorre de (des)valorização de uma participação financeira que não corresponde à redução na detenção dessa participação.

XXX. Em 2006 a A………… contabilizou um direito a receber dividendos no montante de €9.951.420,79 (€8.137.890,85 referente a direitos de lucros pré aquisição – anteriores ao exercício de 2000- e €1.633.529,94 referentes a lucros do exercício de 2005), esta contabilização não influenciou o seu resultado fiscal, foi apenas uma operação contabilística.

XXXI. Já para o apuramento do lucro tributável foi considerado pela Impugnante foi o recebimento de lucros e dividendos no montante de €7.823.050,66 e uma perda no valor de €2.128.370,12 relativo ao saldo desfavorável de diferenças de câmbio.

XXXII. Ora, sendo estes €7.823.050,66 o valor efetivamente tributado, e não os €9.951.420,79, já se encontram aqui diminuídos os €2.128.370,13 que a Impugnante pretende que se considerem como gasto.

XXXIII. Para que €2.128.370,13 pudessem ser aceites como gasto nos termos do art.º 23 c) do CIRC o monte a considerar para efeitos de apuramento do lucro tributável teria de ser os €9.951.420,79 e não €7.823.050,66, como efetivamente foram.

XXXIV. A correção foi efetuada por se considerar que a perda contabilizada no valor €2.128.370,12 em diferenças de câmbio relativa a distribuição de dividendos não se encontra realizada para efeitos fiscais, nos termos do art.43 do CIRC.

XXXV. A diferença de câmbio contabilizada pela empresa está a reduzir o montante de dividendos recebidos pela sociedade B…………….. que estão incluídos no lucro tributável da Impugnante.

XXXVI. A consideração deste gasto de diferenças de câmbio para efeitos fiscais pressupunha que tivesse havido uma operação tributada de €9.951.420,79 e não de €7.823.050,66.

XXXVII. Assim, pela fundamentação supra exposta não se concorda com o decidido e com a respetiva fundamentação- ou ausência dela - na douta sentença, também no que respeita ao decidido na questão das diferenças de câmbio nos dividendos recebidos B……………...

XXXVIII. Pois não pode a Impugnante querer reconhecer uma perda de €2.128.370,13 referente as diferenças de câmbio sobre um potencial rendimento que não foi tributado.

XXXIX. Razão pela qual, também por aqui a mesma não se pode manter.

XL. Conclusão, ao não decidir pela manutenção do ato de liquidação adicional nos moldes em que o mesmo ocorreu, a douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 46 (atualmente 51) do CIRC, 13, 103 n.º 1 e 104 n.º 4 da CRP e art.º 23 CIRC.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue improcedente a presente Impugnação, tudo com as devidas e legais consequências.»

1.5. A A…………, S.A., contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

«A) Vêm as presentes contra-alegações de recurso apresentadas na sequência do recurso interposto pela Fazenda Pública da douta sentença da Meritíssima Juíza a quo que considerou integralmente procedente a impugnação apresentada pela ora Recorrida no processo de impugnação judicial do acto de liquidação adicional de IRC de 2006 e determinou a sua anulação;

B) Considerou o Tribunal Recorrido que assistia razão à ora Impugnante e que a não dedução integral dos dividendos obtidos, na sequência da distribuição de dividendos da B…………….., no ano de 2006, acarreta a violação dos artigos 63.º e 65.º do TFUE e do artigo 34.º, n.º 1, do Acordo celebrado entre a Comunidade Europeia e os seus membros e a República da Tunísia, no seguimento do Acórdão do Tribunal de Justiça no processo C- 464/14, de 24 de Novembro de 2016;

C) Decidiu igualmente o Tribunal Recorrido que a perda cambial na distribuição de dividendos foi indevidamente acrescida ao lucro tributável;

D) Quanto ao erro de julgamento sobre a primeira correcção, a Recorrente Fazenda Pública não impugna a decisão sobre a matéria de facto que foi fixada, designadamente a circunstância de a autoridade fiscal tunisina ter confirmado a sujeição a imposto sobre os lucros da sociedade que distribuiu os dividendos - B……………..;

E) Porém, a Fazenda Pública imputa erro de julgamento à sentença por entender que aquele facto não era o relevante para a questão decidenda, ou seja, o Tribunal a quo teria, alegadamente, errado ao interpretar o requisito de sujeição a imposto consagrado no Código do IRC;

F) Para a Fazenda Pública, o requisito de sujeição a imposto significa, não a sujeição a imposto da sociedade não residente em Portugal (i.e., residente na Tunísia) sobre os lucros depois distribuídos, mas sim a sujeição a imposto da própria sociedade accionista residente em Portugal sobre os dividendos auferidos da sua participada na Tunísia, o que não faz sentido algum pois dessa forma o preceito faria depender a não tributação em IRC dos dividendos… da tributação em IRC desses mesmos dividendos;

G) As conclusões de recurso incorrem em erro manifesto e é falso que a Meritíssima Juíza a quo tenha ignorado a informação prestada pelas autoridades tunisinas;

H) Bem pelo contrário, o Tribunal a quo deu como provada a sujeição a imposto dos lucros gerados na Tunísia, único facto com potencial relevância para a discussão dos autos, e não averiguou da sujeição a imposto estrangeiro sobre os dividendos por impertinente para a questão decidenda;

I) Aliás, cumpre sublinhar que administração tributária, no caso concreto, negou a dedução em virtude da proveniência dos dividendos de um Estado terceiro, e não por falta de sujeição a imposto da sociedade participada ou dificuldade de a comprovar;

J) Nunca seria por decorrência da jurisprudência comunitária que passaria a ser permitido a um acto tributário impugnado ser dotado de fundamentação a posteriori, razão pela qual, no caso em juízo e num contencioso de anulação, não caberia sequer escrutinar temas relacionados com a sujeição a imposto da sociedade na Tunísia e com a possibilidade ou não de obter tal informação junto do país terceiro;

K) Ainda assim, uma vez que foram feitas tais averiguações, por excesso, e se veio confirmar em definitivo a sujeição a imposto e até tributação efectiva dos lucros da sociedade tunisina, não podia o Tribunal a quo ter decidido de forma diferente, impondo-se a anulação do acto tributário ilegal;

L) Chamar agora à colação a ausência de dupla tributação jurídica (isenção de imposto estrangeiro sobre os próprios dividendos) quando o que está em causa é uma questão de dupla tributação económica, além de inoportuno, é inconsequente;

M) A circunstância de os dividendos não serem sujeitos a retenção na fonte, na Tunísia, à data dos factos, é irrelevante, uma vez que estamos a tratar da dupla tributação económica e não de dupla tributação jurídica internacional;

N) Quanto à correcção referente à dedutibilidade das perdas cambiais, ao contrário do que parece entender a Recorrente, nenhuma norma do Código do IRC impunha uma correcção extra-contabilística;

O) A efectividade das perdas cambiais resulta da factualidade dada como provada, sendo assente que a Recorrida incorreu numa perda cambial de € 2.060.773,09 com a desvalorização cambial dos lucros pré-aquisição, desde a data de aquisição até ao recebimento, e numa perda cambial de € 67.599,00 com a desvalorização cambial dos restantes lucros distribuídos, desde final do exercício de 2005 até ao recebimento em 2006;

P) A douta sentença confirmou a dedutibilidade das perdas cambiais ao abrigo do disposto no artigo 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do IRC;

Q) A Fazenda Pública discorda da sentença e afirma que não são aceites fiscalmente diferenças de câmbio sobre um rendimento que não foi tributado, além de entender que a perda cambial não se verificou e apenas decorre de uma (des)valorização de uma participação financeira que não corresponde à redução na detenção dessa participação;

R) Relativamente à não tributação dos dividendos como constituindo um óbice à dedutibilidade das perdas cambiais, tal conclusão de recurso deve improceder porque (i) não consubstancia o fundamento em que se ancora a liquidação e (ii) não é questão tratada e decidida pela sentença recorrida;

S) Em todo o caso, mesmo que o montante de € 9.951.420,79 tivesse sido acrescido ao lucro tributável, como pretendido pela Fazenda Pública nas suas conclusões de recurso, manter-se-ia nos mesmo termos a relevação da perda cambial, em paralelo;

T) Já quanto à questão da falta de realização da perda que foi suscitada, designadamente, a respeito dos lucros pré-aquisição, também não assiste razão à Fazenda Pública;

U) Relativamente aos dividendos oriundos dos lucros de 2005, a invocação de que a perda mais não é que uma desvalorização potencial da participação financeira não encontra o mínimo amparo legal, pois é inequívoco que o activo relacionado com a diferença de câmbio é o direito a receber os dividendos e não a participação, pelo que, à data do recebimento, a variação cambial daqueles dividendos não mais é reversível;

V) Também em relação às perdas cambiais referentes aos lucros pré-aquisição é erróneo invocar que a perda em tudo se reconduz a mera desvalorização potencial do investimento;

W) O artigo 43.º do Código do IRC não tem de ser chamado à colação porquanto o gasto em causa foi relevado, não por tratar-se de uma menos-valia ao abrigo do correspondente regime, mas por ser uma perda cambial referente aos dividendos, dedutível;

X) O erro da administração tributária, que viciou de ilegalidade o acto tributário, reside em considerar que a situação sub judice tem semelhanças com a contabilização da equivalência patrimonial;

Y) A perda cambial dos dividendos recebidos é efectiva e não um mero ajustamento do valor pelo qual a participação na B…………….. está escriturada;

Z) Tendo-se provado que os dividendos são derivados de reservas existentes à data da aquisição da participada na Tunísia, tendo-se mostrado que tais dividendos escapam às disposições da Norma Contabilística e de Relato Financeiro n.º 13, em especial ao reconhecimento de rédito por via do MEP, e que as diferenças de câmbio apuradas no âmbito da conversão monetária se consideram realizadas e não potenciais à luz da normação contabilística aplicável, então, em face das normas do Código do IRC, terá de se concluir que a diferença de câmbio é fiscalmente relevante e deve ser aceite, não podendo o Tribunal convalidar a posição da administração tributária, de que o caso simplesmente se resumiria à aplicação fiscal do MEP;

AA) A desconformidade da interpretação do fisco português com o Direito Comunitário evidencia, por arrasto, que a única interpretação conforme da norma do artigo 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do IRC implica a realização e dedutibilidade da perda cambial em todos os casos (intra-comunitários e envolvendo países terceiros);

BB) Caso se suscitem ao Tribunal dúvidas acerca da incompatibilidade com o Direito Comunitário da não aceitação da dedutibilidade fiscal das perdas cambiais sofrida pela Impugnante, nos termos acima fundamentados, desde já se solicita o reenvio desta questão para decisão, a título prejudicial, do TJUE;

CC) Em suma, a tese da Fazenda Pública de que as perdas cambiais incorridas com a recepção dos dividendos são meramente potenciais não tem qualquer base legal e viola, de forma expressa, o artigo 23.º do Código do IRC, além das liberdades fundamentais de estabelecimento e de circulação de capitais, pelo que não podia ter sido outra a conclusão do Tribunal Recorrido, que bem andou ao anular a correcção promovida;

DD) O recurso ora interposto pela Fazenda Pública deverá ser julgado integralmente improcedente, por manifesta falta de fundamento legal.

Por todo o exposto, e o mais que o ilustrado juízo desse Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se a sentença recorrida, assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA!

1.6. A meritíssima Juíza do Tribunal a quo antes de determinar a remessa dos autos a este Tribunal, conhecendo da nulidade por omissão de pronúncia imputada à sentença pela Recorrente A…………, S.A., deu razão à parte e condenou a Autoridade Tributária ao pagamento de juros indemnizatórios à Impugnante, nos termos do artigo 43.º da Lei Geral Tributária (LGT), contados desde a data do pagamento da liquidação (em 19/12/2003), pelo valor de EUR 2.718.953,24, até à data do seu efetivo reembolso, computados à taxa de 4% sobre o valor do capital retido ilegalmente.

A Recorrente A…………, S.A., notificada do despacho de suprimento da nulidade da sentença, veio desistir do recurso por ter obtido o suprimento pretendido, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 617.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável por remissão do artigo 2.º, alínea e), do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). Assim, relativamente a este recurso, nada há a conhecer, sendo que o Tribunal a quo não deveria ter determinado a sua subida antes de decorrido o prazo previsto no n.º 3 do artigo 617.º do CPC.

1.7. A excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

Parecer do Mº Pº

1 – A…………, S.A. vem recorrer da douta sentença proferida nos autos, que julgou a presente impugnação procedente.

Alegou, para o efeito, nos termos conclusivos que constam de fls., entendendo que a decisão recorrida peca do vício de nulidade de omissão de pronúncia.

Porém, vem posteriormente desistir do recurso por, entretanto, ter sido reparado o vício invocado, que efectivamente ocorreu.

Assim sendo, por se mostrar legal e por quem de direito, deve ser julgada relevante a desistência com todas as consequências legais.

2 – A FAZENDA PÚBLICA vem também por sua vez recorrer da citada decisão por com ela se não conformar.

Alega, para o efeito nos termos conclusivos que decorrem de fls., e, em síntese de que a sentença sob recurso padece de erro de julgamento na interpretação e aplicação da lei, mostrando-se violados os preceitos legais previstos nos artigos 46º e 23º do CIRC, na redacção dada à data da ocorrência dos factos, e 13º; 103º, nº 1 e 104º, nº 4 da CRP.

Pede, a final, a improcedência da impugnação com a manutenção da liquidação adicional de IRC e Derrama do exercício de 2006.

3 – Houve contra-alegações pela recorrida A…………que pugna pela manutenção do julgado por não haver qualquer erro na interpretação e aplicação do direito.

4 – Da análise da matéria vertida nos autos, entendemos, que foi feita uma correcta análise da mesma e correcta foi a sua subsunção jurídica, não merecendo a douta sentença recorrida quaisquer reparos, sendo que se mostra bem fundamentada de facto e de direito, devidamente apoiada em jurisprudência pertinente, que cita a propósito.

Acompanha-se aqui, para todos os efeitos legais, a argumentação expandida no parecer do Mº Pº proferido na 1ª instância a que se adere sem reserva, bem como o tecido pela recorrida em sede de contra-alegações.

4 - Assim, entende-se que a douta sentença recorrida deve ser mantida na ordem jurídica por nenhum agravo lhe ter sido feito e, consequentemente, improceder o recurso.

2. Fundamentação de facto

Na sentença recorrida foi efetuado o seguinte julgamento da matéria de facto:

1. A A…………, S.A., com o NIPC ………., tem sede na Estrada ………, ………., 2900 – …….. Setúbal, desenvolve a actividade de Fabrico e Venda de Cimento e seus derivados – CAE 23510-R3, enquadrada em IRC, no Regime geral de Tributação de Rendimentos, é tributada pelo Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS) previsto no artigo 63.º do CIRC, sendo a sociedade dominante do respectivo grupo (cf. certidão permanente fls. 557 a 580 dos autos, relatório de inspecção constante a fls. 713 e seguintes dos autos).

2. Em 12/1/2000, a Impugnante adquiriu uma participação de 98,72% na B…………….., sociedade tunisina pelo valor de TDN 309.430.237,48, valor que engloba reservas distribuíveis a accionistas no valor de TDN 15.123.335,50, correspondente a EUR 11.952.512,20 (cf. Relatório de Inspecção Tributária de ora em diante designado abreviadamente de RIT, constante a fls. 810 a fls. 934 dos autos).

3. Dos TDN 15.123.335,50 disponíveis para distribuição no ano de 2000, foram entregues à Impugnante no exercício de 2006, TDN 10.524.503,35, que ao câmbio vigente em 12/1/2000, correspondiam a EUR 8.217.890,85 e ao câmbio vigente (1,682005) na data do recebimento (30/6/2006) corresponderam a EUR 6.257.117,76 (cf. RIT a fls. 810 a 934 dos autos).

4. Em 2006, a impugnante recebeu dividendos relativos ao lucro do exercício de 2005, no montante de TDN 2.633.903,68 que ao câmbio médio de 2005 (correspondente a 1,6124000) este valor corresponderia a EUR 1.633.529,94 e ao câmbio vigente a 30/6/2006 era de 1,6822005, pelo que o mesmo valor em TDN passou a corresponder a EUR 1.565.930,94 (cf. RIT a fls. 810 a 934 dos autos).

5. Em 28/12/2009, os Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Setúbal emitiu o Relatório de Inspecção realizado a coberto da Ordem de Serviço n.º OI200900093 de 2/2/2009, constante a fls. 810 a 934 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, procedimento externo de inspecção de âmbito parcial de IRC, realizado à Sociedade A…………, S.A., para o exercício de 2006, no qual foi apurado em síntese:

― (…)

Ml - 1.2. Dedução relativa à eliminação da dupla tributação económica dos dividendos recebidos da sociedade B…………….. - 7.823.050,66 Euro.

1. Descrição da operação

A sociedade A…………, S.A. considerou, incluído no valor deduzido na linha 232 do quadro 07 da sua declaração de rendimentos Mod. 22/ IRC, o montante de 7.823.050,66 Euro relativo à eliminação da dupla tributação económica de dividendos recebidos, no exercício de 2006, da sociedade - B…………….. " (B…..), sociedade esta residente na Tunísia.

O referido montante de 7.823.050,66 Euro encontra-se igualmente incluído no montante acrescido na Campo 225 (Outros acréscimos) do Quadro 07 da mesma declaração de rendimentos.

Por reunião da Assembleia-geral (AG) da B…………….. realizada em 2006-05- 16, foi deliberada a distribuição de dividendos aos accionistas no montante total de 13.329.346,117 Dinares Tunisinos (TND), dos quais 2.668.100,724 TND respeitavam a resultados do exercício de 2005 e 10.661.245,393 TND a outras reservas.

A A…………, S.A. participa na sociedade acima referida em cerca de 98,72%, pelo que, o valor atribuído à sociedade é 2.633.903,68 TND e 10.524.503,65 TND, respectivamente.

No dia 2006-05-31 foi registada na contabilidade da A…………, a atribuição destes lucros, tendo a sociedade movimentado as seguintes contas:

Débito: Terceiros a receber (lucros de 2005) 1.633.529,94 Euro

Débito: Terceiros a receber (reservas) 8.317.890,85 Euro

Crédito: Investimentos financeiros 9.951.420,79 Euro

A sociedade reconheceu o valor a receber conforme deliberação da AG a um - câmbio histórico‖ que corresponde:

- Para os lucros relativos ao exercício de 2005 ao ―câmbio médio utilizado na conversão, de Dinares tunisinos para Euros, da Demonstração dos Resultados da SCG do exercício de 2005, para efeitos da sua integração na consolidação do Grupo naquele exercício‖. O valor em Euro, ao câmbio TND/ Euro utilizado de 1,6124, ascende a 1.633.529,94 Euro.

- Relativamente às reservas atribuídas, a sociedade utilizou o câmbio de Dinares tunisinos para Euro reportado à data de aquisição da participação financeira na B…………….., 2000-01-12, tendo reconhecido o valor a receber de 8.317.890,85 Euro.

Assim, relativamente ao reconhecimento dos lucros atribuídos pela sua participada, a A…………registou o correspondente valor a receber de 9.951.420,79 Euro.

Na mesma data foi reconhecida uma diferença de câmbio potencial (desfavorável) no valor de 2.217.095,84 Euro relativa à diferença entre os valores acima obtidos e o valor dos dividendos atribuídos valorizados ao câmbio TND/Euro à data de 2006-05-31, tendo o sujeito passivo diminuído o valor a receber (inicialmente reconhecido na conta de terceiros) por contrapartida de custos financeiros (conta 68500001).

Na data do recebimento efectivo, ao câmbio TND/ Euro, os montantes de 2.633.903,68 TND e 10.524.503,35 TND de lucros do exercício de 2005 e de outras reservas, correspondem a 1.565.931,34 Euro e 6.257.119,32 Euro respectivamente, e totalizam o valor de 7.823.050,66 Euros, Valor efectivamente recebido, em 2006-06-30, de acordo com documentos bancários disponibilizados durante a acção inspectiva.

Decorrente do tratamento contabilístico - fiscal considerado pela empresa relativamente aos dividendos recebidos da sua participada B…………….. atrás indicados e que se resume ao reconhecimento no Resultado Líquido do Exercício de uma diferença cambial negativa de 2.128.370,13 Euro e do acréscimo na determinação do lucro tributável de 7.823.050,66 Euro, o saldo positivo que se encontra a influenciar o lucro tributável da sociedade relativamente a esta operação resultante do recebimento de dividendos de 2005 e de reservas é de apenas 5.694.680,53 Euro. No entanto a sociedade deduziu na linha 232 relativa à eliminação da dupla tributação económica dos dividendos recebidos o valor de 7.823.050,66 Euro.

Adicionalmente, a A…………, na determinação do imposto do exercício deduziu, a título de dupla tributação internacional, o valor de 1.173.457,60 Euro correspondente a 15% do valor recebido, por aplicação da alínea b) do nº 2 do artigo 83º do CIRC e do nº 2 do artigo 85º do mesmo Código. Note-se que caso fosse aplicável o regime de eliminação da dupla tributação económica previsto no artigo 46.º do CIRC, como considerou a empresa, não poderia deduzir qualquer valor a título de eliminação da dupla tributação internacional atendendo a que os rendimentos não estariam assim a ser incluídos na matéria colectável.

2. Dos Fundamentos apresentados pela sociedade, relativos à operação em análise.

No decorrer da presente acção de inspecção, a sociedade foi notificada em 5 de Junho de 2009, para:

a) Demonstrar a elegibilidade como custo fiscal do valor de 2.217 095,84 Euro relativo à diferença de câmbio negativa;

b) Demonstrar de que o valor de 7.823.050,66 Euro (dividendos recebidos da Tunísia) está incluído no LT da sociedade, tendo também em consideração a perda contabilizada no valor de 2.128.370,13 Euro;

c) Justificar a dedução efectuada ao abrigo do artigo 46º do CIRC, considerando que a sociedade que distribuí os dividendos é residente na Tunísia.

Relativamente à primeira questão vem a sociedade A………… alegar que as diferenças de câmbio contabilizadas são custos elegíveis por se enquadrarem no artigo 23º, nº 1, alínea c) do CIRC.

Indica ainda o tratamento contabilístico aplicado pela sociedade, estabelecido na IAS 21, parágrafo 48 e 49 publicada pelo Regulamento 1725/2003 da Comissão de 21 de Setembro de 2003, que adopta certas normas internacionais de contabilidade, nos termos do Regulamento (CE) nº 1606/2002 do Parlamento Europeu do Conselho.

Relativamente à segunda questão, o sujeito passivo comprova que o valor recebido se encontra acrescido na linha 225 do quadro 07 da declaração de rendimentos mod.22/ IRC, incluído no montante acrescido de 24.804.724,78 Euro, correspondente conforme indica na sua resposta -a lucros de exercícios anteriores de subsidiárias da A…………, em regra apropriados contabilisticamente no exercício da sua obtenção pelo método da equivalência patrimonial e que devem ser apenas tributados no exercício da sua distribuição aos accionistas, (...) ". Para o efeito apresentou cópias dos documentos bancários.

E relativamente à perda contabilizada como diferença de câmbio justifica que ― (...) está incluída no resultado líquido do exercício e não sendo devido qualquer ajustamento fiscal relativamente a ela está necessariamente incluída no lucro tributável."

Relativamente à terceira questão, a sociedade vem distinguir claramente duas situações.

Por um lado, o valor de reservas distribuídas relativamente a lucros gerados anteriormente à aquisição. Por outro, os lucros recebidos relativos ao (gerados no) exercício de 2005. Assim, vem o sujeito passivo argumentar o seguinte:

a) -No tocante ao montante de Euros 6.257.119,32, incluído no valor de Euros 7.823.050 inexiste qualquer ganho ou rendimento contabilístico e em consequência não há lucro tributável, não sendo pois este valor relevado como um rédito mas apenas uma redução do investimento efectuado na B…………….. potenciando mais-valias numa eventual futura alienação, conforme parágrafo 32 da IAS 18 (...)‖ (que reproduz)

b) No Código do IRC inexiste qualquer norma que faça divergir o tratamento fiscal do tratamento contabilístico determinado na IAS 18, referindo-se ao nº 1 do artigo 17º do mesmo Código.

c) Relativamente à parte dos lucros de 2005 recebidos, no valor de 1.565.931,34 Euro, ―aplica-se o disposto no artigo 46º do Código do IRC aos dividendos provenientes da Tunísia, nos exactos termos a que se aplicaria relativamente aos dividendos com origem em Portugal ou noutro Estado membro da União Europeia.‖

d) Considera o sujeito passivo que, -o artigo 8.º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, atribui relevância na ordem interna portuguesa, após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português, às normas constantes de Convenções Internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas."

e) Acrescenta que, -nos termos do artigo 56º do Tratado da União Europeia são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-membros e entre Estados-membros e países terceiros, (...)‖, e que,

f) "(...) em resultado do Acordo Euro-Mediterrânico que estabelece uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por uma lado, e a República da Tunísia, por outro (publicado no Jornal Oficial L97 de 30.03.1998], não é aplicável a partir de 1998 a -cláusula stand-still " constante do nº 1 do artigo 57º do Tratado da União Europeia‖

Concluindo, e conforme resposta à dita notificação, o defendido pelo sujeito passivo é que, a parte dos lucros distribuídos em 2006, no valor de 6.257.119,32 Euro e que foram gerados antes da aquisição da B…………….. não deverão influenciar o lucro tributável pois, considera, não dão origem a qualquer ganho ou rendimento contabilístico. À parte dos lucros recebidos, no valor de 1 595.931,34 Euro, dever-se-á aplicar o artigo 46º do CIRC em conformidade com a legislação comunitária.

Como suporte às suas alegações, remete para dois pareceres anexos à reclamação graciosa da autoliquidação do IRC de 2007, designadamente um da Professora Ana Paula Dourado e outro da Sociedade de Advogados Linklaters, dos quais se apresenta uma síntese dos considerandos aplicáveis aos lucros recebidos no exercício de 2006 em Anexo com o nº 2 (com 6

folhas).

Em suma, do defendido pelo sujeito passivo em resposta à notificação e da leitura dos pareceres indicados por este, resultam três níveis de argumentos que iremos analisar mais detalhadamente:

1. O valor de 6.257.119,32 Euro não deverá consubstanciar um rédito no apuramento do lucro tributável, de acordo com o parágrafo 32 da IAS 18, na medida em este valor corresponde a uma redução do investimento efectuado na B…………….. O sujeito passivo desqualifica assim os lucros recebidos, como dividendos sujeitos a tributação, os que foram gerados anteriormente à aquisição da sociedade distribuidora.

2. Ao recebimento dos dividendos em causa aplica-se o regime previsto na alínea b) do artigo 39º do EBF (actual 41º) e artigo 5º do DL nº 401/99, de 14 de Outubro.

3. Ao valor dos lucros recebidos dever-se-á aplicar o artigo 46º do CIRC, nos mesmos termos em que se aplicaria a dividendos de origem interna ou comunitária, na medida em que, a legislação doméstica viola o artigo 56º do Tratado da Comunidade Europeia, ao discriminar a tributação de dividendos de origem externa.

3. Apreciação doa argumentos apresentados pelo sujeito passivo

A A………… recebeu, no exercício de 2006, o montante total de 7.823.050,66 Euro, referente a lucros distribuídos pela sociedade sua participada na Tunísia B…………….., tendo acrescido, na linha 225 do quadro 07 da declaração de rendimentos o referido montante.

De acordo com informação fornecida, os lucros recebidos foram gerados: antes da aquisição desta sociedade, 6.257.119,32 Euro e no decorrer do exercício de 2005, 1.565.931,34 Euro.

A sociedade deduziu, na linha 232 a título de eliminação da dupla tributação económica o total do valor recebido, ainda que o lucro tributável apenas esteja influenciado positivamente pelo montante de 5.694.680,53 Euro.

i) Do argumento de que o recebimento de lucros gerados pró-aquisição de uma sociedade não consubstanciam um proveito tributável

Ora, de acordo com o artigo 17º, nº 1 do CIRC, -O lucro tributável das pessoas colectivas e outras entidades mencionadas na alínea a) do nº 1 do artigo 3º é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos deste Código" (sublinhado nosso).

Acolhe-se assim, no Código do IRC, o resultado contabilístico como ponto de partida para a determinação do lucro tributável. Nesse sentido, veja-se por exemplo o referido no parágrafo 10 do preâmbulo do Código do IRC: -Dado que a tributação incide sobre a realidade económica constituída pelo lucro, é natural que a contabilidade, como instrumento de medida e informação dessa realidade, desempenhe um papel essencial como suporte da determinação do lucro tributável.

As relações entre contabilidade e fiscalidade são, no entanto, um domínio que tem sido marcado por uma certa controvérsia e onde, por isso, são possíveis diferentes modelos de conceber essas relações. Afastadas uma separação absoluta ou uma identificação total, continua a privilegiar-se uma solução marcada pelo realismo e que, no essencial, consiste em fazer reportar, na origem, o lucro tributável ao resultado contabilístico ao qual se introduzem, extracontabilísticamente, as correcções - positivas ou negativas - enunciadas na lei para tomar em consideração os objectivos a condicionalismos próprios da fiscalidade." (sublinhado nosso).

Uma das correcções previstas no Código do IRC é a relativa à aplicação do método da equivalência patrimonial.

Dispõe assim o nº 7 do artigo 18º do CIRC que: -Os proveitos ou ganhos e os custos ou perdas, assim como quaisquer outras variações patrimoniais, relevados na contabilidade em consequência da utilização do método da equivalência patrimonial não concorrem para a determinação do lucro tributável, devendo ser considerados como proveitos ou ganhos para efeitos fiscais os lucros atribuídos no exercício em que se verifica o direito aos mesmos." (sublinhado nosso).

Desta forma, os proveitos (ou custos) registados na contabilidade e resultantes da apropriação dos resultados das sociedades filiais, bem como de outras variações nos respectivos capitais próprios, embora relevados na contabilidade não deverão concorrer para o cálculo do lucro tributável, É apenas no momento da atribuição aos sócios dos lucros que é relevado, extracontabilisticamente o ganho a considerar para efeitos fiscais.

Por outro lado, o Código do IRC não distingue no tratamento fiscal, os lucros recebidos gerados pré e após aquisição da participação na sociedade distribuidora. De facto, e face ao estabelecido no artigo 20º, nº 1, alínea c), -Consideram-se proveitos ou ganhos os derivados de operações de qualquer natureza, em consequência de uma acção normal ou ocasional, básica ou meramente acessória, designadamente os resultantes de: -Rendimentos de carácter financeiro, tais como, (...), dividendos (...)" (sublinhado nosso)

E embora venha o sujeito passivo desqualificar os rendimentos recebidos como dividendos sujeitos a tributação, tratam-se de facto de lucros, ainda que gerados anteriormente à aquisição da sociedade distribuidora, que deverão ser tributados nos termos do Código do IRC.

Conclui-se assim que, apesar de a determinação do lucro tributável ter por base o resultado contabilístico (apurado segundo as normas aplicáveis) introduz-lhe ajustamentos decorrentes da diferenciação entre conceitos contabilístico e conceitos fiscais ou quanto ao momento em que determinadas operações influenciam o resultado. Independentemente do momento em que os dividendos recebidos influenciam o resultado contabilístico, fiscalmente são reconhecidos no exercício da sua colocação à disposição pelo que, no caso em apreço, a totalidade dos resultados recebidos da B…………….., no valor de 7.823.050,66 Euro, constituem proveito tributável do exercício de 2006.

ii) Da pretensa aplicação a estes rendimentos do regime previsto na alínea b) do artigo 39º do EBF (actual 41º) e artigo 5º do DL nº 401/99, de 14 de Outubro

A argumentação do sujeito passivo relativa à aplicação ao, caso em análise, do regime previsto relativo à atribuição dos benefícios fiscais previstos no artigo 39º, nº 5 do EBF centra-se, numa primeira fase, conforme se verifica pela leitura do ponto 1 do parecer da Dr. Ana Paula Dourado, na definição da existência, ou não, de -discricionariedade por parte da DGCI na atribuição dos benefícios previstos na alínea b) do nº 5 do artigo 39º do EBF e artigo 5o do DL nº 401/99".

Para alicerçar a sua posição lança mão, no ponto 1.1 do parecer, de uma decisão do Tribunal Administrativo Fiscal (TAF) de Almada segundo a qual -verifica-se que o investimento efectuado pela impugnante respeitava os termos e condições definidos quer no artigo 39º do EBF quer no DL nº 401/99 relativamente aos benefícios fiscais neles consagrados, e que se traduz na dedução do crédito de imposto".

De seguida, enumera, no ponto 1.2 do parecer, os pressupostos para a atribuição dos benefícios fiscais do artigo 39º, nº 5 do EBF e artigos 4.º e 5.º do DL n.º 401/99.

Contudo, a autora não faz qualquer referência à premissa prévia que se encontra estabelecida no nº 4 daquele artigo 39º do EBF.

Ali se refere que -Os projectos de investimento directo efectuados por empresas portuguesas no estrangeiro, (...) podem beneficiar de incentivos fiscais, em regime contratual, com período de vigência até cinco anos, a conceder nos termos, condições de procedimentos a regular por decreto-lei (...) ", ou seja, a atribuição do benefício pressupõe, para além do preenchimento de determinados requisitos, a existência de um contrato que o concretize.

O Decreto-Lei 401/1999, de 14 de Outubro foi aprovado com o objetivo de regulamentar o regime dos benefícios fiscais estabelecidos nos nºs 4 a 7 do então artigo 49-A do EBF.

E o artigo 1.º do DL 401/1999, de 14 de Outubro, estabelece o âmbito do diploma, o qual visa regulamentar os benefícios fiscais contratuais, condicionados e temporários, susceptíveis de concessão ao abrigo do artigo 49-Aº, nº 4, do EBF.

O nº 6 do artigo 8.º do DL 401/1999 define que é à DGCI que compete emitir parecer quanto à matéria relativa a benefícios fiscais.

Acresce que, por força das disposições conjugadas dos nos 1 e 2 do artigo 9.º do mesmo diploma, a concessão dos benefícios fiscais é objecto de contrato, com período de vigência até cinco anos a contar do início da realização do projecto de investimento, e é aprovado através de Resolução do Conselho de Ministros.

Observe-se o fado de os contratos fiscais se encontrarem previstos no artigo 37º da LGT, estando, inclusive, esta matéria inserida no âmbito do princípio da colaboração previsto no artigo 59º do mesmo diploma.

Determina a alínea i) do n.º 3 daquele artigo que:

“A colaboração da administração tributária com os contribuintes compreende, designadamente:

(...)

i) A publicação, nos termos da lei, dos benefícios ou outras vantagens fiscais salvo quando a sua concessão não comporte qualquer margem de livre apreciação da administração tributária.".

A publicação dos benefícios ou outras vantagens fiscais previstos na alínea i) do nº 3 deste artigo 59º está regulamentada pela Lei nº 26/94, de 19 de Agosto, prevendo-se no artigo 1º. nº 2, alínea b) daquele diploma a publicação da -concessão por contrato ou acto administrativo de competência governamental de isenções e outros benefícios fiscais não automáticos cujo acto de reconhecimento implique uma margem de livre apreciação administrativa, não se restringindo à mera verificação objectiva dos pressupostos legais.

Verifica-se, pois, que ainda que haja que apurar se existe ou não uma margem de livre apreciação administrativa", ou seja, -discricionariedade por parte da DGCI na atribuição

dos benefícios previstos na alínea b) do nº 5 do artigo 39º do EBF e artigo 5.º do DL nº 401/99”, essa apreciação terá que ser feita tendo por base um contrato o que, no caso concreto, é indissociável do facto de o nº 4 do artigo 39º do EBF expressamente determinar que os projectos de investimento ali referidos -podem beneficiar de incentivos fiscais, em regime contratual‖.

Relativamente ao período temporal dos benefícios, a Professora no seu parecer vem defender que, a existir o contrato acima referido, e prevendo esse contrato o período mais amplo previsto na Lei de concessão de benefícios fiscais, esse período seria ainda alargado no caso de não existir distribuição de lucros num ou mais exercícios.

O artigo 5.º do Decreto-Lei nº 401/1999, previa que, a dedução prevista no então artigo 45º, nº 1 do CIRC era aplicável, durante o período contratual relativamente aos lucros distribuídos por filiais não residentes em território português ou em outro Estado membro da Comunidade Europeia, desde que esses lucros não fossem provenientes de resultados gerados anteriormente à aquisição. Por seu lado, o artigo relativo à eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos prevê a dedução, para efeitos de determinação do lucro tributável, dos rendimentos incluídos na base tributável de lucros distribuídos por sociedades detidas no mínimo em determinada percentagem pela receptora desses lucros.

Da conjugação das duas normas, o benefício previsto no artigo 5.º do referido Decreto-Lei aplicar-se-ia, se previsto no respectivo contrato, apenas a lucros recebidos e incluídos na base tributável durante o período contratual (com exclusão expressa para os que tivessem sido gerados anteriormente à aquisição).

Não nos parece assim, que, de acordo com o estipulado neste normativo, se pudesse estender este benefício a lucros recebidos posteriormente ao período contratual máximo previsto na lei, apenas pelo facto de existirem exercícios em que não foi deliberada essa distribuição aos sócios.

iii) Da aplicação a estes rendimentos do disposto no artigo 46º do CIRC por Imposição das normas comunitárias

Nesta fase, e depois de demonstrado que as reservas distribuídas se qualificam para efeitos fiscais como rendimentos sujeitos a tributação e que aos lucros recebidos no exercício de 2006 (reservas + resultado de 2005) não é aplicável o beneficio previsto na alínea b) do artigo 39º do EBF (actual 41º) e artigo 5º do DL nº 401/99, de 14 de Outubro, importa analisar se estes rendimentos poderão beneficiar do regime de eliminação da dupla tributação económica previsto CIRC.

No Código do IRC, o mecanismo previsto para eliminação da dupla tributação económica encontrava-se regulado pelo art. 46º do CIRC de onde ressaltam os seguintes pressupostos a verificar pelo beneficiário dos rendimentos:

-> A eliminação da dupla tributação económica processa-se na -determinação do lucro tributável das sociedades comerciais (...)," através da dedução dos rendimentos ―incluídos na base tributável, correspondentes a lucros distribuídos, desde que sejam verificados os seguintes requisitos:‖

-> ―A sociedade que distribui os lucros tenha sede ou direcção efectiva no mesmo território e esteja sujeita e não isenta de IRC ou esteja sujeita ao imposto referido no artigo 7 º (imposto especial sobre o jogo]‖ (cfr. al. a) do n.º 1 do art. 46 º CIRC);

-> ―A entidade beneficiária não seja abrangida pelo regime de transparência fiscal" (cfr. al. b) do n º 1 do art. 46 º CIRC);

-> ―A entidade beneficiária detenha directamente uma participação no capital da sociedade que distribui os lucros não inferior a 10% ou com valor de aquisição não inferior a €20.000.000 e esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da colocação á disposição dos lucros (...)‖ (cfr. al.c) do n.º 1 do art. 46.º do CIRC);

-> O n.º 5 do art. 46.º estende o disposto no seu n.º 1 -quando uma entidade residente em território português detenha uma participação, nos termos e condições aí referidos, em entidade residente noutro Estado Membro da União Europeia, desde que ambas as entidades preencham os requisitos estabelecidos no art. 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho‖.

Desde logo resulta que não estão preenchidos os requisitos para beneficiar da aplicação do artigo 46º do CIRC.

Ora, apresenta o sujeito passivo diversos argumentos relativos à eventual aplicabilidade do artigo 46º do CIRC aos dividendos e reservas (lucros) distribuídos pela sociedade B…………….. (residente na Tunísia).

Refira-se que, na página 63 do seu parecer, vem a Professora Ana Paula Dourado defender que o regime previsto no artigo 46º do CIRC se aplica a todos os dividendos distribuídos após 2000, -mesmo que provenham de lucros anteriores à aquisição‖.

Os argumentos apresentados baseiam-se na pretensa inconformidade do direito nacional com os artigos 56º a 58º do Tratado da Comunidade Europeia (TCE).

Assim, há que analisar se no caso em concreto, estamos perante uma restrição á livre circulação de capitais.

Está em causa o recebimento de dividendos provenientes de uma sociedade de direito tunisino, detida em cerca de 98,72% pela sociedade A…………, S.A.

Acresce que, e conforme acta de Assembleia Geral de 16-05-2006, que deliberou a distribuição dos dividendos em causa, presidiu aquela reunião o Sr. …………., que representa igualmente a sociedade A………… na referida Assembleia, e que nesta função exerce igualmente uma influência determinante sobre a direcção da empresa.

Resulta da jurisprudência (do TJCE) que, -quando a legislação de um Estado-Membro, em virtude do seu objecto, diz respeito a situações em que uma sociedade detém uma participação noutra sociedade que lhe permite exercer uma influência efectiva sobre as decisões desta e determinar as suas actividades, é à luz dos artigos do Tratado relativos à liberdade de estabelecimento e unicamente destes que a legislação em causa deve ser examinada." (sublinhado nosso)

"Em contrapartida, quando a participação do sócio no capital de uma sociedade não lhe permite exercer uma influência efectiva sobre as decisões desta sociedade nem determinar as suas actividades, só têm aplicação as disposições do artigo 56º CE."

Uma vez que se trata de uma participação que confere ao seu detentor uma influência certa sobre as decisões da sociedade e lhe permite determinar as respectivas actividades, as disposições aplicáveis do Tratado da CE são as relativas à liberdade de estabelecimento (acórdãos de 13 de Abril de 2000, Baars, C-251/98; de 21 de Novembro de 2002, X e Y, C-436/00 e de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, C- 196/04).19

Sublinhe-se que o capítulo do Tratado relativo à liberdade de estabelecimento não inclui nenhuma disposição que estenda o seu campo de aplicação às situações relativas ao estabelecimento num país terceiro de um nacional de um Estado membro.

Assim, e relativamente à eventual aplicação da cláusula de salvaguarda, invocada pelo sujeito passivo, esta não se destina a situações relativas à liberdade de estabelecimento. Veja-se por exemplo, no Acórdão de 13 de Março de 2007, Processo nº C-524/04, no qual e relativa à quarta questão, foi perguntado se -no caso de uma legislação (...) constituir uma restrição à livre circulação de capitais entre os Estados-Membros e os países terceiros, prevista no artigo 56º CE, se deve considerar que essa restrição existia em 31 de Dezembro de 1993, para efeitos da aplicação do artigo 57º CE, nº 1, CE‖. (...). O Tribunal decidiu que não deveria responder a esta questão na medida em que a legislação em causa no processo principal deve ser analisada à luz do artigo 43º CE, e não do artigo 56º CE.

Lembre-se que o sujeito passivo conclui, no parecer da Professora Ana Paula Dourado, que -(...) a partir do momento em que caduca o regime de eliminação de dupla tributação atribuído pelo art.º 5.º do DL nº 401/99, a legislação portuguesa viola o artigo 56º, estabelecendo um regime discriminatório para a sociedade tunisina, tendo em conta o artigo 46º do Código do IRC.‖ Ainda que se pudesse entender, e nesta fase não nos parece relevante essa discussão, que pela caducidade do regime previsto no DL 401/99, o Estado Português introduziu um regime menos favorável para lucros provenientes de países terceiros, esta referida restrição não se aplicaria ao caso em concreto.

É que estamos perante uma participação directa de cerca de 98,72% na sociedade filial, concluindo por isso que a sociedade A………… exerce uma influência significativa nas decisões da sociedade tunisina, pelo que, de acordo com jurisprudência assente, estamos perante outra liberdade fundamental: - A de estabelecimento.

E esta liberdade não é estendida a países terceiros.

No entanto, argumenta o sujeito passivo, com base no parecer elaborado pela sociedade de advogados Linklaters, o impacto da liberdade de circulação de capitais, quando estão envolvidos Estados terceiros não pode ser limitado quando estão em causa outras liberdades previstas no Tratado. Suporta esta sua alegação, com a doutrina constante dos parágrafos 165-173 do Acórdão de 12 de Dezembro de 2006, Processo C-446/04 - Test Claimants in the Fll Group Litigation.

No parágrafo 165 daquele acórdão, o Tribunal refere que pelo facto da questão em análise (quarta) -dizer respeito ao caso das sociedades estabelecidas em países terceiros, que consequentemente não são abrangidas pelo artigo 43º CE, relativo à liberdade de estabelecimento, e pela razão referida no n.º 38 do presente acórdão, coloca-se a questão de saber se medidas nacionais como as que estão em causa no processo principal também são contrárias ao artigo 56.º CE, relativo à livre circulação de capitais."

A razão apresentada no número acima referido, tem a ver com o facto de que -a natureza das participações de outras sociedades partes do referido litígio não foi evocada no Tribunal de Justiça.‘' Desta forma, o Tribunal não pode excluir que o litígio também se referisse à -situação de sociedades residentes que tenham recebido dividendos com base numa participação que não lhes confira uma influência certa sobre as decisões da sociedade que procede à distribuição (...). Assim, o Tribunal decidiu, e na falta desse elemento, também analisar a legislação em causa, à luz das disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais.

Na quarta questão, e conforme legislação em análise, numa distribuição em cadeia, os dividendos distribuídos aos accionistas das respectivas sociedades, eram tratados de forma diferente conforme fossem provenientes de dividendos de origem nacional ou de origem estrangeira - distinta da situação em análise.

Relativamente à primeira questão colocada ao Tribunal, a de -se os artigos 43 º CE e 56 º CE se opõem à legislação de um Estado-Membro que isenta do imposto sobre as sociedades os dividendos recebidos por uma sociedade residente de uma sociedade também residente nesse Estado-Membro, enquanto sujeita a esse imposto os dividendos recebidos por uma sociedade residente de uma sociedade não residente nesse mesmo Estado, concedendo, neste último caso, uma dedução correspondente às retenções na fonte efectuados no Estado de residência da sociedade que procede à distribuição assim como, quando a sociedade residente beneficiária dos dividendos detém, directa ou indirectamente, 10% ou mais dos direitos de voto da sociedade que procede à distribuição, uma dedução correspondente ao imposto sobre as sociedades pago pela sociedade que procede à distribuição sobre os lucros correspondentes aos dividendos distribuídos.", este declarou que não se opõem.

Aliás, relativamente à situação em que estão em causa além da liberdade de estabelecimento, outras liberdades, o Tribunal já decidiu, veja-se por exemplo o § 101 do Acórdão acima indicado (Processo C-524/04), que, -uma legislação como a que está em causa no processo principal, que apenas tem por objecto as relações internas de um grupo de sociedades, afecta de modo preponderante a liberdade de estabelecimento.

Admitindo que essa legislação tenha efeitos restritivos na livre prestação de serviços e na livre circulação de capitais, esses efeitos são a consequência inevitável de um eventual obstáculo à liberdade de estabelecimento e não justificam uma análise da referida legislação à luz dos artigos 49º CE e 56.º CE.‖ (sublinhado nosso).

Importa nesta fase da análise referir que o Estado Português celebrou com a República da Tunísia uma Convenção para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre o rendimento, ratificada no ano 2000.

Por força de jurisprudência assente, embora a fiscalidade directa, seja da competência dos Estados-Membros, estes últimos devem contudo exercer essa competência no respeito do direito comunitário. E que, -(...) na falta de medidas de unificação ou de harmonização comunitária no sentido de eliminar a dupla tributação, os Estados-Membros continuam a ser competentes para determinar os critérios de tributação dos rendimentos, para eliminar, eventualmente por via convencional, a dupla tributação. Neste contexto, os Estados-Membros são livres de fixar, no âmbito de convenções bilaterais, os factores de ligação para efeitos da repartição da competência fiscal."22

Relativamente ao atrás mencionado leia-se por exemplo, o recente acórdão do TJCE de 16 de Julho de 2009, Processo C-128/08, no qual se questionava se o artigo 56º CE se opunha às regras constantes de uma Convenção bilateral em virtude da qual os dividendos distribuídos entre residentes de Estados-Membros são tributados nos dois Estados-Membros, sem que o Estado- Membro do accionista evite a dupla tributação daí resultante.

Relativamente a esta questão o Tribunal decidiu pela preponderância da Convenção celebrada entre os Estados, declarando que as regras do Acordo de dupla tributação como o que estava em causa não contrariavam o artigo 56º de CE.

Tal como acima referido o Estado Português celebrou com a República da Tunísia uma Convenção para evitar a dupla tributação em matéria de impostos sobre o rendimento.

Dispõe o artigo 10º do referido acordo que:

"1- Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

2- Esses dividendos podem, no entanto, ser igualmente tributados no Estado Contratante de que é residente a sociedade que paga os dividendos e de acordo com a legislação desse Estado, mas se a pessoa que recebe os dividendos for o seu beneficiário efectivo, o imposto assim estabelecido não excederá 15% do montante bruto dos dividendos."

O artigo 22º da referida Convenção relativo aos métodos para eliminar a dupla tributação prevê que o Estado que receber rendimentos -deduzirá do imposto sobre os rendimentos desse residente uma importância igual ao imposto sobre o rendimento pago nesse outro Estado.‖

Recorde-se que, o sujeito passivo deduziu no quadro 10. linha 353 da sua declaração de rendimentos, o valor de 1.173.457,60 Euro correspondente a 15% do valor recebido a título de dupla tributação internacional.

Relativamente à referência efectuada pelo sujeito passivo, ao Acordo Euro-Mediterrânico celebrado entre a Comunidade Europeia e os seus Estados-membros, por um lado, com a Tunísia, por outro, este, conforme o preceituado no artigo 89º, não deverá restringir o direito de qualquer das partes a aplicar as disposições da sua legislação fiscal a sujeitos passivos que não estão numa situação idêntica relativamente ao seu lugar de residência.

Pelos fundamentos acima expostos, efectua-se a correcção do valor de 7.823.050,66 Euro, incluído na dedução efectuada no campo 232 do quadro 07 da declaração de rendimentos da sociedade A…………,S.A.

III - 1.3. Diferença de câmbio considerada no apuramento do lucro tributável relativa a dividendos recebidos da B…………….. - 2.128.370,12 Euro.

1. Descrição da operação

No apuramento do seu lucro tributável, e resultante da operação acima descrita, a sociedade A…………,S.A. considerou no apuramento do seu resultado fiscal, o valor de 2.128.370,12 Euro relativa ao saldo desfavorável de diferenças de câmbio.

De acordo com o exposto no número anterior, por Acta da Assembleia-geral da B…………….. realizada em 2006-05-16, foi deliberada a distribuição de dividendos aos accionistas no montante total de 13.329.346,117 Dinares Tunisinos (TND), dos quais 2 668.100,724 TND respeitavam a resultados do exercício de 2005 e 10.661.245,393 TND a outras reservas.

A A…………, S.A. participa na sociedade acima referida em cerca de 98,72%, pelo que, o valor atribuído à sociedade é 2.633.903,68 TND e 10.524.503,65 TND, respectivamente, que na data da atribuição corresponde a 7.734.324,94 Euro (o câmbio TND/Euro 30-06-.2006 é de 1.701300.

No entanto, a sociedade reconheceu este direito utilizando um "câmbio histórico'" que corresponde:

- Para os lucros relativos ao exercício de 2005 ao "câmbio médio utilizado na conversão, de Dinares tunisinos para Euros, da Demonstração dos Resultados da SCG do exercício de 2005, para efeitos da sua integração na consolidação do Grupo naquele exercício". O valor em Euro, ao câmbio TND/ Euro utilizado de 1,6124, ascende a 1 633.529,94 Euro.

- Relativamente às reservas atribuídas, a sociedade utilizou o câmbio de Dinares tunisinos para Euro reportado à data de aquisição da participação financeira na B…………….., 2000-01-12, tendo reconhecido o valor a receber de 8.317.890,85 Euro.

Desta forma, no dia 2006-05-31 foi registada na contabilidade da A…………, a atribuição destes lucros, tendo a sociedade movimentado as seguintes contas:

Débito: Terceiros a receber (lucros de 2005) 1.633.529,94 Euro

Débito: Terceiros a receber (reservas) 8.317.890,85 Euro

Crédito: Investimentos financeiros 9.951.420,79 Euro

Assim, relativamente ao reconhecimento dos lucros atribuídos pela sua filial, a A………… registou o correspondente valor, deduzindo ao valor da participação, 9.951.420,79 Euro.

Na mesma data foi reconhecida uma diferença de câmbio potencial (desfavorável) no valor de 2.217.095,84 Euro relativa à diferença entre os valores acima obtidos e o valor dos dividendos atribuídos valorizados ao câmbio TND/Euro à data de 2006-05-31, tendo o sujeito passivo efectuado os seguintes registos contabilísticos:

Débito: Diferenças de câmbio desfavoráveis (conta 685) 2.217.095,84 Euro

Crédito: Terceiros a receber 2.217.095,84 Euro

Em síntese, esta operação deu origem aos seguintes saldos:

Aumento de terceiros a receber: 7.734.324,94 Euro

Diminuição de Investimentos financeiros: 9.951.420,79 Euro

Custo com diferenças de câmbio desfavoráveis: 2.217.095,84 Euro

Na data do recebimento efectivo, ao câmbio TND/ Euro, os montantes de 2.633.903,68 TND e 10.524.503,35 TND de lucros do exercício de 2005 e de outras reservas, correspondem a 1.565.931,34 Euro e 6.257.119,32 Euro, respectivamente e totalizam o valor de 7.823.050,66 Euro25.

No quadro 07 da declaração de rendimentos, a sociedade reconheceu o valor líquido recebido no valor de 7 823.050,66 Euro.

Em suma, o saldo positivo que se encontra a influenciar o lucro tributável da sociedade relativamente ao reconhecimento e recebimento de dividendos de 2005 e de reservas é de apenas 5.694.680,53 Euro.

No entanto, tal como acima referido, a sociedade deduziu na linha 232 relativa à eliminação da dupla tributação económica dos dividendos recebidos o valor de 7.823.050,66 Euro [Já objecto de análise no ponto anterior],

2. Dos Fundamentos apresentados pela sociedade, relativos à operação em análise.

No decorrer da presente acção de inspecção, a sociedade foi notificada em 5 de Junho de 2009, para, nomeadamente:

a) Demonstrar a elegibilidade como custo fiscal do valor de 2.217.095,84 Euro relativo à diferença de câmbio negativa;

b) Demonstrar que o valor de 7.823.050,66 Euro (dividendos recebidos da Tunísia) está incluído no LT da sociedade, tendo também em consideração a perda contabilizada no acima referido;

Relativamente à primeira questão vem a sociedade A………… alegar que as diferenças de câmbio contabilizadas são custos elegíveis por se enquadrarem no artigo 23º, nº 1, alínea c) do CIRC.

Indica ainda o tratamento contabilístico aplicado pela sociedade, estabelecido na IAS 21, parágrafo 48 e 49 publicada pelo Regulamento 1725/2003 da Comissão de 21 de Setembro de 2003, que adopta certas normas internacionais de contabilidade, nos termos do Regulamento (CE) nº 1606/2002 do Parlamento Europeu do Conselho.

Relativamente à segunda questão, o sujeito passivo comprova que o valor recebido se encontra acrescido na linha 225 do quadro 07 da declaração de rendimentos mod. 22/ IRC, incluído no montante acrescido de 24.804.724,78 Euro, correspondente -a lucros de exercícios anteriores de subsidiárias da A…………, em regra apropriados contabilisticamente

no exercício da sua obtenção pelo método da equivalência patrimonial e que devem ser apenas tributados no exercício da sua distribuição aos accionistas, (.,.)". Para o efeito apresentou cópias dos documentos bancários.

E relativamente à perda contabilizada como diferença de câmbio justifica que "(...) está incluída no resultado liquido do exercício e não sendo devido qualquer ajustamento fiscal relativamente a ela, está necessariamente incluída no lucro tributável. "

3. Apreciação dos argumentos apresentados pelo sujeito passivo

Como referido anteriormente o SP reconheceu à data de 31-05-2006 um direito resultante da atribuição de dividendos pela sociedade B…………….. tendo utilizado um câmbio TN D/ Euro diferente do da data do registo da atribuição desses lucros.

- Relativamente às reservas distribuídas - de lucros geradas anteriormente à aquisição desta sociedade - valorizou esta dívida a receber ao câmbio TN D/ Euro à data de 12-01-2000.

- Para os lucros gerados no exercício de 2005, o câmbio utilizado é um câmbio médio utilizado na conversão das demonstrações financeiras da B…………….. para efeitos da sua integração na consolidação do Grupo naquele exercício.

Recorde-se que os lucros foram atribuídos, conforme acta da Assembleia-geral da sociedade sua participada, em 2006-05-16.

Na mesma data do registo dos lucros a receber, a sociedade reduziu o valor a receber no valor de 2.217 095,84 Euro, tendo-o efectuado por contrapartida de uma conta de resultados - # 685- Diferenças de câmbio.

De facto, e face ao câmbio TND/ Euro na data do registo deste direito, o valor a receber ascenderia apenas a 7.734.324,94 Euro e não ao valor registado pela sociedade.

Resultante deste procedimento, o SP reconheceu inicialmente um activo valorizado a uma taxa de câmbio diferente da data do registo, para desde logo calcular uma diferença de câmbio negativa no valor de 2.217.095,84 Euro, incluída na demonstração de resultados, correspondente à diferença entre a valorização do activo [dívida a receber] a um câmbio diferente do da data de atribuição e o valor atribuído valorizado ao câmbio da data de

atribuição, diferença essa que considera ser elegível para efeitos fiscais de acordo com o disposto no artigo 23º do CIRC.

O procedimento de acordo com o sujeito passivo, conforme se poderá retirar da resposta à notificação atrás referida, resulta da aplicação da IAS 21, parágrafos 48 e 49, relativos à alienação de uma unidade operacional estrangeira, que interpreta no sentido de ser aplicável à situação em análise.

Refira-se que a sociedade declara nas notas ao anexo ao balanço e à demonstração de resultados (ABDR), que as suas -demonstrações financeiras anexas foram preparadas (...) a partir dos livros e registos contabilísticos da Empresa, mantidos de acordo com os princípios contabilísticos geralmente aceites em Portugal, derrogados pela aplicação da IFRS 3 e da IAS 19, (…)‖

Aliás, as únicas derrogações ao POC enunciadas pela sociedade foram a aplicação da IFRS 3, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2004 e a aplicação da IAS 19 relativa aos benefícios dos empregados.

Na alínea d) da nota 3 do ABDR refere que os investimentos financeiros em empresas do grupo e associadas encontram-se registados pelo método da equivalência patrimonial. E que de acordo com esta valorização, estes investimentos -são ajustados anualmente pelo montante correspondente à proporção da Empresa nos resultados líquidos das empresas do grupo e associadas por contrapartida de ganhos ou perdas do exercício. Adicionalmente, os dividendos recebidos destas empresas são registados como uma diminuição do valor dos investimentos financeiros, no exercício em que são atribuídos."

Relativamente aos saldos e transacções expressos em moeda estrangeira, declara que todos os activos e passivos expressos em moedas estrangeiras foram convertidos para Euro, sendo que a taxa de câmbio utilizada, é a da data do balanço.

Resulta do referido que a conta de investimentos financeiros é actualizada pela adopção do método da equivalência patrimonial e pelas actualizações cambiais às datas de balanço.

Assim, o interesse da A………… nesta participação encontra-se valorizado a um câmbio actualizado. No entanto, esse interesse foi reduzido com base num câmbio histórico.

Da análise dos registos contabilísticos, e tendo em conta o acima referido, resulta que a redução verificada na conta de investimentos financeiros relativa a esta sociedade resulta, por um lado do registo do direito a receber os respectivos lucros [e este registo não daria, neste momento, lugar a uma diferença cambial, a qual só ocorreria quando se verificasse a respectiva cobrança da divida e por outro, de outra variação resultante do registo de um activo a uma taxa de câmbio diferente da data de atribuição no valor de 2.217 095,84 Euro.

O sujeito passivo justifica o procedimento adoptado por interpretar a norma no sentido de considerar que a recepção de dividendos se assemelha a uma alienação.

Ainda assim, e caso considerasse que esta diferença cambial estaria realizada e pretendesse reconhecer esta perda nos resultados, atendendo ao disposto no parágrafo 48 da IAS 21, parece-nos que teria que influenciar a conta de ―reserva de conversão cambial‖, sendo este movimento efectuado no âmbito da valorização dos Investimentos financeiros.

Refere o sujeito passivo, em resposta à notificação que estando a diferença de câmbio acima referida incluída no resultado e não sendo devido qualquer ajustamento fiscal, concorre para a formação do lucro tributável.

No entanto, o princípio da realização para efeitos de apuramento do resultado fiscal difere da perspectiva contabilística sugerida pelo sujeito passivo. Senão vejamos:

A determinação do resultado tributável de uma operação que corresponda à alienação de uma participação financeira é tratada pelo regime das mais-valias e menos-valias realizadas, regulado nos artigos 43º a 45º do CIRC.

Dispõe o nº 1 do artigo 43º do CIRC que, -Consideram-se mais-valias ou menos valias realizadas os ganhos obtidos ou as perdas sofridas relativamente a elementos do activo imobilizado mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, e, bem assim os derivados de sinistros ou os resultantes da afectação permanente daqueles elementos a fins alheios à actividade exercida.‖ (sublinhado nosso).

A operação em causa não corresponde à transmissão onerosa de qualquer parte de capital da sociedade B…………….. uma vez que a A…………contínua detentora da participação adquirida naquela sociedade. Não se verifica também a afectação da participação adquirida a fins alheios à -actividade da A…………, como de resto evidencia a contabilização da participação em investimentos financeiros. Conclui-se assim que não estão verificados os pressupostos para a aplicação a esta operação do regime de mais-valias e menos-valias realizadas.

Acresce que, no momento em que se verificar os pressupostos para a aplicação daquele Regime, o resultado tributável correspondente à mais-valia/ menos-valia realizada é determinado tendo por base o custo de aquisição da participação, pelo que qualquer desvalorização entretanto reconhecida mais não é do que uma menos-valia potencial.

Estamos sim, perante uma redução da quantia escriturada do investimento, no valor de 2.217 095,84 Euro, a qual, e respeitando a uma perda cambial ainda não realizada, constitui uma perda potencial ou latente na valorização do investimento pelo que não releva para o apuramento do lucro tributável do IRC.

•Só no momento da realização (conceito no preambulo do IRC) do bem é que esta perda se poderá tornar efectiva.

Refira-se de novo que, e na sequência dos registos contabilísticos efectuados por um lado, e dos ajustamentos declarados ao resultado líquido [acréscimo do valor recebido], o lucro tributável da sociedade, relativa a esta operação encontra-se apenas influenciado no valor de 5.694.680,53 Euro.

Dispõe o artigo 20º, nº 1, alínea c) do CIRC que "Consideram-se proveitos ou ganhos os derivados de qualquer natureza, (...) designadamente os resultantes de: - Rendimentos de carácter financeiro, tais como juros, dividendos, descontos, (...)‖

Para os investimentos financeiros, valorizados de acordo com o método da equivalência patrimonial, o nº 7 do artigo 18º do CIRC estabelece que: "Os proveitos ou ganhos e os custos ou perdas, assim como quaisquer outras variações patrimoniais, relevados na contabilidade em consequência da utilização do método da equivalência patrimonial não concorrem, para a determinação do lucro tributável, devendo ser considerados como proveitos ou ganhos para efeitos fiscais os lucros atribuídos no exercício em que se verifica o direito aos mesmos.''.

Desta forma, o lucro tributável da sociedade, relativamente a esta operação de recebimento de dividendos deveria estar influenciado do valor efectivamente recebido, ou seja 7 823.050,66 Euro

Em conclusão:

A contabilidade reflecte uma perda, a título de diferença de câmbio negativa, no valor de 2.217.095,85 Euro, que não é enquadrada como custo fiscal devendo ser ajustada no cálculo do lucro tributável porque:

a) Está a reduzir indevidamente o montante de dividendos recebidos da sociedade B…………….. que estão incluídos no lucro tributável por aplicação da parte final do nº 7 do artigo 18º do CIRC;

b) Ainda que o sujeito passivo considere que, contabilisticamente a perda decorre da "alienação de uma unidade operacional estrangeira‖, a operação em análise, para efeitos fiscais, corresponde a uma distribuição de dividendos e não uma alienação de investimentos financeiros sujeita ao regime das mais-valias e menos-valias realizadas previsto no artigo 43º do CIRC.

c) Não se tratando de uma menos-valia realizada nos termos do artigo 43º do CIRC, corresponde a um ajustamento do valor pelo qual a participação na B…………….. está escriturado, ou seja, uma menos-valia potencial não enquadrado como custo nos termos do nº 7 do artigo 18º do CIRC.

No entanto, existe uma diferença positiva de 88.725,72 Euro, verificada entre o valor atribuído, ao câmbio da data do reconhecimento contabilístico dos dividendos a receber [7.734,324,94 Euro] e ao câmbio da data de recebimento efectivo [7.823.050,66 Euro], a qual foi registada na conta de diferenças de câmbio favoráveis.

Tendo a sociedade acrescido no quadro 07 da sua declaração de rendimentos o valor efectivamente recebido [e não o atribuído], parece-nos que o valor contabilizado em proveitos deverá ser igualmente expurgado do resultado fiscal.

Pelo acima exposto, efectua-se a correcção no montante total de 2.128.370,12 Euro

(2.217.095,84 Euro - 88.725,72 Euro) relativa a perdas líquidas com diferenças de câmbio registadas na contabilidade e que não deverão influenciar o resultado fiscal da sociedade pelos fundamentos atrás expostos.

(…)

IX DIREITO DE AUDIÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 60.º da Lei Geral Tributária (…) foi notificada, através do nosso ofício n.º 3175 de 2009-11-19, para exercício do direito de audição, no prazo de 15 dias, sobre o projecto de relatório de Inspecção Tributária.

A Sociedade efectuou o respectivo exercício do direito de audição, por escrito, tendo dado entrada, em 2009-12-07, com o n.º 4310 a resposta à notificação supracitada.

(…)

IX – 2) Dedução relativa à eliminação da dupla tributação económica (ponto III – 1.2 do Projecto de Relatório).

(…)

Face ao exposto, mantém-se a correcção proposta no Projecto de relatório.

IX - 3) Diferença de câmbio relativa a dividendos recebidos da B…………….. (ponto III - 1.3. do Projecto de Relatório).

A sociedade A…………, S.A. vem pronunciar-se sobre a proposta de correcção no valor de 2.128.370,12 Euro, relativa á diferença cambial contabilizada, resultante da diferença entre o câmbio da data da atribuição de lucros pela sociedade de direito tunisino B…………….. (B…..) gerados pré -aquisição e a data da aquisição dessa sociedade, que a Administração Fiscal considerou que, tal como foi registada na contabilidade, não se encontra realizada nos termos do artigo 43º do CIRC, correspondendo a uma menos valia potencial não dedutível nos termos do artigo 18º, nº 7 do mesmo Código

a) O sujeito passivo começa por referir que esta correcção "não pode proceder por erro nos pressupostos de facto e de direito, (...) pela conjugação destas duas normas "Ou bem que estamos a falar de uma mais ou menos-valia potencial ou latente e então negar-se- ia a aplicação do artigo 43º e aplicar-se-ia o artigo 21º (e não o artigo 18º, nº 7) ou bem que estamos a falar de um dividendo não distribuído e então aplicar-se-ia o disposto no artigo 18º, nº 7 (mas não já o artigo 43º), pois este não se aplica a mais ou menos-valias, mas a reduções pretéritas ou futuras na capacidade da subsidiária distribuir lucros. O que não podemos é aplicar simultaneamente as duas normas citadas por incompatibilidade manifesta entre ambas "

b) Indica também que a perda se encontra realizada referindo a nota de rodapé nº 30 do projecto de relatório de inspecção referindo que "Não há de resto maior evidência de realização que a conversão de um activo em dinheiro, como ocorreu no caso vertente com a entrada de TND 10.524.503 na conta bancária da A…………"

Cita o Professor Filipe Cassiano Santos e refere que "o accionista deve reconhecer um crédito no montante do apuramento do lucro da sua afiliada, o que mais não é que o evidenciado pela técnica contabilística do método da equivalência patrimonial, sendo obviamente os lucros apropriados (pressuposto neste caso não verificado pelas razões acima

explicitadas) reconhecidos fiscalmente, pelo menos no seu recebimento efectivo, como ocorreu no caso presente ‖

c) Acresce também que ‗‗nunca a A………… quinhoou neste lucro de TND 10.524,503 pelo contrário adquiriu o direito ao crédito ao dividendo que já estava constituído na esfera do antigo accionista (...) ‗‗ e "que nenhum rédito obteve a A………… com o recebimento do seu direito aos dividendos adquirido a terceiros "

d) Adiciona que a perda em questão não está relevada contabilisticamente como método da equivalência Patrimonial, encontrando-se relevada numa conta de diferenças cambiais dada a sua diferente natureza. E que na lei fiscal não se encontra fundamentado "qualquer ajustamento para efeitos de determinação do lucro tributável"

e) Conclui que "esta perda terá que estar necessariamente incluída no lucro fiscal em virtude do regime de dependência parcial deste em relação à contabilidade, plasmada no nº 1 do artigo 17º do Código do IRC.", tal como "foi já reconhecida pelo 1º Grupo de Trabalho de Adopção do Código do IRC às normas Internacionais de Contabilidade, incluindo ilustres representantes do CEF e da DSIRC, conforme relatório publicado nos Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal nº 200 a páginas 119 (. .)‖ o qual a seguir transcreve'

«As implicações fiscais que resultam da aplicação da IAS 21, decorrem das diferenças entre esta norma e o POC, bem como da inexistência de regras fiscais próprias, em sede de IRC, relativamente a alterações de diferenças de câmbio, dado que o código do IRC apenas refere genericamente as diferenças de câmbio como fazendo parte dos custos dedutíveis e dos proveitos tributáveis (..)»

Não partilhamos da opinião do sujeito passivo de que a correcção proposta, com os fundamentos descritos, é efectuada em pressupostos errados de facto e de direito. Ora vejamos.

1- Concordamos com o sujeito passivo relativamente ao regime de dependência parcial da determinação do lucro tributável face à contabilidade, de que resulta, como norma fiscal, a obrigatoriedade na observância das normas contabilísticas em vigor

2- Neste sentido não compreendemos a alusão à aquisição do direito ao crédito do dividendo que já estava constituído na esfera do antigo accionista, aquando da aquisição da participação, pois a ser assim, parte do valor pago não constituiria investimento financeiro

De resto, salvo eventual excepção que desconhecemos, em regra, como acontece em Portugal, o crédito correspondente ao dividendo apenas existe após deliberação dos sócios no sentido de distribuir o lucro gerado no exercício ou retido de exercícios anteriores

3- Alega o sujeito passivo a aplicação simultânea do artigo 43º e 21º, ambos do Código do IRC na fundamentação constante do projecto, conclusão que não alcançamos

No caso em concreto e tendo a perda em análise sido reflectida como diferenças de câmbio desfavoráveis, rubrica negativa do resultado líquido do exercício, não pode estar sujeito ao regime das variações patrimoniais não reflectidas nos resultados

4- Não significa contudo que, por estar reflectida no resultado não continue a ser uma menos valia potencial, 'a semelhança do que acontece com outras desvalorizações de participações financeiras reflectidas no resultado por aplicação do método da equivalência patrimonial

5- Na operação em causa e como referido no projecto de relatório, verificou-se uma redução na conta de investimentos financeiros (onde está contabilizado o interesse da A………… na sociedade B……………..) a qual resultou, por um lado do registo do direito a receber os lucros deliberados em Assembleia Geral da B…………….., e por outro, de outra variação resultante do registo de um activo a uma taxa de câmbio diferente da data da referida atribuição, por contrapartida da conta 685 - Diferenças de câmbio desfavoráveis

6- Esta perda corresponde a um mero ajustamento do valor pelo qual a participação nesta sociedade está escriturado, que não resulta de uma alienação, como pretende o sujeito passivo, por não preencher os requisitos regulados nos artigos 43º a 45º do CIRC, pelo que esta desvalorização entretanto reconhecida não é mais do que a aplicação do método da equivalência patrimonial, o qual, e não se referindo a lucros recebidos, não concorre para a formação do lucro tributável, de acordo com o artigo 18, nº 7 do CIRC

7- Pretende o sujeito passivo estender ao conceito de realização citado no projecto de relatório (nota de rodapé nº 30, a páginas 50) o recebimento de dividendos que enquadra como troca de um crédito por dinheiro

Entendimento que esbarra desde logo com o facto de o conceito de realização ali citado ser expressamente aplicável às operações potenciadoras de gerar mais ou menos valias fiscais. A operação em causa não constitui uma transmissão da participação detida na B…………….., logo não sujeita ao regime das mais e menos valias previsto nos artigos 43º a 45º do Código do IRC, facto não contestado pelo sujeito passivo O que de facto ocorreu foi a liquidação (conversão em dinheiro) de um dividendo atribuído por acta de 2006-05-16 em dinheiro, e a perda reflectida como diferença de câmbio no valor de 2.217.095,84 Euro, não decorre dessa liquidação

8- Do relatório publicado nos Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal nº 200 que o sujeito passivo cita, temos que nele não se contesta que as diferenças de câmbio, ainda que referidas genericamente no Código do IRC como fazendo parte dos custos dedutíveis e dos proveitos tributáveis, sejam elegíveis apenas se efectivamente realizadas

9- Ainda assim importa transcrever o que o grupo de trabalho referiu, na mesma obra citada, na página 117: "No que respeita a transacções em moeda estrangeira, a IAS 21 determina que, na data em que estas devem ser reconhecidas na contabilidade, o seu registo contabilístico deverá ser efectuado na «moeda funcional», devendo este valor ser apurado com base na taxa real de câmbio á data da transacção, ou caso não seja viável, numa taxa média de câmbio, semanal ou mensal" (sublinhado nosso)

E tal como referido no projecto de relatório, o sujeito passivo não cumpriu com esta premissa, deduzindo ao valor da participação os lucros a distribuir conforme deliberado em Assembleia Geral da sociedade B…………….., a uma taxa de câmbio diferente da data da respectiva deliberação Face ao exposto, mantém-se a correcção proposta no Projecto de relatório.

(…)‖

6. Em 30/12/2009, o Director de Serviços de Inspecção Tributária emitiu o despacho de concordância com o Relatório final de inspecção constante de fls. 811 e seguintes dos autos em suporte de papel.

7. Em 30/12/2009, a Impugnante recepcionou o ofício n.º 03665, de 30 /12/2009, com o assunto: -Relatório de Inspecção Tributária – Art. 77.º da Lei Geral Tributária Art. 62.º do Regime Complementar do Procedimento da Inspecção Tributária (RCPIT)‖

8. Em 19/3/2010, o serviço de inspecção tributária da Direcção de Finanças de Setúbal, emitiu o relatório de inspecção constante de fls. 594 a fls. 652 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, relativo ao procedimento externo de inspecção de âmbito parcial de IRC, realizado ao grupo A…………, S.A., Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), para o exercício de 2006, em cumprimento da ordem de serviço n.º OI200900268, de 2/2/2009.

9. Em 31/3/2010, a Direcção Geral dos Impostos, emitiu a liquidação de IRC n.º2010 8310001949 em nome da A…………SARL, relativa ao exercício de 2006, no valor de EUR 5426.016,96, acrescido de tributações autónomas no valor de EUR 1.337.334,84, constante de fls. 519 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.

10. Através do Registo Postal RY497195325PT, a Direcção Geral dos Impostos, emitiu a ―Demonstração da Liquidação de Juros‖ constante de fls. 520 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido, da qual consta a taxa de 4% para os juros compensatórios e 1% para os juros moratórios, o valor base, o período de cálculo dos juros e a disposição legal na qual se fundamenta a cobrança dos juros compensatórios nos seguintes termos: ― (…)

11. Em 9/8/2010, a A…………S.A. apresentou a reclamação graciosa do acto de liquidação de IRC n.º 2010 8310001949, nos termos constantes de fls. 410 a 517 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, na qual impugna as correcções realizadas em sede de inspecção tributária, designadamente quanto à - Suposta violação do principio da plena concorrência previsto no n.º 1 do artigo 58.º do Código do IRC (…) Dedução Relativa à eliminação da dupla tributação económica dos dividendos recebidos da B…………….. (…) Variação Patrimonial negativa reflectida no apuramento do lucro tributável – Reserva de Conversão Cambial (…) Diferença de câmbio nos dividendos recebidos da B…………….. ‖ e que originaram um aumento do valor a pagar em sede de IRC no valor de EUR 2.871.794,25, a Derrama no valor de EUR 266.171,40, a ilegalidade da liquidação de juros compensatórios no valor de EUR 336.372,64 e de juros de mora no valor de EUR 257,47.

12. Em 19/9/2011, o Director de Serviços proferiu o despacho de indeferimento da reclamação graciosa apresentada pela Impugnante, nos termos e com os fundamentos constantes da informação n.º 80-JT/2011, de 1/8/2011, constante de fls. 341 a 349 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.

13. Em 9/6/2010, a Direção de Finanças de Setúbal, instaurou contra a Impugnante o Processo de Execução Fiscal n.º 3530201001841223, para cobrança da liquidação de IRC, relativa ao exercício de 2006, no valor total de EUR 3.552.822,91 (cf. cópia de citação a fls. 1825 dos autos).

14. Em 23/6/2010, o Banco ………, S.A. emitiu em nome da A…………, S.A., a garantia bancária no valor de EUR 4.408.048,03, a favor do Serviço de Finanças de Setúbal para assegurar o pagamento da liquidação adicional de IRC n.º 2010 8310001949 relativa ao exercício de 2006 e respectivo acrescido (cf. Garantia Bancária a fls. 1828 dos autos).

15. Em 22/09/2011, o Director de Serviços da Direcção de Serviços de Inspecção Tributária reconheceu a caducidade da garantia identificada no ponto que antecede, nos termos do despacho constante de fls. 1843 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.

16. A A…………, S.A. despendeu com a prestação da garantia descrita nos pontos 14 e 15 que antecedem as despesas descritas a fls. 1846 a 1851 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, no valor total de EUR 69.013,50.

17. Em 20/10/2011, a Impugnante deduziu recurso hierárquico da decisão de indeferimento da reclamação identificada no ponto que antecede, nos termos da petição de recurso hierárquico constante a fls. 244 a 333 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.

18. Em 11/5/2017, por determinação deste Tribunal, a Direcção de Serviços de Relações Internacionais da Autoridade Tributária e Aduaneira solicitou junto das autoridades da República da Tunísia informação sobre a sujeição da B…………….. a imposto sobre os rendimentos, distribuídos em 2006 (cf. fls. 2292 a 2303 dos autos).

19. Em 8 Fevereiro de 2017, a República da Tunísia prestou as informações solicitadas nos termos constantes de fls. 2314 a 2363 dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, na qual informou da sujeição da B…………….. a imposto sobre as sociedades na República da Tunísia, a uma taxa de 25% de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 49.º do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Colectivas tunisino.*
A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos, conforme especificado nos pontos da matéria de facto.*
Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir.*
3. Fundamentação de direito

3.1. A Recorrente AT imputa à sentença recorrida dois erros de julgamento:

i) quando entendeu que a não dedução integral dos dividendos obtidos pela Impugnante, na sequência da distribuição de dividendos da B…………….., no ano de 2006, acarreta a violação dos artigos 63.º e 65.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) e do artigo 34.º n.º 1, do Acordo celebrado entre a Comunidade Europeia e os seus membros e a República da Tunísia, no seguimento da interpretação dada ao Acórdão do Tribunal de Justiça C-464/14 de 24 de novembro de 2016;

ii) quando entendeu que o custo da diferença de câmbio nos dividendos recebidos da B…………….., quer as resultantes dos lucros pré aquisição quer os posteriores, são fiscalmente relevantes nos termos do disposto no artigo 23.º n.º 1, alínea c) do Código do IRC.

3.2. Quanto ao primeiro erro de julgamento imputado pela AT à sentença recorrida

A Impugnante/ora Recorrida, deduziu impugnação judicial por não se conformar com a ausência de normas fiscais nacionais para eliminar a dupla tributação económica em relação à tributação dos lucros auferidos por uma sociedade com sede em Portugal das suas participadas, a B……………..

com sede num Estado Terceiro, República da Tunísia, defendendo a violação de liberdade de estabelecimento e da liberdade de circulação de capitais previsto no artigo 63.º, n.º 1, do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE).

Os dividendos recebidos pela Impugnante derivados da participação detida na B…………….. foram tributados por a AT não lhes aplicar as regras de eliminação de dupla tributação económica, previstos no artigo 46.º do Código do IRC, na redação vigente ao tempo, por ter origem num país terceiro.

A sentença recorrida considerou que a não dedução integral dos dividendos obtidos pela Impugnante, na sequência da distribuição de dividendos da B…………….., no ano de 2006, acarreta a violação dos artigos 63.º e 65.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE) e do artigo 34.º n.º 1 do Acordo celebrado entre a Comunidade Europeia e os seus membros e a República da Tunísia, no seguimento do Acórdão do Tribunal de Justiça C-464/14, de 24 de novembro de 2016.

A Recorrente AT discorda do assim decidido alegando que apesar de a decisão assentar no referido acórdão do Tribunal de Justiça C-464/14, não fez uma exata interpretação do mesmo. Explica que o entendimento do Tribunal de Justiça, no acórdão referido foi no sentido do Impugnante poder gozar do regime de eliminação da dupla tributação económica, relativamente a dividendos proveniente de Estados Terceiros, à semelhança do que sucederia se os lucros distribuídos tivessem origem em sociedades residentes em Portugal (ou noutro Estado-Membro da União Europeia), que o fundamento para tal prende-se com o alcance da liberdade de circulação de capitais, a única liberdade que se aplica, também, a Estados Terceiros, sendo o seu conteúdo exatamente o mesmo quando estão em causa Estados-Membros e Estados Terceiros. Refere que na sequência do supracitado acórdão, foi nos presentes autos, promovido pelo Ministério Público, a 12/04/2017, com o subsequente despacho judicial de 18/04/2017, que a Autoridade Tributária diligenciasse junto da República da Tunísia a obtenção de informação especificamente reportada ao facto gerador em causa: os dividendos. E que na documentação junta aos autos com informação proveniente do Ministro das Finanças da República da Tunísia, lê-se logo a fls. 2 da mesma: “Por outro lado, os dividendos distribuídos pela “B……………..” em relação ao ano de 2006, conforme mencionado na ata da Assembleia Geral Ordinária de 26 de abril de 2007, estão isentos de imposto. A partir de 1 de janeiro de 2014 a distribuição de dividendos passou a estar sujeita a um imposto retido na fonte de 5%, de acordo com o artigo 52.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Coletivas”. Que segundo esta informação, os dividendos do ano de 2006 distribuídos pela sociedade “B…………….., S.A.” estão isentos de imposto, passando a respetiva distribuição a estar sujeita a um imposto retido na fonte de 5% somente a partir de 1 de janeiro de 2014. Sendo que tal informação de todo foi ignorada pela Mm.ª Juíza a quo na fundamentação jurídica da sentença proferida, deixando com esta decisão os dividendos recebidos pela Impugnante sem qualquer tributação. Defende que a questão reside, essencialmente, em saber se perante os dividendos distribuídos se deve aplicar o regime de eliminação de dupla tributação contido no artigo 46.º do Código do IRC, ou, pelo contrário, uma vez que existe prova nos autos de que os dividendos não foram tributados na República da Tunísia, ou seja, estiveram isentos de tributação, não se deve aplicar este regime porque não existiu dupla tributação económica dos dividendos. E apelando às regras de interpretação da lei defende que resulta claro do texto da norma que o que se pretende é a eliminação de uma dupla tributação económica, e que o elemento racional coincide plenamente com a letra da lei, encontrando correspondência verbal desde logo na expressão usada na epígrafe da norma “Eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos”, e que o propósito da norma é não tributar duplamente os dividendos distribuídos, assegurar que, em determinadas condições, os mesmos lucros – enquanto realidade económica – não sejam tributados mais do que uma vez.

Assim, o requisito relativo à sujeição da sociedade distribuidora a imposto para o qual apontam quer o n.º 1, alínea a), quer o n.º 8 do artigo 46.º do Código do IRC (atualmente 51.º) tem de ser entendido como reportando-se aos lucros distribuídos (dividendos) cuja dupla tributação económica o legislador pretende evitar no artigo 46.º. Acrescenta que também resulta do elemento interpretativo sistemático que a sujeição a imposto pela sociedade mãe tem de se relacionar concretamente com os lucros distribuídos, sob pena de entendimento diverso, levar a que, com a finalidade de evitar a dupla tributação, sejam deixados sem nenhuma tributação (ou com tributação apenas incidente sobre metade) rendimentos efetivos, sendo assim afrontados os princípios constitucionais da realização, da igualdade, da capacidade contributiva e da tributação segundo rendimentos reais, consignados nos artigos 104.º, n.º 2, 103.º, n.º 1 e 13.º, todos da Constituição da República Portuguesa. Conclui afirmando que o entendimento da douta sentença, ao desconsiderar estarem os dividendos em questão isentos de tributação, conduzirá a frequentes situações em que nenhuma tributação recaia sobre os lucros distribuídos ou em que apenas é considerada metade dos mesmos para efeitos de tributação.

Contrapõe a sociedade Recorrida que a Recorrente Fazenda Pública não impugna a decisão sobre a matéria de facto que foi fixada, designadamente a circunstância de a autoridade fiscal tunisina ter confirmado a sujeição a imposto sobre os lucros da sociedade que distribuiu os dividendos - B……………..; que a Fazenda Pública imputa erro de julgamento à sentença por entender que aquele facto não era o relevante para a questão decidenda, ou seja, o Tribunal a quo teria, alegadamente, errado ao interpretar o requisito de sujeição a imposto consagrado no Código do IRC; refere que para a Fazenda Pública, o requisito de sujeição a imposto significa, não a sujeição a imposto da sociedade não residente em Portugal (i.e., residente na Tunísia) sobre os lucros depois distribuídos, mas sim a sujeição a imposto da própria sociedade accionista residente em Portugal sobre os dividendos auferidos da sua participada na Tunísia, o que não faz sentido algum pois, dessa forma, o preceito faria depender a não tributação em IRC dos dividendos… da tributação em IRC desses mesmos dividendos; que as conclusões de recurso incorrem em erro manifesto e que é falso que a Meritíssima Juíza a quo tenha ignorado a informação prestada pelas autoridades tunisinas; bem pelo contrário, alega, o Tribunal a quo deu como provada a sujeição a imposto dos lucros gerados na Tunísia, único facto com potencial relevância para a discussão dos autos, e não averiguou da sujeição a imposto estrangeiro sobre os dividendos por impertinente para a questão decidenda. Sublinha que a administração tributária, no caso concreto, negou a dedução em virtude da proveniência dos dividendos de um Estado terceiro, e não por falta de sujeição a imposto da sociedade participada ou dificuldade de a comprovar e que nunca seria por decorrência da jurisprudência comunitária que passaria a ser permitido a um ato tributário impugnado ser dotado de fundamentação a posteriori, razão pela qual, no caso em juízo e num contencioso de anulação, não caberia sequer escrutinar temas relacionados com a sujeição a imposto da sociedade na Tunísia e com a possibilidade ou não de obter tal informação junto do país terceiro. Mas, conclui que uma vez que foram feitas tais averiguações, por excesso, e se veio confirmar em definitivo a sujeição a imposto e até tributação efetiva dos lucros da sociedade tunisina, não podia o Tribunal a quo ter decidido de forma diferente, impondo-se a anulação do ato tributário ilegal. Aduz, ainda, que o chamar agora à colação a ausência de dupla tributação jurídica (isenção de imposto estrangeiro sobre os próprios dividendos) quando o que está em causa é uma questão de dupla tributação económica, além de inoportuno, é inconsequente; que a circunstância de os dividendos não serem sujeitos a retenção na fonte, na Tunísia, à data dos factos, é irrelevante, uma vez que estamos a tratar da dupla tributação económica e não de dupla tributação jurídica internacional.

3.3. Na redação em vigor em 2006 (da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro), o artigo 46.º do Código do IRC (a que corresponde o artigo 51.º, após a republicação pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 17 de março, com a epígrafe «Eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos», dispunha:

«1. Na determinação do lucro tributável das sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, cooperativas e empresas públicas, com sede ou direção efetiva em território português, são deduzidos os rendimentos, incluídos na base tributável, correspondentes a lucros distribuídos, desde que sejam verificados os seguintes requisitos:

a) A sociedade que distribui os lucros tenha a sede ou direção efetiva no mesmo território e esteja sujeita e não isenta de [imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas] ou esteja sujeita ao imposto referido no artigo 7.º;

b) A entidade beneficiária não seja abrangida pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º;

c) A entidade beneficiária detenha diretamente uma participação no capital da sociedade que distribui os lucros não inferior a 10% ou com um valor de aquisição não inferior a (euro) 20 000 000 e esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da colocação à disposição dos lucros ou, se detida há menos tempo, desde que a participação seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele período.

[…]

5. O disposto no n.º 1 é também aplicável quando uma entidade residente em território português detenha uma participação, nos termos e condições aí referidos, em entidade residente noutro Estado membro da União Europeia, desde que ambas essas entidades preencham os requisitos estabelecidos no artigo 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho.

(Redação dada pelo artº29º, nº1 da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro)

6. O disposto nos n.ºs 1 e 5 é igualmente aplicável aos rendimentos, incluídos na base tributável, correspondentes a lucros distribuídos que sejam imputáveis a um estabelecimento estável, situado em território português, de uma entidade residente noutro Estado membro da União Europeia que detenha uma participação, nos termos e condições aí referidos, em entidade residente num Estado membro, desde que ambas essas entidades preencham os requisitos e condições estabelecidos no artigo 2.º da Directiva n.º 90/435/CEE, de 23 de Julho.

(Redação dada pelo artº29º, nº1 da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro)

[…]

8. A dedução a que se refere o n.º 1 é apenas de 50% dos rendimentos incluídos na base tributável correspondentes a lucros distribuídos quando não se verifique qualquer dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do mesmo número e, bem assim, relativamente aos rendimentos que o associado aufira da associação à quota e desde que se verifique, em qualquer dos casos, o requisito da alínea a) do n.º 1. (Redação da Lei 32-B /2002 de 30 de Dezembro)

(Redação dada pelo artº 29º, nº1 da Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro)

[…]».

3.4. A AT tributou os dividendos recebidos pela Impugnante derivados da participação detida na B…………….., com sede na República da Tunísia, não aplicando as regras do artigo 46.º do Código do IRC por se tratar de uma entidade de um estado terceiro.

Como é referido na sentença recorrida, o Tribunal de Justiça da União Europeia, em reenvio prejudicial efetuado no processo de impugnação judicial intentado também pela ora Impugnante/ora recorrida, que tinha por objeto (além de outra) a tributação dos dividendos distribuídos pela mesma sociedade B…………….., mas respeitantes ao exercício de 2009, no acórdão de 24 de novembro de 2016, proferido no processo C-464/14, tendo por base a redação do artigo 46.º em vigor em 2009, mas que para o que releva, não difere da que estava em vigor em 2006, decidiu:
1) Os artigos 63.º e 65.º TFUE devem ser interpretados no sentido de que:

– uma sociedade estabelecida em Portugal que recebe dividendos de sociedades estabelecidas, respetivamente, na Tunísia e no Líbano pode invocar o artigo 63.º TFUE para impugnar o tratamento fiscal reservado a esses dividendos no referido Estado-Membro com base numa legislação que não tem por objeto aplicar-se exclusivamente às situações em que a sociedade beneficiária exerce uma influência decisiva sobre a sociedade distribuidora;

– uma legislação como a que está em causa no processo principal, segundo a qual uma sociedade residente num Estado-Membro pode efetuar uma dedução integral ou parcial dos dividendos recebidos da sua base tributável, quando estes são distribuídos por uma sociedade residente no mesmo Estado-Membro, mas não pode proceder a esta dedução quando a sociedade distribuidora é residente num país terceiro, constitui uma restrição aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros e os países terceiros, que, em princípio, é proibida pelo artigo 63.º TFUE;

– a recusa em conceder uma dedução integral ou parcial dos dividendos recebidos da base tributável, em aplicação do artigo 46.º, n.os 1 e 8, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, na sua versão em vigor em 2009, pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral relativas à necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, quando for impossível as autoridades fiscais do Estado-Membro em que é residente a sociedade beneficiária obterem informações junto do país terceiro em que é residente a sociedade que distribui esses dividendos, que permitam verificar se está preenchido o requisito relativo à sujeição desta última sociedade a imposto;

– a recusa em conceder uma dedução parcial em aplicação do artigo 46.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, na referida versão, não pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral relativas à necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, quando a mesma disposição puder ser aplicada a situações em que a sujeição da sociedade distribuidora a imposto, no Estado em que é residente, não pode ser verificada, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar.

2) O artigo 64.º, n.º 1, TFUE deve ser interpretado no sentido de que:

– na medida em que a adoção do regime de benefícios fiscais para o investimento de natureza contratual, previsto no artigo 41.º, n.º 5, alínea b), do Estatuto dos Benefícios Fiscais, na sua versão em vigor em 2009, e do regime relativo aos dividendos provenientes dos países africanos de língua oficial portuguesa e de Timor-Leste, previsto no artigo 42.º do mesmo Estatuto, não alterou o quadro jurídico relativo ao tratamento dos dividendos provenientes da Tunísia e do Líbano, a adoção dos referidos regimes não afetou a qualificação, como restrição em vigor, da exclusão dos dividendos pagos pelas sociedades estabelecidas nesses países terceiros da possibilidade de beneficiarem de uma dedução integral ou parcial;

– um Estado-Membro renuncia à faculdade prevista no artigo 64.º, n.º 1, TFUE, quando, sem revogar ou alterar formalmente a legislação existente, celebra um acordo internacional, como um acordo de associação, que prevê, numa disposição com efeito direto, a liberalização de uma categoria de capitais referida nesse artigo 64.º, n.º 1; por conseguinte, esta alteração do quadro jurídico deve ser equiparada, quanto aos seus efeitos na possibilidade de invocar o artigo 64.º, n.º 1, TFUE, à introdução de uma legislação nova, que assenta numa lógica diferente da legislação existente.

3) O artigo 34.º, n.º 1, do Acordo euro-mediterrânico que estabelece uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República da Tunísia, por outro, assinado em Bruxelas, em 17 de julho de 1995, e aprovado, em nome da Comunidade Europeia e da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, pela Decisão 98/238/CE, CECA do Conselho e da Comissão, de 26 de janeiro de 1998, deve ser interpretado no sentido de que:

– tem efeito direto e pode ser invocado numa situação como a que está em causa no processo principal, em que uma sociedade residente em Portugal recebe dividendos de uma sociedade residente na Tunísia, em razão do investimento direto que realizou na sociedade distribuidora, para efeitos de oposição ao tratamento fiscal reservado a esses dividendos em Portugal;

– uma legislação como a que está em causa no processo principal, segundo a qual uma sociedade residente num Estado-Membro pode efetuar uma dedução integral ou parcial dos dividendos recebidos da sua base tributável, quando estes são distribuídos por uma sociedade residente no mesmo Estado-Membro, mas não pode proceder a esta dedução quando a sociedade distribuidora é residente na Tunísia, constitui uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, no que diz respeito aos investimentos diretos e, em especial, ao repatriamento do produto de tais investimentos, pelo artigo 34.º, n.º 1, do referido acordo;

– numa situação como a que está em causa no processo principal, o efeito desta disposição não está limitado pelo artigo 89.º do referido acordo;

– a recusa em conceder uma dedução integral ou parcial dos dividendos recebidos da base tributável da sociedade beneficiária, em aplicação do artigo 46.º, n.os 1 e 8, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, na sua versão em vigor em 2009, pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral relativas à necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, quando for impossível as autoridades fiscais do Estado-Membro em que é residente a sociedade beneficiária obterem informações junto da República da Tunísia, Estado em que é residente a sociedade que distribui esses dividendos, que permitam verificar se está preenchido o requisito relativo à sujeição da sociedade que distribui os referidos dividendos a imposto;

– a recusa em conceder esta dedução parcial, em aplicação do artigo 46.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, na referida versão, não pode ser justificada por razões imperiosas de interesse geral relativas à necessidade de garantir a eficácia dos controlos fiscais, quando a referida disposição puder ser aplicada a situações em que a sujeição da sociedade distribuidora a imposto na Tunísia, Estado em que esta sociedade é residente, não pode ser verificada, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar.

4) (…)

5) No que se refere às consequências, para o processo principal, da interpretação dos artigos 63.º a 65.º TFUE assim como do Acordo euro-mediterrânico que estabelece uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República da Tunísia, por outro, e do Acordo euro-mediterrânico que cria uma associação entre a Comunidade Europeia e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República do Líbano, por outro:

– quando as autoridades do Estado-Membro em que é residente a sociedade beneficiária puderem obter informações junto da República da Tunísia, Estado em que é residente a sociedade que distribui os dividendos, que permitam verificar se está preenchido o requisito relativo à sujeição da sociedade que distribui esses dividendos a imposto, os artigos 63.º e 65.º TFUE assim como o artigo 34.º, n.º 1, do Acordo euro-mediterrânico que estabelece uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República da Tunísia, por outro, opõem-se à recusa em conceder uma dedução integral ou parcial dos dividendos distribuídos da base tributável da sociedade beneficiária, em aplicação do artigo 46.º, n.º 1, ou do artigo 46.º, n.º 8, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, na sua versão em vigor em 2009, sem que a República Portuguesa possa invocar, a este respeito, o artigo 64.º, n.º 1, TFUE;

– os artigos 63.º e 65.º TFUE assim como o artigo 34.º, n.º 1, do Acordo euro-mediterrânico que estabelece uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República da Tunísia, por outro, e o artigo 31.º do Acordo euro-mediterrânico que cria uma associação entre a Comunidade Europeia e os seus Estados-Membros, por um lado, e a República do Líbano, por outro, opõem-se à recusa em conceder uma dedução parcial dos dividendos distribuídos da base tributável da sociedade beneficiária, em aplicação do artigo 46.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, na referida versão, quando esta disposição puder ser aplicada a situações em que a sujeição das sociedades distribuidoras a imposto na Tunísia e no Líbano, Estados em que estas sociedades são residentes, não pode ser verificada, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, sem que a República Portuguesa possa invocar, a este respeito, o artigo 64.º, n.º 1, TFUE;

3.5. Em 11/05/2017 o tribunal a quo, determinou que a Direção de Serviços de Relações Internacionais da Autoridade Tributária e Aduaneira solicitasse junto das autoridades da República da Tunísia informação sobre a sujeição da B…………….. a imposto sobre os rendimentos, distribuídos em 2006 (facto provado 18).

Em 08/02/2017 a República da Tunísia prestou as informações solicitadas informando da sujeição da B…………….. a imposto sobre as sociedades na República da Tunísia, a uma taxa de 25% de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 49.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Coletivas tunisino (facto provado 19).

3.6. A Recorrente AT não põe em causa a aplicação da jurisprudência do TJUE à situação dos autos, ou seja que a Impugnante pode gozar do regime de eliminação da dupla tributação económica, relativamente aos dividendos proveniente de Estado terceiro, à semelhança do que sucederia se os lucros distribuídos tivessem origem em sociedades residentes em Portugal (ou noutro Estado-Membro da União Europeia). E reconhece que o fundamento para tal se prende com o alcance da liberdade de circulação de capitais, a única liberdade que se aplica também a Estados terceiros, sendo o seu conteúdo exatamente o mesmo quando estão em causa Estados-Membros e Estados terceiros. Mas, sublinhando que nos parágrafos 65 e 66 do acórdão o TJUE refere que o benefício da dedução integral ou parcial depende do requisito relativo à sujeição da sociedade distribuidora a imposto, cujo preenchimento as autoridade fiscais devem estar em condições de poder verificar, diverge do Tribunal a quo por entender que o que releva é saber se os dividendos estiveram sujeitos a imposto no País na República da Tunísia, e não como foi entendido na sentença, saber se os lucros da sociedade B…………….. estão naquele país sujeitos a imposto.

Carece contudo de razão.

Como refere a sociedade Recorrida, o regime de atenuação e eliminação de dupla tributação económica em discussão nos autos, surge, desde a sua génese, como mecanismo destinado a evitar que um mesmo fluxo de rendimento seja tributado sucessivamente, mais que uma vez, na esfera de sujeitos passivos diferentes, ao abrigo dos princípios da neutralidade fiscal e da igualdade fiscal. Um dos requisitos constantes da anterior redação, e ainda constantes do atual artigo 51.º do Código de IRC, é a sujeitação da sociedade participada que distribui lucros a imposto sobre o rendimento. Deste modo, é irrelevante a sujeição a imposto dos dividendos distribuídos na República da Tunísia, porque não está em causa uma questão de dupla tributação jurídica internacional ou de créditos de imposto da Impugnante. Pelo que bem andou o Tribunal a quo ao considerar a matéria levada ao facto provado 19 respeitante à informação prestada pela República da Tunísia, por ser essa a pertinente para a decisão, sendo irrelevante saber da incidência de imposto sobre os dividendos distribuídos naquele país.

De qualquer modo, e como bem sublinha a sociedade Recorrida, a AT, no caso concreto, negou a dedução em virtude da proveniência dos dividendos de um Estado terceiro, e não por falta de sujeição a imposto da sociedade participada ou dificuldade de a comprovar. E teria de ser à luz da fundamentação contemporânea do ato tributário, que a sua validade deveria ter sido aferida.

Mas, tendo sido averiguado no âmbito do presente processo da sujeição da B…………….. a imposto sobre o rendimento, o Tribunal a quo não poderia ter decidido de outro modo, por um lado, porque as regras da eliminação da dupla tributação económica não podem ser afastadas pura e simplesmente pela AT com o fundamento único, como foi o caso, de que os dividendos provêm de uma sociedade residente num Estado terceiro, de acordo com a jurisprudência citada do Tribunal de Justiça, e por outro, porque ainda que a AT tivesse ido mais longe, de acordo com a mesma jurisprudência, e não foi, e tivesse fundamentado o ato na não sujeição a imposto dos lucros da sociedade tunisina, acabou por ficar demonstrado que tal não corresponde à realidade.

A sentença recorrida não merece, pois, nesta parte censura.

3.7. Quanto ao segundo erro de julgamento imputado pela AT à sentença recorrida

A sentença recorrida considerou que nos termos do artigo 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do IRC (“Encargos de natureza financeira, como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbios, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de acções, obrigações e outros títulos e prémios de reembolso”) que os custos da diferença cambial, quer os resultantes dos lucros pré aquisição, quer os posteriores são fiscalmente relevantes.

A Recorrente AT discorda do assim decidido alegando que de acordo com o artigo 23.º do Código do IRC a perda cambial não se verificou porque apenas decorre de (des)valorização de uma participação financeira que não corresponde à redução na detenção dessa participação. Refere que em 2006 a A………… contabilizou um direito a receber dividendos no montante de €9.951.420,79 (€8.137.890,85 referente a direitos de lucros pré aquisição – anteriores ao exercício de 2000 – e €1.633.529,94 referentes a lucros do exercício de 2005), e que esta contabilização não influenciou o seu resultado fiscal, foi apenas uma operação contabilística. Refere também que já para o apuramento do lucro tributável, foi considerado pela Impugnante o recebimento de lucros e dividendos no montante de €7.823.050,66 e uma perda no valor de €2.128.370,12 relativo ao saldo desfavorável de diferenças de câmbio. Ora, diz, sendo estes €7.823.050,66 o valor efetivamente tributado, e não os €9.951.420,79, já se encontram aqui diminuídos os €2.128.370,13 que a Impugnante pretende que se considerem como gasto. Conclui dizendo que para que os €2.128.370,13 pudessem ser aceites como gasto nos termos do artigo 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do IRC, o montante a considerar para efeitos de apuramento do lucro tributável teria de ser os €9.951.420,79 e não €7.823.050,66, como efetivamente foram e que, assim, a correção foi efetuada por ter considerado que a perda contabilizada no valor €2.128.370,12 em diferenças de câmbio relativa a distribuição de dividendos não se encontra realizada para efeitos fiscais, nos termos do artigo 43.º do Código do IRC. Alega, ainda, que a diferença de câmbio contabilizada pela empresa está a reduzir o montante de dividendos recebidos da sociedade B…………….. que estão incluídos no lucro tributável da Impugnante e que a consideração deste gasto de diferenças de câmbio para efeitos fiscais pressupunha que tivesse havido uma operação tributada de €9.951.420,79 e não de €7.823.050,66, não podendo a Impugnante querer reconhecer uma perda de €2.128.370,13, referente as diferenças de câmbio sobre um potencial rendimento que não foi tributado. Afirma que não são aceites fiscalmente diferenças de câmbio sobre um rendimento que não foi tributado.

Mas também quanto a esta segunda questão carece a AT de razão.

3.8. Haverá que começar por referir que a efetividade das perdas cambiais, respeitantes à desvalorização cambial dos lucros pré-aquisição, desde a data da aquisição até ao recebimento (€ 2.060.773,09), e à desvalorização cambial dos restantes lucros distribuídos, desde o final do exercício de 2005 até ao recebimento em 2006 (€ 67.599,00), resulta da factualidade dada como provada, designadamente nos pontos 3 e 4 do probatório.

O Tribunal a quo considerou que tais perdas cambiais eram dedutíveis ao abrigo do disposto no artigo 23.º, n.º 1, alínea c) do Código de IRC. E tal julgamento não merece censura.

A AT discorda do decidido afirmando que não são fiscalmente aceites diferenças de câmbio sobre um rendimento que não foi tributado. Mas a não tributação dos dividendos como constituindo um óbice à dedutibilidade das perdas cambiais, como refere a sociedade Recorrida, não consubstancia fundamento em que se ancora a liquidação impugnada e também não

foi tratada na sentença recorrida. E daí que não possa agora ser apreciada.

De qualquer maneira, tal fundamento, ainda que tivesse de ser considerado não teria valia. Na verdade, e como explica a sociedade Recorrida nas suas contra-alegações, afirmar que o montante a considerar para efeitos de apuramento do lucro tributável teria de ser € 9.951.420,79 é erróneo. Como faz notar, o montante que foi acrescido ao lucro tributável foi o montante efetivamente recebido dos lucros recebidos, o que decorre do artigo 18.º do Código do IRC. Por outro lado, a AT não invocou que deveria ter sido efetuado aquele acréscimo do valor reconhecido como dividendos a receber, ao invés do valor efetivamente recebido. Mas se tal tivesse sucedido, se tivesse sido acrescido ao quadro 07 da Declaração Modelo 22 de IRC o montante de € 9.951.420,79, seria também esse o montante a deduzir ao quadro 07 por força da aplicação do então artigo 46.º do IRC. Deste modo nada se alteraria ao nível das perdas cambiais, quanto ao correspondente montante e quanto ao seu reflexo no lucro tributável. E, continuando a acompanhar as contra-alegações, sempre se dirá que não existe qualquer conexão entre o valor de dividendos tributados e a perda cambial. O montante que foi acrescido foi o montante de lucros recebidos, na sua totalidade. A perda cambial ocorre em paralelo relativamente aos dividendos a receber, no período que decorreu até ao recebimento. É irrelevante que o rendimento de dividendos seja de facto tributado porque tal não é condição para a aceitação fiscal da perda de desvalorização cambial. De notar que não existia à data uma norma equivalente ao atual artigo 23.º-A, n.º 2, do Código do IRC (aditado pela Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, que republicou o Código do IRC), que impedisse a dedutibilidade da perda cambial porque conexionada com dividendos que não concorreram para o lucro tributável.

Defende também a AT que a perda cambial não se verificou, que apenas decorre de uma (des)valorização de uma participação financeira que não corresponde a redução da detenção dessa participação, que a perda contabilizada em diferenças de câmbio relativa à distribuição de dividendos não se encontra realizada para efeitos fiscais, nos termos do artigo 43.º do Código do IRC. Mas não procede a argumentação da AT. A invocação de que a perda mais não é que uma desvalorização potencial da participação financeira não tem apoio legal no que tange aos dividendos oriundos dos lucros de 2005. A diferença de câmbio não é referente ao valor da participação/investimento, mas uma diferença cambial relativa à liquidação do item monetário realizada com o pagamento dos dividendos. Como refere a Recorrida particular, à data do recebimento, a variação cambial daqueles dividendos não é reversível.

E no que tange às perdas cambiais referentes aos lucros pré-aquisição e à convocação do artigo 43.º do Código do IRC pela AT, como também em discurso assertivo a sociedade Recorrida demonstra, há uma confusão entre a situação dos autos - lucros pré-aquisição e a contabilização da conversão monetária no seu recebimento – e as regras da contabilização da equivalência patrimonial. A perda cambial dos dividendos recebidos é efetiva, e não um mero ajustamento do valor pelo qual a participação na B…………….. está escriturada. Com o recebimento dos dividendos em causa, a diferença cambial tornou-se real, efetiva, e não meramente potencial. Estando demonstrado que os dividendos são derivados de reservas existentes à data da aquisição, que tais dividendos escapam às disposições da Norma Contabilística e de Relato Financeiro n.º 13, em especial ao reconhecimento de rédito por via do MEP, e que as diferenças de câmbio apuradas no âmbito da conversão monetária se consideram realizadas e não potenciais à luz da normação contabilística aplicável, então, em face das normas do Código do IRC, terá de se concluir que a diferença de câmbio é fiscalmente relevante.

Deste modo, bem decidiu o tribunal a quo ao julgar no sentido de que a receção de lucros pré-aquisição constitui um evento de realização, para efeitos contabilísticos (à luz da normalização contabilística vigente à data) e, em decorrência necessária, para efeitos fiscais.

A sentença recorrida não merece, pois, também nesta parte censura.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Tributária deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso interposto pela Autoridade Administrativa e Aduaneira.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 9 de novembro de 2022. - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro (relatora) - Isabel Cristina Mota Marques da Silva – Joaquim Manuel Charneca Condesso.