Processo 018/23.5BEMDL

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. Relatório

1.1. A..., S.A, vem, nos termos do art. 150º do CPTA, recorrer, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20 de Outubro de 2023, que concedeu provimento aos recursos interpostos da sentença do TAF de Mirandela, a qual julgou procedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL por si intentada contra a B..., E.I.M, S.A, indicando como Contra-interessadas as sociedades C..., S.A., D..., S.A., E..., S.A., F..., LDA., G..., LDA. e H..., LDA.
1.2. Na referida acção a Autora peticionou que “deverá” “i) Serem anulados os atos de exclusão da proposta da Autora e o ato de adjudicação praticado a favor da proposta da concorrente C... e, caso já tenha sido celebrado, ser anulado o contrato celebrado entre a Ré e a C..., por serem todos os atos e o contrato ilegais e inválidos; ii) Ser a Ré condenada a readmitir a proposta da Autora para os três lotes em concurso, ordenando-a em primeiro lugar nos lotes ... e ...; iii) Ser a Ré condenada à prática do ato de adjudicação a favor da proposta da Autora quanto aos lotes ... e ... por ser o legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato objeto do procedimento em apreço, para os referidos lotes.”

1.3. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela julgou a acção procedente, anulou os actos de exclusão da proposta apresentada pela Autora aos lotes ... e ... concursados, contidos na deliberação, de 19-12-2022, do Conselho de Administração da Ré; e condenou a Ré à prática de acto administrativo que admita a proposta apresentada pela Autora aos lotes ... e ... concursados e, ainda, que ordene essa mesma proposta em primeiro lugar; anulou os actos de adjudicação da proposta apresentada pela Contra-interessada C..., S.A. aos lotes ... e ... concursados, contidos na deliberação, de 19-12-2022, do Conselho de Administração da Ré; condenou a Ré à prática de acto de adjudicação da proposta apresentada pela Autora aos lotes ... e ... concursados; anulou o contrato de empreitada celebrado entre Ré e a Contra-interessada C..., S.A., em 06-01-2023, designado por “Execução de VRP’s nos sistemas de abastecimento de água nos municípios do núcleo do Douro e Corgo – 2ª fase”, na parte referente aos lotes ... e ...; e, por fim, condenou a Ré a celebrar esse mesmo contrato com a Autora, na parte referente aos lotes ... e ....
1.4. Interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, pela entidade demandada e contra-interessada, este concedeu provimento aos recursos, revogou a sentença recorrida e julgou a acção totalmente improcedente.
1.5. Deste aresto é interposto o presente recurso de revista, tendo a A... concluído:

«1. O presente Recurso de Revista vem interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte (doravante, “TCA Norte”), em 20.10.2023, no âmbito do Processo n.º 18/23.5BEMDL (doravante, “Acórdão Recorrido”).

2. O Acórdão Recorrido enferma de vários erros de julgamento que determinam a sua revogação e consequente substituição por uma decisão que dê provimento a ação apresentada pela A....

A. Da Admissibilidade do Recurso

3. O Supremo Tribunal Administrativo deve apreciar os recursos relativos a: (i) uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental; e/ou (ii) quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

4. Conforme se adiantou, está em causa a interpretação e aplicação do instituto de suprimento de irregularidades das propostas, ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto e mantida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, alterada pela Retificação n.º 25/2021, de 21 de julho (isto é, na redação anterior àquela que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro).

5. Mais especificamente, impõe-se a intervenção deste Supremo Tribunal por forma a aferir se a não instrução de uma proposta com a declaração conforme o Anexo I do CCP impõe ao Júri do Procedimento o dever de promover o suprimento dessa irregularidade formal, ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111- B/2017, de 31 de agosto e mantida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, alterada pela Retificação n.º 25/2021, de 21 de julho (isto é, na redação anterior àquela que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro).

6. E, ainda, se, verificando-se que os vários elementos da declaração do Anexo I do CCP constam de outros documentos da proposta, e tendo em conta que a proposta é una, teria o Júri do Procedimento o dever de pedir esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, sobre se a declaração tácita do conteúdo contemplado no Anexo I ao CCP constituiria, na verdade, uma declaração expressa, a que se junta a efetiva junção do documento.

7. Por último, afigura-se imprescindível que este Supremo Tribunal responda à questão de saber se, constando os elementos previstos no Anexo I ao CCP de outros documentos juntos pelo concorrente com a sua proposta e assumindo que se entenda que a junção do Anexo I consubstancia uma formalidade essencial, é admissível concluir que essa formalidade se degradou em não essencial, não chegando a produzir-se o efeito anulatório, de acordo com a teoria da degradação de formalidades essenciais em não essenciais.

8. No caso sub judice encontram-se preenchidos, simultaneamente, ambos os requisitos legalmente fixados, conforme amplamente demonstrado.

a. Da admissão do presente recurso de revista em face da importância fundamental (relevância jurídica e social) da questão colocada

9. Conforme supra explanado, pretende-se que este Tribunal superior se pronuncie sobre a aplicação ao caso dos autos do disposto no artigo 72.º do CCP (quer na vertente de aplicabilidade do instituto de regularização de propostas, quer na vertente de exigibilidade de pedido de esclarecimentos aos concorrentes), bem como da teoria da degradação de formalidades essenciais em não essenciais.

10. Em concreto, a questão que se coloca é a de saber se o Júri de um Procedimento précontratual, quando confrontado com uma proposta que não é instruída com a Declaração do Anexo I ao CCP, e tendo por enquadramento legislativo o disposto no artigo 72.º do CCP, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto e mantida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, alterada pela Retificação n.º 25/2021, de 21 de julho (isto é, na redação anterior àquela que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro), deveria (i) ter solicitado ao concorrente a regularização da sua proposta, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3; (ii) ter solicitado ao concorrente a prestação de esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72.º, n.ºs 1 e 2 ou (iii) ter considerado que a formalidade em causa se havia degradado em não essencial, de acordo com a teoria da degradação de formalidades.

11. Considerando a vasta produção legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre as questões acima identificadas, é por demais evidente que esta matéria assume uma importância jurídica fundamental no âmbito da contratação pública.

12. Com efeito, muitas têm sido as posições defendidas ao longo dos anos sobre a possibilidade de regularização de propostas, no âmbito de procedimentos pré-contratuais, e, particularmente, no que tange à distinção entre formalidades essenciais e formalidades não essenciais para este específico efeito.

13. Sendo certo que quer a doutrina, quer a jurisprudência, quer até o legislador têm vindo a assumir diferentes entendimentos sobre as questões em análise.

14. Com efeito, tem-se vindo a assistir a uma evolução manifesta no que respeita à abertura para se admitir, em situações específicas, a regularização de propostas, acompanhada, também, pela consagração legislativa dessa possibilidade.

15. Assim, e em concreto, através do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, o legislador veio apelar às entidades adjudicantes para utilizarem o regime de regularização de propostas, consagrado no artigo 72.º n.º 3 do CCP, procurando evitar exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público,

16. Regime este que estava em total sintonia com o comumente utilizado regime de admissão condicionada, consagrado nos pretéritos Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, e Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, que acabaria por ser abandonado com a aprovação do CCP.

17. Acresce que o entendimento sufragado no sentido da possibilidade de regularização de propostas a que acima se fez referência, não obstante não decorrer de qualquer norma legal expressa nesse sentido no CCP, tinha já sustentação à data na Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos, particularmente no seu artigo 56.º, n.º 3.

18. Ora, foi neste ensejo que o legislador veio estatuir expressamente, no artigo 72.º n.º 3 do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, a possibilidade de suprimento de propostas, aplicável às irregularidades formais de propostas e candidaturas, causadas por preterição de formalidades não essenciais, que carecessem de suprimento.

19. Foi, precisamente, com fundamento na redação do artigo 72.º do CCP em vigor à data do lançamento do procedimento pré-contratual em apreço que o TAF de Mirandela concluiu que o Júri deveria ter convidado a A... a esclarecer se a declaração tácita do conteúdo contemplado no Anexo I do Caderno de Encargos constituía, efetivamente, uma declaração expressa mediante a apresentação expressa deste documento, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP.

20. Tendo o TAF de Mirandela concluído no sentido da absoluta desnecessidade do referido documento para assegurar à entidade adjudicante que um concorrente se vincula a executar um determinado contrato nos termos por aquela estabelecidos (na medida em que esse concorrente se vinculou, inequivocamente, a fazê-lo através da assinatura e submissão da sua proposta).

21. Aliás, o referido Tribunal salientou que da análise de todos os documentos que compõem a proposta da Recorrente dúvidas não subsistem quanto ao facto de a A... se ter vinculado a executar o contrato objeto do procedimento nos termos estabelecidos pela entidade adjudicante no seu caderno de encargos,

22. Sendo incontestável que a apresentação da maior parte dos documentos que constituem a proposta pode até ser entendida como uma declaração tácita do conteúdo contemplado no Anexo I ao CCP de que a A... se “obriga[ria] a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”, de que “[d]eclara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que [já acompanharam a proposta inicialmente]” e que “[d]eclara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável”.

23. E isto não só porque a Recorrente apresentou a sua proposta instruída por um conjunto de documentos que reuniu e submeteu na plataforma eletrónica, nos termos do Programa do Procedimento – o que só por si é indício suficiente para daí se retirar a vontade negocial da concorrente,

24. Como juntou como documento da proposta o “Anexo III: Proposta de preço”, do qual consta, expressamente, que o concorrente “obriga-se a executar os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o Caderno de Encargos”, seguido da declaração expressa do prazo e preço e, ainda, da declaração expressa de que “renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor” [cf. item 6) do probatório].

25. O que especialmente releva considerando, como na senda do TAF de Mirandela, ”[a] proposta constitui, assim, um acto jurídico praticado no quadro do procedimento pré-contratual, composta por vários documentos, mediante a qual os concorrentes manifestam a pretensão de vir a celebrar o contrato objecto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazer com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 07-01-2016, proc. nº 01021/15, de 07-05-2015, proc. nº 01355/14, e de 25-09-2014, proc. nº 0580/14)” – pág. 43, da Sentença do TAF de Mirandela.

26. Acresce, ainda, que, conforme oportunamente defendido e demonstrado pela aqui Recorrente, a irregularidade da proposta da Recorrente causada pela preterição de uma formalidade não essencial que se traduziu na não junção do Anexo I ao CCP sempre seria suscetível de ser suprida, ao abrigo do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP na redação em vigor à data (aquela que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto).

27. Como se sabe, para os efeitos da aplicação do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, está em causa a preterição de formalidades procedimentais exigidas pelas peças do procedimento ou pela legislação aplicável reconduzidas a irregularidades de forma que careçam de suprimento.

28. Ou seja, o regime do referido preceito aplica-se quando estejam em causa formalidades não essenciais, as quais não devem dar lugar à imediata exclusão das propostas, cabendo ao júri solicitar aos concorrentes o suprimento das irregularidades que hajam sido identificadas.

29. Pelo que dúvidas não haverá de que se trata de uma formalidade não essencial, enquanto documento da proposta através do qual o concorrente declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado “em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas a suas cláusulas”, e do qual não faz parte qualquer elemento material da proposta ou qualquer elemento objeto de avaliação.

30. Nessa medida, in casu, exigia-se ao Júri do Procedimento que procurasse suprir a irregularidade identificada na proposta da A..., ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, e do Ponto 15.3 do Programa, antes de propor a exclusão da proposta da Autora.

31. No limite, conforme resulta da sentença proferida pelo TAF de Mirandela, se o Júri do Procedimento tinha dúvidas quanto à verificação dos elementos do Anexo I do CCP nos vários documentos da proposta, deveria ter solicitado os esclarecimentos necessários à Recorrida, nos termos do artigo 72.º, do CCP.

32. Pois que, não o tendo feito, o Júri violou os deveres a que estava adstrito, sendo manifestamente ilegal a exclusão da proposta da Recorrida, conforme bem reconheceu o TAF de Mirandela.

33. Por último, sempre se poderia discutir in casu a aplicabilidade da teoria da degradação de formalidades essenciais em não essenciais, caso se entendesse – como entendeu o Tribunal a quo – que a declaração do Anexo I ao CCP constituía uma formalidade essencial (cfr. ponto 45. do Acórdão recorrido).

34. Salvo o devido respeito – que é muito – não pode a Recorrente conformar-se com o sentido decisório constante do Acórdão recorrido, uma vez que o mesmo não tem qualquer arrimo no bloco de legalidade concretamente aplicável, conforme se demonstrou na parte relativa ao mérito do recurso.

35. Sem prejuízo do que se acaba de dizer, resulta clarividente que as questões suscitadas no presente recurso se afiguram de relevância jurídica excecional.

36. Em primeiro lugar, afigura-se imperioso clarificar que, particularmente no âmbito da contratação pública, a forma não pode prevalecer sobre a substância.

37. Não é isso que o legislador pretende. Não é isso que as compras públicas reclamam. Nem tampouco é isso que os princípios norteadores da contratação pública exigem.

38. Destarte, a Recorrente considera evidente que, não obstante o facto de a doutrina e a jurisprudência já se terem debruçado extensamente sobre esta matéria, a aplicação prática do referido princípio continua a configurar uma das questões mais relevantes do ponto de vista jurídico no âmbito da contratação pública.

39. Em concreto, saber se o facto de uma determinada formalidade não ter sido cumprida nos exatos termos legal e/ou regulamentarmente fixados determina, necessária e inelutavelmente, a exclusão de uma proposta ou se é possível aferir, em concreto, se os elementos subjacentes à formalidade exigida constam da proposta dissecada – tal como entendeu, e bem, o TAF de Mirandela –, fazendo jus ao princípio da prevalência da primazia da materialidade, consubstancia, indubitavelmente, uma questão de excecional relevância jurídica.

40. Na mesma linha de raciocínio, aferir se, na situação exposta no ponto precedente, poderia – ou não – o júri aferir, através da submissão de um pedido de esclarecimentos, se a declaração tácita apresentada pelo concorrente constituía, efetivamente, uma declaração expressa constitui, igualmente, uma questão relevante do ponto de vista jurídico, que dispensa quaisquer considerações adicionais.

41. A admissibilidade – ou não – de regularização de uma proposta, no âmbito de um procedimento pré-contratual, consubstancia uma das matérias mais complexas e relevantes do ponto de vista jurídico, impondo que quer o júri do procedimento, quer a Entidade Adjudicante, quer, ainda, os nossos tribunais sejam convocados amiúde para aferir da conformidade com a lei de uma decisão de exclusão de proposta irregular do ponto de vista formal, bem como, não raras vezes, de uma decisão de não exclusão exatamente nas mesmas circunstâncias.

42. Isto acontece porquanto, efetivamente, o texto da lei tem vindo a prestar-se a interpretações dissonantes sobre a mesma factualidade relevante, convencendo as entidades competentes de que o convite ao suprimento de propostas irregulares não configuraria um dever e de que a tomada de decisão sobre a eventual regularização estaria imbuída de uma certa margem de discricionariedade, que aqui e ali fundamentariam – ou não – a convocação do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP.

43. Conforme alegado e demonstrado pela Recorrente, está em causa um regime de regularização ou de suprimento de propostas, com um intuito semelhante ao visado pelo artigo 108.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, que se arreda da teoria jurídico-administrativa do aproveitamento do ato administrativo através da degradação das formalidades essenciais em não essenciais.

44. Nesta medida, para os efeitos do artigo 72.º, n.º 3, do CCP, está em causa a preterição das formalidades procedimentais exigidas pelas peças do procedimento ou pela legislação aplicável reconduzidas a irregularidades de forma, que constituam formalidades não essenciais, e que, por conseguinte, não devem dar lugar imediato à exclusão das propostas, cabendo ao júri solicitar aos concorrentes o suprimento dessas irregularidades que hajam sido identificadas.

45. Ora, conforme salientado oportunamente pela Recorrente, é precisamente este o caso da declaração constante do Anexo I do CCP, enquanto documento da proposta através do qual o concorrente declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado “em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas a suas cláusulas”, e do qual não faz parte qualquer elemento material da proposta ou qualquer elemento objeto de avaliação.

46. Nesta medida, entende-se que, em face da natureza da própria declaração do Anexo I do CCP, a não apresentação deste documento encontra-se abrangida pela previsão do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, por se tratar de “documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”, motivo pelo qual a sua não apresentação poderia – e deveria – ter sido suprida ao abrigo do regime da regularização de propostas, consagrado no artigo 72.º, n.º 3 do CCP.

47. Tal como reconhece a doutrina e a jurisprudência quanto à omissão do DEUCP como documento da proposta.

48. Temos, assim, que particularmente no que tange à admissibilidade de regularização de propostas, a jurisprudência prolatada ao abrigo do referido artigo na redação aplicável aos presentes autos tem vindo a assumir uma posição mais flexível e acolhedora do regime consagrado no artigo 72.º n.º 3 do CCP.

49. Ora, subsumindo o que se vem de afirmar ao caso concreto, impõe-se concluir que constituía dever do júri do procedimento solicitar à Autora, aqui Recorrente, que procurasse suprir a irregularidade identificada na sua proposta, ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, e do Ponto 15.3 do Programa, antes de propor a respetiva exclusão.

50. Pelo que, não o tendo efeito, a decisão de exclusão da proposta da aqui Recorrente, está inquinada de vício de violação de lei, conforme oportunamente arguido pela Recorrente.

51. Note-se que é este precisamente o sentido da redação em vigor do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, que, para que não subsistissem quaisquer dúvidas quanto à aplicabilidade regime de regularização de propostas à ausência de junção do Anexo I do CCP, identifica expressamente essa situação, admitindo o legislador a possibilidade de junção do Anexo I do CCP, posteriormente, a pedido do júri do procedimento.

52. Como é bom de ver, a nova redação deste artigo clarifica o elemento teleológico subjacente à anterior redação do artigo 72.º, n.º 3, do CCP, aplicável ao procedimento discutido nos presentes autos, que fica agora, por via do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, por demais evidente: (i) não só que a junção da declaração do Anexo I é uma formalidade não essencial da proposta, como (ii) a sua não apresentação pode ser suprida através do regime de regularização de propostas, consagrado no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, conforme expressamente determinado.

53. Aliás, é indiscutível a tendência do ordenamento jurídico português para a flexibilização dos procedimentos pré-contratuais, ao abrir cada vez mais a porta do regime do suprimento de formalidades, designadamente admitindo a posteriori a junção de documentos que não contenham atributos da proposta.

54. O que, inclusivamente, era já uma tendência verificada na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia.

55. Acresce que Anexo I do (i) não integra qualquer elemento material da proposta ou qualquer elemento objeto de avaliação, por um lado, e (ii) se limita a ser uma espécie de duplo compromisso do concorrente, por outro lado, na medida em que reitera um compromisso que o concorrente já assumiu e ao qual já se vinculou através da assinatura e submissão da sua proposta.

56. O que é sintomático da absoluta desnecessidade deste documento para assegurar à entidade adjudicante que um concorrente se vincula a executar um determinado contrato nos termos por ela estabelecidos e, por conseguinte, da admissibilidade de aplicação do regime de regularização de propostas previsto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP às situações de ausência de junção do referido anexo,

57. Refira-se, ainda, que o suprimento desta irregularidade sempre passaria no crivo dos princípios jurídico-administrativos a cujo cumprimento a entidade adjudicante está adstrita.

58. Ora, o recurso ao regime de suprimento das irregularidades da proposta da Autora mantém o respeito pelo princípio da concorrência, na medida em que, (i) não só a junção posterior da declaração do Anexo I do CCP é insuscetível de afetar o igual tratamento entre concorrentes, por dela não constarem quaisquer atributos submetidos à concorrência relativamente aos quais incida o critério de adjudicação, como (i) aproveitaria, também, a outros concorrentes, cujas propostas tenham sido excluídas com o mesmo fundamento.

59. Note-se, ainda, que também por força do princípio da proporcionalidade deve o júri do procedimento solicitar ao concorrente o suprimento das irregularidades que afetem as suas propostas, ao invés da exclusão da respetiva proposta, que sempre seria excessivamente gravosa em face da irregularidade em apreço, quando em causa está apenas a junção de uma declaração.

60. Em suma, sobre o júri do procedimento impendia o dever de solicitar à aqui Recorrente, o suprimento da irregularidade em causa, por imposição do artigo 72.º, n.º 3, do CCP.

61. E isto é assim de acordo com a redação do artigo 72.º n.º 3 aplicável ao procedimento.

62. Conforme acima demonstrado, a nova redação do artigo 72.º n.º 3 do CCP limita-se a esclarecer e/ou atualizar um preceito que, conforme já referido, apresenta uma complexidade jurídica elevada e tem vindo a assumir uma aplicação prática dissonante por parte do júri de procedimentos e respetivas entidades adjudicantes, bem como por parte dos nossos tribunais.

63. Não tem, por conseguinte, qualquer arrimo com a realidade afirmar, conforme fez o Tribunal a quo que “(…) a lei nova não veio acolher uma interpretação já consentida pela lei anterior, antes visando acolher uma alteração do entendimento legal até então vigente quanto à possibilidade de sanação da falta de declaração do Anexo I) do CCP.”

64. Isto porque, através do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro e, particularmente por via da alteração inserida no artigo 72.º n.º 3 do CCP, o Legislador, face aos inúmeros casos de aplicação divergente do referido preceito legal, e antecipando que a enumeração, ainda que exemplificativa, de algumas das situações que entendia caberem na norma facilitaria a tarefa do aplicador, dos operadores económicos e do julgador, entendeu enunciar algumas das irregularidades de propostas e de candidaturas resultantes da preterição de formalidades que careçam de ser supridas sob pena de exclusão, relativamente às quais seria admissível aplicar o regime decorrente do artigo 72.º n.º 3 do CCP.

65. Sem que isso possa significar que o regime anterior não permitia já essa regularização precisamente nos casos agora expressamente previstos no mencionado preceito.

66. Pelo que é imperioso auscultar este Supremo Tribunal sobre se a admissibilidade de regularização de uma proposta que não foi instruída com a Declaração correspondente ao Anexo I ao CCP já resultava do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP na redação anterior à que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro,

67. Donde urge proceder, como este douto Tribunal bem saberá fazer, à clarificação quanto à admissibilidade de regularização da proposta no caso dos presentes autos, ao abrigo do regime de suprimento consagrado no artigo 72.º n.º 3 do CCP, atenta a excecional relevância jurídica desta matéria no âmbito da contratação pública.

68. Acresce que, lançando as entidades adjudicantes inúmeros procedimentos de contratação pública todos os dias, e estando muitos deles abrangidos pela aplicação do artigo 72.º n.º 3 do CCP na redação anterior à que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro, é absolutamente imprescindível esclarecer se, previamente à expressa previsão da possibilidade de regularização de propostas não instruídas com a Declaração do Anexo I ao CCP, era já possível – ou não – considerar aplicável o regime de regularização neste caso concreto.

69. Embora a jurisprudência não tenha tido, ainda, oportunidade de se pronunciar especificamente sobre um caso de ausência de junção da Declaração do Anexo I ao CCP, a verdade é que a suscetibilidade de sanação de irregularidades formais das propostas é per si uma questão de notória discussão doutrinal e jurisprudencial atenta a respetiva relevância jurídica.

70. Por último, importa, ainda, chamar à colação a eventual aplicabilidade da denominada teoria da degradação de formalidades essenciais em não essenciais ao caso concreto, o que é, uma vez mais, sintomático da elevada relevância jurídica das questões objeto de discussão.

71. Como se sabe, quer o regime do suprimento de irregularidades previsto no artigo 72.º n.º 3 do CCP, quer a teoria da degradação pressupõem que estejam em causa formalidades cuja preterição conduza à exclusão da proposta,

72. Sendo certo que o que os distingue, no essencial, é que, no caso do regime de suprimento, o concorrente é convidado a regularizar a sua proposta, desde que preenchidos os pressupostos legalmente consagrados, evitando, assim, a aplicação do efeito de irregularidade. Todavia, caso a proposta não seja regularizada, id est, caso a irregularidade não seja suprida, opera a exclusão da mesma nos termos legal e regulamentarmente aplicáveis, precisamente porque se trata de uma irregularidade que carece de suprimento sob pena de exclusão.

73. E, naturalmente, o artigo 72.º n.º 3 só se aplica às irregularidades formais que carecem de suprimento sob pena de exclusão, porquanto as demais (isto é, aquelas formalidades cuja omissão não é cominada com exclusão) não exigem a prática de qualquer ato de regularização, que, neste caso e em rigor, consubstanciaria um ato inútil.

74. Já no que concerne à teoria da degradação o efeito de irregularidade não chega sequer a produzir-se, porquanto o propósito subjacente à exigência daquela específica formalidade é alcançado por outra via, não existindo, neste caso concreto e contrariamente ao pugnado pelo Tribunal a quo a necessidade de se lançar mão de qualquer suprimento da proposta.

75. Aliás, a Doutrina tem vindo a salientar, precisamente, as diferenças entre as duas matérias, reconhecendo-se não só a relevância jurídica e a importância prática que lhes está subjacente, mas também a tendência instalada no âmbito da contratação pública de as confundir.

76. É, também por isto, manifestamente imprescindível conhecer a posição deste Supremo Tribunal quanto à possibilidade de se convocar a teoria da degradação no caso concreto, contrariamente ao aventado pelo Tribunal a quo.

77. Por outro lado, é clara a relevância social fundamental, na medida em que a questão que se discute extravasa, por completo, os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

78. Veja-se que, na hipótese (remota) de este recurso não ser apreciado, tal significa que “amanhã” poderão estar a ser (ilegalmente) excluídas propostas interessantes do ponto de vista da concorrência e do interesse público, que padeçam de alguma irregularidade por preterição de formalidades não essenciais que careçam de suprimento, designadamente por não apresentação da Declaração do Anexo I ao CCP, caso o júri, as entidades adjudicantes, os operadores económicos e os tribunais entendam que é inadmissível a aplicação do regime consagrado no artigo 72.º n.º 3 do CCP (na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro).

79. E não se olvide que, à data de hoje, estarão ainda pendentes muitos procedimentos pré contratuais e muitos processos judiciais em que se discutem, precisamente, questões relacionadas com o suprimento de propostas nos termos do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP (na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro).

80. Ademais, este é um cenário que pode vir a repetir-se no futuro, quando casos semelhantes forem colocados à apreciação de um tribunal, pelo que é da maior relevância que haja uma resposta adequada e uniforme a dar-lhe, por parte das instâncias judiciais.

81. Isto dito, é notório que o presente caso se reveste de relevância social fundamental, pois que a sua solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos a ele similares, donde a sua utilidade extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

82. Assim e em suma, impõe-se, para o restabelecimento da paz jurídica e social e estabilização jurisprudencial nesta matéria, uma pronúncia por parte deste Supremo Tribunal Administrativo.

b. Da admissão do presente recurso de revista por ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito

83. Quanto a este ponto, remete a Recorrente para tudo o que concluiu a propósito da relevância jurídica das questões suscitadas, por economia de exposição, uma vez que todos os fundamentos aventados são idóneos a demonstrar a imprescindibilidade da intervenção deste Supremo Tribunal para assegurar uma melhor aplicação do direito.

84. Com efeito, o que acima se disse acerca da relevância jurídica das questões sub judice deixa antever, e é já de si justificação bastante, para se concluir que a admissão do presente recurso de revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

85. A admissão deste recurso é necessária para uma melhor aplicação do direito, pois que existe e é provável (ou, arrisque-se, certa) a “possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros”.

86. De que as características do caso concreto contêm uma questão bem caracterizada passível de se repetir no futuro parece não haver qualquer dúvida. Que a decisão recorrida se revela ostensivamente errada do ponto de vista jurídico também não.

87. Pois que suceder-se-ão inúmeros casos semelhantes no futuro em que se revelará essencial saber se a não apresentação do Anexo I ao CCP (ou de outro documento que não contenha termos ou condições ou atributos da proposta) é passível de regularização ou se é possível que o júri solicite esclarecimentos ou, ainda, se se entender que se trata de uma formalidade essencial, se a mesma é suscetível de se degradas em não essencial.

88. Mais que a questão da possibilidade de regularização de propostas e de candidaturas que não sejam instruídas com a Declaração do Anexo I ao CCP não foi, ainda, expressamente analisada pela jurisprudência, ao abrigo do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP (na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro).

89. O que ganha (ainda maior) relevância jurídica e social fundamental quando a nova redação do CCP, conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, veio esclarecer as situações abrangidas pela possibilidade de regularização de propostas através da sua enunciação exemplificativa e passou a tratar de igual forma aqueles dois documentos, escancarando a porta à regularização de vícios formais das propostas.

90. Na verdade, não chocará a qualquer aplicador do Direito que uma proposta se veja excluída sem mais por dela não constar um documento que consubstancia uma formalidade não essencial passível de suprimento e cujo conteúdo é possível inferir da restante proposta? Aditando-se que, em linha com o caminho doutrinal e jurisprudencial trilhado, veio o legislador em momento posterior a esclarecer expressamente que essa específica irregularidade era passível de suprimento? Certamente que sim.

91. Em suma, a imprescindibilidade de as questões evidenciadas acima serem analisadas pelo Supremo Tribunal Administrativo em sede de recurso excecional afigura-se evidente do ponto de vista da relevância jurídica e social das questões suscitadas.

92. Ademais, conforme evidenciado, as posições assumidas pelo Tribunal a quo não têm qualquer respaldo no bloco de legalidade concretamente aplicável.

93. Está-se, assim, perante um caso em que é evidente o erro em que incorre a decisão recorrida por não ter qualquer arrimo na letra da lei.

94. Mais que, conforme supra referido, a decisão recorrida apresenta um conteúdo decisório diametralmente oposto àquele que foi adotado em situações em tudo similares.

95. Além de que não tem, igualmente, qualquer arrimo na jurisprudência mais recente em matéria de regularização de propostas.

96. Salientando-se que em todos estas decisões o regime de regularização de propostas aplicável era precisamente o mesmo que é convocado no caso concreto.

97. E, reitera-se que, contrariamente ao entendimento que tem vindo a ser sufragado nesta matéria pelos nossos Tribunais, o Tribunal recorrido veio a concluir em sentido diametralmente oposto, o que é idóneo a contribuir, de forma muito relevante, para a insegurança jurídica nesta matéria.

98. Por seu turno, e conforme supra referido, tanto quando é do conhecimento da Recorrente, este Supremo Tribunal ainda não se pronunciou sobre esta temática em particular, pelo que a intervenção ora requerida se encontra absolutamente justificada.

99. Pese embora não se possa afirmar que a apreciação deste caso seja necessária por uma questão de uniformização de jurisprudência, ela é claramente necessária por estar em causa uma decisão que contraria o sentido das decisões existentes a respeito de uma questão que se reconduz, pelo menos do ponto de vista substancial, à mesma matéria.

100. Para além disso, é também fundamental para uma futura melhor aplicação do direito por parte dos tribunais que este Tribunal se debruce sobre as questões ora suscitadas.

101. Destarte, afigura-se, por conseguinte, necessária a intervenção deste Tribunal para melhor aplicação do direito, esclarecendo-se as questões identificadas e fixando-se as diretrizes que sejam capazes de auxiliar as instâncias inferiores em casos semelhantes, assumindo uma dimensão aplicativa expansiva a inúmeros outros processos nos quais seja suscitada a admissibilidade de regularização de propostas em procedimentos de contratação pública.

102. Por último, e conforme resultará da parte final do presente Recurso, atenta a posição assumida pelo Tribunal a quo quanto às questões em discussão nos autos, solicitar-se-á e afigura-se imperioso que este Tribunal ad quem assegure o recurso ao reenvio prejudicial, de modo a afastar uma interpretação errada do Direito da União Europeia, particularmente com o seu artigo 56.º n.º 3 da Diretiva 2014/24/EU e, bem assim, com o entendimento em que têm vindo a ser ancoradas as decisões do TJUE nesta matéria.

103. Urge, por isso, a intervenção deste Supremo Tribunal, “na qualidade de órgão de regulação do sistema”, para clarificar os termos da aplicação do regime de regularização de propostas por preterição de formalidades não essenciais que careçam de suprimento, tal como previsto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto e mantida pela Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, alterada pela Retificação n.º 25/2021, de 21 de julho (isto é, na redação anterior àquela que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro).

104. Só assim sendo possível afastar a “incerteza” e a “instabilidade na resolução dos litígios” e que necessita de ser objeto de clarificação.

105. Razão pela qual, por estarem preenchidos os pressupostos para tal, deve o presente recurso de revista ser admitido e, em consequência, conhecido o seu mérito.

B. Do Mérito do Recurso

106. Como já resultou evidente, o Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida, motivo pelo qual deve este Supremo Tribunal corrigir tal sentido decisório.

a. Do erro de julgamento por errada aplicação do artigo 57.º, n.º 1, alínea a), artigo 72.º, n.ºs 1, 2 e 3 e artigo 146.º, n.º 2, alínea d), todos do CCP

107. Conforme acima se referiu, o Tribunal a quo desconsiderou in totum a densa fundamentação expendida pelo TAF de Mirandela, pelo que não pode a Recorrente conformar-se com o sentido decisório constante do Acórdão recorrido, uma vez que o mesmo não tem qualquer arrimo no bloco de legalidade concretamente aplicável.

a.1 Da Alegada Impossibilidade de Solicitar Esclarecimentos

108. Em primeiro lugar, o Acórdão Recorrido começa por assentar a sua linha de raciocínio na premissa de que “a declaração do Anexo I) ao CCP não integra qualquer documento habilitante dos concorrentes, antes assumindo-se como uma verdadeira parte integrante da proposta”, - cf. parág. 30, do Acórdão Recorrido.

109. Daqui inferiu o Tribunal a quo que se atinge a inviabilidade de sanação de irregularidade ao abrigo do regime previsto para os casos de não apresentação dos documentos de habilitação (cf. parág. 33, do Acórdão Recorrido).

110. Constitui uma verdade incontestável que a irregularidade resultante da omissão de apresentação do Anexo I do CCP não é passível de sanação ao abrigo do artigo 86.º, n.º 3, do CCP – nem em momento algum o sustentou a ora Recorrente ou a decisão do TAF de Mirandela o referiu.

111. Pela simples, mas óbvia razão de que a Declaração correspondente ao Anexo I do CCP não consubstancia um documento de habilitação dos concorrentes, mas sim um documento da proposta.

112. Mas isto não significa que o CCP apenas reconheça nestes casos a possibilidade de suprimento de irregularidades.

113. De facto, o Anexo I do CCP corresponde ao documento através do qual o concorrente declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado “em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas a suas cláusulas”.

114. Isto dito, é por demais evidente que o referido documento (i) não integra qualquer elemento material da proposta ou qualquer elemento objeto de avaliação, por um lado, e (ii) limita-se a ser uma espécie de duplo compromisso do concorrente, por outro lado, na medida em que reitera um compromisso que o concorrente já assumiu e ao qual já se vinculou através da assinatura e submissão da sua proposta.

115. Pelo que o que se vem de dizer é sintomático da absoluta desnecessidade deste documento para assegurar à entidade adjudicante que um concorrente se vincula a executar um determinado contrato nos termos por aquela estabelecidos (na medida em que esse concorrente se vinculou, inequivocamente, a fazê-lo através da assinatura e submissão da sua proposta).

116. Tanto mais que da análise de todos os documentos que compõem a proposta da Recorrente dúvidas não subsistem quanto ao facto de a A... se ter vinculado a executar o contrato objeto do procedimento nos exatos termos estabelecidos pela entidade adjudicante no seu caderno de encargos.

117. E foi, precisamente, neste sentido que o Tribunal de primeira instância se pronunciou, na sequência de um exercício exímio de dissecação deste Anexo I do CCP.

118. Pois que a apresentação da maior parte dos documentos que constituem a proposta pode até ser entendida como uma declaração tácita do conteúdo contemplado no Anexo I ao CCP de que a A... se “obriga[ria] a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”, de que “[d]eclara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que [já acompanharam a proposta inicialmente]” e que “[d]eclara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável”.

119. E isto não só porque a Recorrente apresentou a sua proposta instruída por um conjunto de documentos que reuniu e submeteu na plataforma eletrónica, nos termos do Programa do Procedimento – o que só por si é indício suficiente para daí se retirar a vontade negocial da concorrente,

120. Como juntou como documento da proposta o “Anexo III: Proposta de preço”, do qual consta, expressamente, que o concorrente “obriga-se a executar os trabalhos que constituem essa empreitada, em conformidade com o Caderno de Encargos”, seguido da declaração expressa do prazo e preço e, ainda, da declaração expressa de que “renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor” [cf. item 6) do probatório].

121. Ora, na senda do sufragado pelo TAF de Mirandela, ”[a] proposta constitui, assim, um acto jurídico praticado no quadro do procedimento pré-contratual, composta por vários documentos, mediante a qual os concorrentes manifestam a pretensão de vir a celebrar o contrato objecto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazer com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais (cf. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 07-01-2016, proc. nº 01021/15, de 07-05-2015, proc. nº 01355/14, e de 25-09-2014, proc. nº 0580/14)” – pág. 43, da Sentença do TAF de Mirandela).

122. Entendimento para o qual concorre o artigo 217.º, n.º 2, do Código Civil, que admite que o carácter formal da declaração negocial não impede que ela seja emitida tacitamente, como dá boa nota o TAF de Mirandela.

123. Quanto aos restantes elementos do Anexo I do CCP, os pontos 4 a 7 que se reportam à declaração de factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta, por terem um propósito pedagógico que não lhes pode ser negado, não reconheceu o TAF de Mirandela qualquer essencialidade - como aliás tem de ser, tendo em conta que, por força do artigo 6.º do Código Civil, a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas (cf. págs. 40 e 41, da Sentença do TAF de Mirandela).

124. É, por isso, forçoso concluir que, tendo a Recorrente apresentado proposta neste procedimento constituída por todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso e pela lei, à exceção da declaração do Anexo I ao CCP, é porque a declaração negocial existe e, caso o júri ou a entidade adjudicante tivessem dúvidas quanto à respetiva existência, poderiam e deveriam ter solicitado esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP.

125. Nessa medida, impunha-se ao júri do procedimento que diligenciasse, pelo menos, por esclarecer se a declaração tácita constituía efetivamente uma declaração expressa mediante a apresentação expressa da declaração do Anexo I do CCP.

126. Com efeito, a declaração tácita aqui em causa poderia – ou melhor se diga, deveria – ter sido objeto de esclarecimentos, conforme resulta do artigo 72.º, n.º 1, do CCP.

127. Declaração essa que resulta de todos os documentos apresentados pela ora Recorrente com a sua proposta.

128. Adicionalmente, caso o Júri do Procedimento solicitasse esclarecimentos à Recorrente sobre a sua declaração tácita, estaria necessariamente a solicitar esclarecimentos sobre documentos que integram a proposta apresentada, porquanto a referida declaração tácita resulta, precisamente, desses documentos que instruíram a proposta da Recorrente.

129. Logo, não pode valer a fundamentação de que a omissão expressa do Anexo I do CCP impede só por si que o seu conteúdo seja objeto de esclarecimentos, nos termos acima referidos.

130. Aliás, este entendimento resulta do próprio CCP, que no seu artigo 72.º, n.º 2, do CCP, dispõe que “[o]s esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º” (sublinhados nossos).

131. Percorrendo o caminho da remissão, por sua vez o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), estabelece que são excluídas as propostas cuja análise revele que “[q]ue não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º.” (sublinhados nossos).

132. Por sua vez, os documentos referidos nas alíneas b) e c) do artigo 57.º do CCP, são os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, e os documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições

relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

133. Pois que as omissões podem, efetivamente, ser objeto de “prestações de esclarecimentos”, desde que não se trate de uma omissão de documentos que contenham aspetos submetidos à concorrência, sendo por isso evidente o erro de julgamento por errada interpretação do direito por parte do tribunal a quo.

134. Sendo a Declaração a que corresponde o Anexo I do CCP um documento que não contem aspetos submetidos à concorrência e que, ainda que omisso, pode ser objeto de prestação de esclarecimentos.

135. Razão pela qual também por isso, incorreu o Acórdão Recorrido em erro de julgamento por errada aplicação do Direito, devendo por isso ser revogado e substituído por outra decisão que reconheça que o ato de exclusão da proposta da Recorrente é manifestamente ilegal, devendo ser anulado, sendo, por conseguinte, igualmente ilegal, o ato de adjudicação dos lotes ... e ... a favor da proposta da C... e o contrato celebrado entre as Recorridas, por serem ilegais e inválidos os dois atos administrativos que o precedem.

a.2 Da alegada inaplicabilidade do artigo 72.º, n.º 3 do CCP

136. Errada está também, com o devido respeito, a interpretação feita pelo Tribunal a quo de que não poderia a irregularidade em apreço – a não junção da Declaração correspondente ao Anexo I ao CCP - aqui em causa ser objeto de suprimento, por aplicação do artigo 72.º, n.º 3, do CCP.

137. Como se sabe, a interpretação do referido preceito tem dado azo a interpretações dissonantes sobre a mesma factualidade relevante, convencendo as entidades competentes de que o convite ao suprimento de propostas irregulares não configuraria um dever e de que a tomada de decisão sobre a eventual regularização estaria imbuída de uma certa margem de discricionariedade, que aqui e ali fundamentariam – ou não – a convocação do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP.

138. O Tribunal a quo sustenta o seu entendimento na natureza que concebeu quanto ao Anexo I do CCP, que vê “como uma verdadeira parte integrante da proposta”, e da “cominação estatuída no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP”, a qual considera que “impera concluir pela qualificação da exigência de apresentação da referida declaração como [sendo] uma “formalidade essencial”.

139. Sucede que tal não corresponde a uma correta interpretação do direito, pois que, ainda que se considerasse não ser admissível solicitar esclarecimentos sobre a proposta – o que não se concede e por mera cautela se equaciona -, sempre deveria o Júri promover o suprimento da irregularidade da proposta por preterição de formalidades não essenciais que careçam de suprimento, ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP.

140. Isto porque o artigo 72.º, n.º 3, do CCP consubstancia um regime de regularização ou de suprimento de propostas, com um intuito semelhante ao visado pelo artigo 108.º, n.º 1, do CPA, que se arreda da teoria jurídico-administrativa do aproveitamento do ato administrativo através da degradação das formalidades essenciais em não essenciais.

141. Pois que no referido artigo 72.º, n.º 3, do CCP, está em causa a preterição das formalidades exigidas pelas peças do procedimento ou pela legislação aplicável reconduzidas a irregularidades de forma, que constituem formalidades não essenciais, as quais não devem dar lugar imediato à exclusão das propostas, cabendo ao júri solicitar aos concorrentes o suprimento dessas irregularidades.

142. É precisamente o facto de uma determinada irregularidade ser cominada com a exclusão da proposta que justifica (e determina, verdadeiramente) que se proceda ao respetivo suprimento,

143. Sendo certo que o facto de essa irregularidade ser cominada com exclusão não constitui condição sine qua non para que essa formalidade omitida seja reputada como formalidade essencial.

144. Pois que é exatamente este o caso do Anexo I do CCP, do qual não fazendo parte qualquer elemento material da proposta ou qualquer elemento objeto de avaliação, deve ser entendido como uma irregularidade decorrente da preterição de uma formalidade não essencial suscetível, por conseguinte, de ser suprida e carecendo, efetivamente, desse suprimento sob pena de exclusão.

145. Dito de outro modo, em face da natureza da própria declaração do Anexo I do CCP, a não apresentação deste documento encontra-se abrangida pela previsão do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, por se tratar de “documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”, motivo pelo qual a sua não apresentação poderia – e deveria – ter sido suprida ao abrigo do regime da regularização de propostas, consagrado no artigo 72.º, n.º 3 do CCP.

146. Logo, por tudo quanto antecede, deveria o Júri, ainda que não solicitasse a prestação esclarecimentos à Recorrente, promover o suprimento da omissão do Anexo I do CCP enquanto documento da proposta.

147. Até porque tem sido esse o entendimento dado pela jurisprudência ao DEUCP, o equivalente ao Anexo I do CCP nos concursos públicos com publicidade internacional, incluindo o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 11.09.2019, referido na decisão em crise, que conclui pela admissibilidade da aplicação do regime de convite ao suprimento de irregularidade por preterição de formalidades não essenciais.

148. Como é bom de ver, os elementos que compõem os dois documentos são idênticos, contemplando ambos as informações do operador económico que apresenta proposta e do procedimento de contratação pública em causa.

149. Não existindo por isso fundamento para que os dois documentos tenham tratamentos diferentes em caso de omissão.

150. Aliás, uma solução deste tipo – de tratamento desigual da omissão do Anexo I e da ausência de DEUCP -, consubstanciaria um tratamento desigualitário dos operadores económicos concorrentes em procedimentos nacionais em detrimento de outros concorrentes participantes em procedimentos internacionais, o que violaria frontalmente o princípio da igualdade.

151. Temos, assim, que particularmente no que tange à admissibilidade de regularização de propostas, a jurisprudência tem vindo a assumir uma posição mais flexível e acolhedora do regime consagrado no artigo 72.º n.º 3 do CCP, salientando-se que as decisões jurisprudenciais a que acima se fez referência foram todas prolatadas ao abrigo do referido artigo na redação aplicável aos presentes autos.

152. Ora, subsumindo o que se vem de afirmar ao caso concreto, impõe-se concluir que constituía dever do júri do procedimento solicitar à Autora, aqui Recorrente, que procurasse suprir a irregularidade identificada na sua proposta, ao abrigo do disposto no artigo 72.º, n.º 3, do CCP, e do Ponto 15.3 do Programa, antes de propor a respetiva exclusão.

153. Pelo que, não o tendo efeito, a decisão de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrente, está inquinada de vício de violação de lei, conforme oportunamente arguido e demonstrado pela Recorrente.

154. Note-se que é este precisamente o sentido da redação em vigor do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, que, na nova redação deste artigo clarifica o elemento teleológico subjacente à anterior redação do artigo 72.º, n.º 3, do CCP.

155. Evidenciando (i) não só que a junção da declaração do Anexo I é uma formalidade não essencial da proposta, como (ii) a sua não apresentação pode ser suprida através do regime de regularização de propostas, consagrado no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, conforme expressamente determinado.

156. No fundo, o legislador resolveu trazer para a luz do dia a ratio subjacente a esta disposição que é – e sempre foi – a do aproveitamento das propostas, para que dúvidas não restem de que as (eventuais) irregularidades das propostas decorrentes da não apresentação de documentos que não contenham atributos da proposta, como é o caso do Anexo I do CCP, possam ser supridas a convite do Júri do Procedimento para que os concorrentes procedam à regularização da sua proposta.

157. Aliás, conforme já referido, é indiscutível a tendência do ordenamento jurídico português para a flexibilização dos procedimentos pré-contratuais.

158. O que era, inclusivamente, já uma tendência verificada na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que veio a ter respaldo na jurisprudência nacional quanto à possibilidade de recurso ao regime de suprimento de propostas no caso de não apresentação do DEUCP.

159. Relevando para o efeito, conforme já se demonstrou, a própria natureza do Anexo I ao CCP, destinado a garantir que o concorrente declara que se obriga a executar o contrato que vier a ser celebrado “em conformidade com o mencionado no caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas a suas cláusulas”.

160. O que, uma vez mais, reflete a absoluta desnecessidade deste documento para assegurar à entidade adjudicante que um concorrente se vincula a executar um determinado contrato nos termos por ela, o que veio a ser claramente consagrado pelo legislador na recente alteração de redação do referido preceito.

161. Alteração esta através da qual o legislador, através da recente alteração do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, mais não fez do que trazer para letra de lei um exemplo prático de admissibilidade de regularização de propostas que, antes mesmo de expressamente consagrado, não deveria suscitar quaisquer dúvidas quanto à possibilidade de regularização, considerando que se subsumia, cabalmente, na hipótese da norma.

162. Note-se que o cumprimento pelo Júri do dever de promover pela sanação da irregularidade sub judice, quer através do dever de pedir esclarecimentos à ora Recorrente, quer ao diligenciar pelo suprimento deste documento, nunca implicaria qualquer perturbação dos princípios da transparência, da concorrência, nem da igualdade de tratamento dos concorrentes.

163. Pois que (i) não só a junção posterior da declaração do Anexo I do CCP é insuscetível de afetar o igual tratamento entre concorrentes, por dela não constarem quaisquer atributos submetidos à concorrência relativamente aos quais incida o critério de adjudicação, como (ii) aproveitaria, também, a outros concorrentes, cujas propostas tenham sido excluídas com o mesmo fundamento, como reconhece a sentença de 1.ª instância (cfr. Pág. 44, da Sentença do TAF de Mirandela).

164. Logo, erra também quanto a este ponto o Acórdão do tribunal a quo, devendo também por isso ser revogado e substituído por outro que anule o ato de exclusão da proposta da Recorrente e os atos praticados nessa sequência, bem como o contrato assinado entre as Recorridas.

a.3 Da alegada interpretação não consentida do artigo 72.º, n.º 3, do CCP

165. O que acima se afirmou e demonstrou resulta da redação do artigo 72.º n.º 3 aplicável ao procedimento, sendo absolutamente irrazoável e juridicamente indefensável assumir, que a nova redação do artigo 72.º n.º 3, que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro (através da qual veio a ser expressamente admitida a regularização de uma proposta instruída sem a Declaração correspondente ao Anexo I ao CCP), configura “(…) uma lei disruptora da previsão legal até então estabelecida.”

166. Conforme se demonstrou, a nova redação do artigo 72.º n.º 3 do CCP limita-se a esclarecer e/ou atualizar um preceito que apresenta uma complexidade jurídica elevada e tem vindo a assumir uma aplicação prática dissonante por parte do júri de procedimentos e respetivas entidades adjudicantes, bem como por parte dos nossos tribunais.

167. Conforme já acima demonstrado, através do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro e, particularmente por via da alteração inserida no artigo 72.º n.º 3 do CCP, o Legislador não alterou o paradigma anterior em matéria de regularização de proposta, mas antes enunciou algumas das irregularidades de propostas e de candidaturas resultantes da preterição de formalidades que careçam de ser supridas sob pena de exclusão, relativamente às quais seria admissível aplicar o regime decorrente do artigo 72.º n.º 3 do CCP.

168. Sendo certo que a única inovação do Decreto-Lei n.º 78/2022, de 07 de novembro em matéria de regularização de propostas resulta do facto de o Legislador ter passado a enunciar, exemplificativamente, algumas das situações em que é admitida a regularização de propostas, de acordo com o referido regime, mas que efetivamente não só já eram passíveis de regularização ao abrigo da redação anterior como constituíam situações pressupostas de aplicação do mencionado regime.

169. Conforme já referido, entende a Recorrente que sem prejuízo de a possibilidade de regularização da proposta no caso concreto não se encontrar expressamente prevista na letra da lei, a verdade é que a situação em concreto se subsumia indubitavelmente à hipótese da norma, pelo que se impunha que o Tribunal a quo tivesse reconhecido isso mesmo e, por conseguinte, tivesse considerado que o júri do procedimento devia ter lançado mão do disposto no artigo 72.º n.º 3 do CCP.

170. Ora, não o tendo feito, impõe-se que este Supremo Tribunal conclua no sentido de que era já legalmente admissível lançar mão desse regime de regularização no caso de omissão de junção da Declaração correspondente ao Anexo I ao CCP.

a.4 Da legada inaplicabilidade da Teoria da Degradação de Formalidades

171. Por último, importa, ainda, chamar à colação a eventual aplicabilidade da denominada teoria da degradação de formalidades essenciais em não essenciais ao caso concreto.

172. Como se sabe, de acordo com a teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, as formalidades essenciais degradam-se em não essenciais por ser possível atingir o fim que tutelam por outra via, tornando-se desnecessário proceder ao respetivo suprimento.

173. Trata-se de uma teoria desenvolvida e pensada em volta do regime da invalidade do ato administrativo e decorrente do princípio do aproveitamento do ato administrativo, visando obstar à produção dos efeitos anulatórios que decorriam da ilegalidade verificado.

174. Salvo o devido respeito que o Tribunal a quo nos merece, não pode a Recorrente deixar de salvaguardar, que as conclusões expendidas pelo Tribunal a quo no Acórdão recorrido evidenciam a manifesta confusão entre duas temáticas absolutamente distintas, a saber: (i) a regularização de propostas / o suprimento de irregularidades formais e (ii) a teoria da degradação de formalidades.

175. Como se sabe, quer o regime do suprimento de irregularidades previsto no artigo 72.º n.º 3 do CCP, quer a teoria da degradação pressupõem que estejam em causa formalidades cuja preterição conduza à exclusão da proposta,

176. Sendo certo que o que os distingue, no essencial, é que, no caso do regime de suprimento, o concorrente é convidado a regularizar a sua proposta, desde que preenchidos os pressupostos legalmente consagrados, evitando, assim, a aplicação do efeito de irregularidade. Todavia, caso a proposta não seja regularizada, id est, caso a irregularidade não seja suprida, opera a exclusão da mesma nos termos legal e regulamentarmente aplicáveis, precisamente porque se trata de uma irregularidade que carece de suprimento sob pena de exclusão.

177. E, naturalmente, o artigo 72.º n.º 3 só se aplica às irregularidades formais que carecem de suprimento sob pena de exclusão, porquanto as demais (isto é, aquelas formalidades cuja omissão não é cominada com exclusão) não exigem a prática de qualquer ato de regularização, que, neste caso e em rigor, consubstanciaria um ato inútil.

178. Pois que no que concerne à teoria da degradação, o efeito de irregularidade não chega sequer a produzir-se, porquanto o propósito subjacente à exigência daquela específica formalidade é alcançado por outra via, não existindo a necessidade de se lançar mão de qualquer suprimento da proposta.

179. Ora, considerando que (i) o Tribunal a quo entendeu que a Declaração correspondente ao Anexo I constituía uma formalidade essencial e que (ii) a teoria da degradação é passível de ser aplicada no âmbito da contratação pública e, ainda, que (iii) resulta da proposta da Recorrente a vinculação aos elementos constantes do conteúdo do Anexo I ao CCP, imperioso será concluir, nessa hipótese, que a alegada formalidade essencial ter-se-ia degradado em não essencial, não sendo exigível, nessa medida, qualquer ação de suprimento da irregularidade.

180. E devendo, por isso, reconhecer-se a manifesta ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Recorrente e dos demais atos praticados nessa sequência e, bem assim, do contrato assinado, julgando-se totalmente procedente a ação proposta pela Autora, aqui Recorrente.

C. Do preenchimento dos pressupostos de reenvio para o Tribunal de Justiça da União Europeia

181. A Recorrente entende ser crucial questionar o TJUE relativamente à correspondente compatibilidade da decisão constante do Acórdão do tribunal a quo de não reconhecer a possibilidade de suprimento da irregularidade decorrente da omissão de junção da Declaração correspondente ao Anexo I ao CCP, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, com as normas e princípios de Direito da União a que acima se fez referência e correspondente interpretação constante da jurisprudência do TJUE.

359. Pelo que, por forma a tornar mais célere uma eventual decisão desse Tribunal no sentido de proceder ao aludido reenvio prejudicial, a Recorrente desde já sugere, como ponto de partida e a título provisório a seguinte questão:

É compatível com o artigo 56.º, n.º 3, da Diretiva n.º 2014/24/UE, e com a jurisprudência do TJUE, nomeadamente com a jurisprudência do Acórdão Lavorgna, uma decisão judicial nacional que interprete o artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, no sentido de não ser possível o suprimento da omissão do Anexo I do CCP?

D. Pedido de dispensa do remanescente

182. Sem conceder, encontram-se verificados os pressupostos processuais previstos na parte final do artigo 6.º, n.º 7, do RCP (complexidade da causa e conduta processual), e, consequentemente, os fundamentos de que depende a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

183. No caso concreto, o montante do remanescente da taxa de justiça, obtido por aplicação da norma constante do artigo 6.º, n.ºs 2 e 7, e da Tabela I-B anexa ao RCP, não encontraria justificação no princípio da cobertura de custos, falecendo a correspetividade entre o eventual valor da taxa de justiça, incluindo o respetivo remanescente, e o serviço prestado pelo Tribunal.

184. Fosse o valor da taxa de justiça a suportar pelas partes fixado estritamente em função do valor da causa e sem prejuízo da complexidade dos autos e seria evidente a falta de correspetividade entre os serviços prestados pelo Tribunal e a taxa de justiça a suportar pela parte vencida.

185. A taxa de justiça deve ser determinada de acordo com os princípios constitucionais da proporcionalidade, nomeadamente na vertente da adequação (cfr. artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da CRP), com vista à garantia do acesso ao direito (cfr. artigo 20.º da CRP), como corolário do Estado de Direito Democrático (cfr. artigo 2.º da CRP), tendo de ser adequada à atividade judicial efetivamente desenvolvida.

186. A eventual sujeição da parte vencida ao pagamento da taxa de justiça remanescente seria manifestamente contrária aos referidos princípios.

187. A taxa de justiça já paga é manifestamente suficiente, justa, proporcional e adequada para fazer face aos custos e despesas dos concretos serviços prestados na presente causa, devendo ser dispensado o pagamento do respetivo remanescente.

188. Ainda que assim não se entenda, sempre deverá o valor do remanescente da taxa de justiça ser proporcionalmente reduzido, por força dos referidos princípios.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e, posteriormente, julgado totalmente procedente, por provado, e, em consequência, deve o Acórdão Recorrido ser revogado e substituído por outra decisão, que julgue totalmente procedentes as pretensões da Autora, aqui Recorrente.

Para o caso o digníssimo Tribunal ad quem pretenda sufragar a solução do Tribunal a quo, e porque a interpretação deste Tribunal se encontra em manifesta contradição com as normas europeias e interpretação sufragada pelo TJUE, mais se requer que não o faça sem primeiramente suscitar o reenvio prejudicial para o referido Tribunal de Justiça da seguinte questão

• É compatível com o artigo 56.º, n.º 3, da Diretiva n.º 2014/24/UE, e com a jurisprudência do TJUE, nomeadamente com a jurisprudência do Acórdão Lavorgna, uma decisão judicial nacional que interprete o artigo 72.º, n.º 3, do CCP, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 111- B/2017, de 31 de agosto, no sentido de não ser possível o suprimento da omissão do Anexo I do CCP?

Por cautela, mais se requer que seja reconhecida:

(a) A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça; ou, quando assim não se entenda,

(b) A redução do valor correspondente ao referido remanescente, dispensando o pagamento de uma significativa fração ou percentagem do mesmo.»*
1.6. O recorrido contra-alegou, concluindo:

«1. O regime jurídico do Recurso de revista encontra-se perfeita e cabalmente delimitado no Artigo 150.º número 1 do CPTA onde foi estatuído que: “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma

questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.“

2. O primeiro dos requisitos de admissibilidade do Recurso de Revista aqui em causa o seu carácter excepcional, importa referir que caberá ao Supremo Tribunal Administrativo dosear a sua intervenção por forma a permitir que este tipo de Recursos se limite a funcionar como uma válvula de segurança do Sistema.

3. Neste sentido, mais do que decidir directamente um grande número de casos que lhe possam ser apresentados, o carácter excepcional atribuído pelo legislador à actividade o Supremo Tribunal Administrativo vinculada a este preceito, visa claramente que a actuação da cúpula da organização jurídicoadministrativa do sistema judicial português possa permitir para orientar os Tribunais inferiores, condicionando a respectiva produção de Jurisprudência numa matéria que possa vir a ser juridicamente relevante na prática diária dos Tribunais portugueses.

4. Ora, no caso aqui concretamente em causa, não existe assim fundamento para convocar o Supremo Tribunal Administrativo uma vez que, por todos os fundamentos que infra se detalharão, não está reunido o carácter excepcional que é legalmente definido para a actuação do Supremo Tribunal de Justiça a coberto desta norma.

Isto posto,

5. No que diz respeito ao critério da sua relevância jurídica, entendemos como prioritário mencionar que a norma aqui em causa bem como a sua taxativa cominação à luz da anterior versão do Código dos Contratos Públicos (a única aplicável ao caso concreto), por via da mais recente alteração ao Código dos Contratos Públicos (Decreto-Lei N.º 54/2023, de 14/07) já não faz parte do nosso Ordenamento Jurídico. Decorrendo deste facto de forma clara a sua completa irrelevância jurídica.

6. Acresce que, a completa ausência de relevância jurídica da questão aqui em causa é cabalmente demonstrada também pela Autora porquanto, nas suas (demasiado) extensas Alegações de Recurso, é a própria a assumir que não existem quaisquer Decisões Jurisprudenciais sobre esta matéria, de tão cabalmente enquadrada pelo Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) aplicável que é.

7. Situação sublimada pelo facto de todos os Arestos pela Autora citados pura e simplesmente nada terem a ver com a matéria concretamente em causa neste Processo (abordando matérias tão distintas como a Habilitação, alvarás, DEUCP ou listas parciais de preços unitários!?), não indicando uma única situação sequer semelhante que pudesse ter alguma aplicabilidade ao caso concreto.

8. Denotando claramente este facto, ao contrário do que a Autora efabulou, que não existe qualquer divisão ou sequer controvérsia jurisprudencial sobre este facto, nem tão pouco esta matéria se assume como de fundamental importância jurídica no âmbito da Contratação Pública.

9. Ultrapassada a questão da suposta relevância jurídica que, como cabalmente se explicitou supra não se verifica, importa agora olharmos para a sua relevância social.

10. A completa irrelevância social da questão controvertida neste processo, não pode deixar de ser afirmada pelo facto de, em resultado da última alteração ao CCP, a mesma ser por completo irrepetível porquanto a nova versão do CCP é também taxativamente clara mas, com uma opção legislativa diversa.

11. Depois, afirmamos com certeza que não existe qualquer alarme social com a Decisão do Tribunal Central Administrativo Norte porquanto, como acima se referiu, trata-se de uma matéria onde não existe sequer qualquer outro Processo em Tribunal quanto mais uma controvérsia jurídica e/ou jurisprudencial de tão cristalinamente clara que é à luz do CCP aplicável ao caso concreto.

12. Não sendo sequer academicamente sério, em função da recente alteração ao CCP, considerar-se que a questão aqui em causa se poderá repetir em casos futuros semelhantes.

13. Por outro lado, em função de tudo quanto neste momento já se referiu, não podemos deixar de referir que, desconhecendo-se a pendência de situações semelhantes nos nossos Tribunais ou seja, circunscrevendo-se por completo apenas ao caso concreto, não se imagina sequer como é que a mesma é susceptível de, nas palavras da Autora, colocar em causa a paz jurídica, social e jurisprudencial.

14. Importa também referir que o alarme social e a fundamental importância referida pela Autora se parece estribar numa alegada omissão legal, que serve para em termos teóricos se lançar mão das mais variadas Doutrinas mas que, porque na realidade não se verifica em função da clareza da redacção do CCP sobre a matéria, só serve para esterilmente (tentar) fundamentar a admissão do presente Recurso de Revista.

15. O último dos critérios de admissão que o Recurso de Revista aqui em causa taxativamente não cumpre é a essencialidade de a admissão do Recurso ser claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito.

16. E não o cumpre porque, aquilo que o Tribunal Central Administrativo Norte com o seu Acórdão mais não fez foi proceder a aplicação do bloco de legalidade vigente e aplicável ao caso concreto: o CCP.

17. Na situação aqui em crise, como bem decidiram os Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, impunha-se a apresentação da Declaração Anexo I) ao CCP conjuntamente com a Proposta da Autora, o que não logrou ocorrer.

18. Pelo que, analisado o disposto no Artigo 72º número 1 do CCP, a faculdade de prestação de esclarecimentos encontra-se legalmente reservada para os elementos constantes das Propostas apresentadas. O que significa que não pode ser objecto de esclarecimentos aquilo que não existe no procedimento concursal.

19. Assim, é para nós hoje cristalinamente claro que, em função do respectivo comportamento processual, a absoluta necessidade de a Autora tentar de forma temerária convocar o sistema judicial para que seja assacada ao Júri a responsabilidade por tão risível falha que apenas à própria é imputável:

a não apresentação por parte da Autora em conjunto com a sua Proposta de um dos documentos que o Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) define como essenciais no seu Artigo 57.º - a Declaração do Anexo I ao CCP.

20. Ou seja, a temerária tentativa de tentar empurrar para terceiros (o Tribunal e o Júri do Procedimento), uma responsabilidade pela Lei atribuída exclusivamente aos Concorrentes – a apresentação de uma Proposta de acordo com o CCP!?

21. Factos que não poderão deixar de merecer uma veemente censura por parte do Supremo Tribunal de Justiça e redundar na Decisão de não admissibilidade do Recurso de Revista apresentado por, como acima de explicitou de forma cabal, não se encontrarem preenchidos nenhum dos seus cumulativos pressupostos elencados no mencionado Artigo 150.º número 1 do CPTA.

Sem conceder,

22. Em causa está a correcta aplicação conjugada do disposto nos Artigos 57.º número 1, alínea a) e 146.º número 2 alínea d) do CCP.

23. A Autora bem com, a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela acolhem uma interpretação, que pensamos ser pioneira e, como tal, única na nossa Jurisprudência, apontando para uma solução sem qualquer adesão ao CCP e, como tal, susceptível de redundar num elevado clima de incerteza e insegurança jurídica (uma vez que muitos dos intervenientes na Contratação Pública não são Juristas e apenas têm o texto da Lei como a sua bússola comportamental no desempenho de funções de, por exemplo, Júri do Procedimento).

24. A não apresentação da Declaração que consta do Anexo I ao CCP, a que alude o Artigo 57.º, número 1 alínea a) do CCP, assume-se nos termos do CCP como uma formalidade essencial e, como tal não passível de ser suprida.

25. O seu carácter essencial é absolutamente sublimado, com o facto de a apresentação desta Declaração ser taxativamente obrigatória nos termos do CCP, mais concretamente nos termos do mencionado Artigo 57.º do CCP quando refere que “A proposta é constituída pelos seguidos documentos” pelo que, a sua não apresentação por parte da ora Recorrente, nos termos do disposto no supra mencionado Artigo 57.º número 1, alínea a) ex vi do Artigo 146.º número 2, alínea d), ambos do CCP, assume-se como um inquestionável motivo para exclusão da Proposta em causa.

26. Assim, nesta linha de raciocínio encontrando-se a Declaração em causa nesses documentos essenciais, mais concretamente no primeiro número deste preceito, na sua primeira alínea, entendemos que, de acordo com o CCP à época vigente, não pode a ausência da mesma ser objecto de suprimento por iniciativa do Júri do Procedimento ou, fora do prazo definido para a apresentação de Propostas, por parte de um qualquer Concorrente que a tenha olvidado.

27. O entendimento da Autora bem como, a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela proferida, no sentido de permitir esse suprimento fora de tempo, para além de se assumir ao completo arrepio do regime estatuído pelo CCP, violam de forma gritante o Princípio da Legalidade bem como, os Princípios da Imparcialidade, da Concorrência e da Igualdade de tratamento entre Concorrentes.

28. Violam o Princípio da Legalidade uma vez que pretende que a Recorrida actue contra a Lei, in casu, contra o regime estatuído pelo CCP.

29. Atinge também de forma clara o Princípio da Imparcialidade uma vez que se subsume num comportamento a favor da Recorrente sem qualquer fundamento legal para o efeito e, como tal, sem a objectividade que se impõe à Administração na sua actuação.

30. O entendimento propugnado pela Autora bem com, a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela proferida, atingem ainda o Princípio da Concorrência uma vez que, ao pretender ver ser Adjudicado um Contrato a um Concorrente que ostensivamente violou o CCP, trata este Concorrente de forma desigual relativamente a outros interesses no procedimento, introduzindo assim uma inaceitável, ilegal e desproporcional na concorrência que a Contratação Pública pretende (e bem) suscitar.

31. Violando desta forma o Princípio da Concorrência, têm também o condão de violar assim também de forma ostensiva o Princípio da Igualdade de Tratamento entre Concorrentes porque, desconsidera profundamente os demais Concorrentes, como a Contra-Interessada C..., S.A., que cumpriram escrupulosamente com o estatuído pelo CCP.

32. Entendemos que não se poderá assumir a apresentação em conjunto com a Proposta da mencionada da Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do CCP como uma formalidade não essencial, não sendo aqui aplicável a Doutrina do Aproveitamento do Acto Administrativo uma vez que, em matéria de Contratação Pública (matéria muito sensível tendo sempre presente o Princípio da Concorrência), o recurso à teoria do aproveitamento do acto administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, para efeitos de salvar uma proposta irregular ou de evitar o efeito excludente dessa irregularidade (quando taxativamente previsto no CCP), terá forçosamente de ser encarado como uma situação de excepção.

33. Perante todo este pano de fundo, resulta para nós como cristalinamente claro que o Júri do Procedimento, porque subordinado em primeira instância ao Princípio da Legalidade, não dispunha de qualquer fundamento legal que lhe possibilitasse, sem ferir os mais elementares direitos dos demais Concorrentes, não excluir uma Proposta que não cumpre com um requisito básico e elementar do CCP: a apresentação em conjunto com a Proposta da Declaração que consta do Anexo I ao CCP, a que alude o seu Artigo 57.º número 1, alínea a).

34. Pelo que, ao contrário do que defende a Autora e a Sentença recorrida do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, não poderia de forma alguma e, particularmente de forma legalmente admissível, o Júri do Procedimento, em sede de análise a avaliação das Proposta apresentadas, substituir-se nas suas funções à ora Recorrida, enquanto Concorrente, no procedimento concursal em causa neste Recurso.

35. Nesta sequência, resulta claro e uniforme o entendimento Doutrinal no sentido de que, na vigência do CCP aqui em causa, a admissão póstuma da Declaração do Anexo I ao CCP defendida pela Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, porque ilegal, não é juridicamente admissível.

36. Acresce que, a posição vertida na referida Sentença, defendendo que vários elementos da referida Declaração já integram outros documentos numa tentativa de desqualificar a necessidade de apresentação da mesma, trata-se de um raciocínio jurídico esforçadíssimo, sem qualquer enquadramento no texto e no espírito do CCP, por todos os motivos já explanados supra. Trata-se por isso de uma Interpretação Contra Legem.

37. Sucede ainda que a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela reconhece que “o problema é já mais complexo no tocante aos pontos 1 a 3 do modelo de declaração do Anexo I ao CCP, porque aí já contende mais especificadamente com os termos da formação da vontade negocial das partes”. Ou seja, mesmo que se considere na análise concreta desta matéria a dicotomia entre formalidades essenciais e não essenciais, olhando para a globalidade do conteúdo da mencionada Declaração que consta do Anexo I ao CCP, tratando-se, como a própria Sentença reconhece, de uma verdadeira declaração negocial da Parte, nunca se poderia considerar como uma formalidade não essencial.

38. Não poderá, desta forma, nunca assumir-se como uma formalidade não essencial a declaração negocial de uma Parte, na qual ela se vincula e fica vinculada aos exactos termos da Proposta a apresentar, sendo a própria Sentença, na parte supra mencionada, que lhe confere esta capital relevância.

39. Em complemento a este facto e analisando com atenção para a própria estrutura da Declaração, que entendemos ter justificado a sua individualização pelo CCP, a mesma assume uma verdadeira natureza negocial e não, como se de um qualquer formalismo estéril se tratasse.

40. Ademais, para além da mencionada importância negocial e das cominações que o CCP lhe confere, a apresentação da mesma demonstra uma boa fé negocial e um cuidado que não poderão nunca ser olvidados pela análise do Júri de um determinado procedimento concorrencial.

Acresce que,

41. Na intervenção do Tribunal Central Administrativo Norte na reapreciação do sentido da Sentença recorrida, por estar em causa uma matéria da grande importância e relevância uma vez que caso a mesma se tivesse solidificado no nosso Ordenamento Jurídico, tal se assumiria como um péssimo sinal para todos os seus intervenientes uma vez que a mesma, indo ao completo arrepio do Direito Constituído, resultaria num elevado clima de incerteza e insegurança jurídica para a comunidade em geral (uma vez que muitos dos intervenientes na Contratação Pública não são Juristas e apenas têm o texto da Lei como a sua bússola comportamental no desempenho de funções de, por exemplo, Júri do Procedimento), andou bem este Tribunal porquanto o sentido da sua Decisão é o único que vai ao encontro do Direito constituído aplicável ao caso concreto.

42. A este propósito, cumpre desde já referir que aderimos na íntegra ao teor e sentido da Decisão dos Venerandos Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte quando referem que: “de facto, o nº. 3 do artigo 72º do CCP, na redação aplicável, apenas permitia o suprimento das “(…) das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento (…)”. Contudo, esse não é o caso dos autos. De facto, por “formalidades não essenciais”, e na senda da jurisprudência tirada pelo Tribunal de Contas no processo nº. 04/2022 - que aqui se acolhe inteiramente - deve entender-se aquelas que não colidam com os princípios gerais que regem os procedimentos concursais, mormente da transparência e da concorrência.”

43. Prosseguindo os Venerandos Juízes Desembargadores no Acórdão que a Autora pretende, sem qualquer fundamento, colocar em crise perante o Supremo Tribunal Administrativo que: “ Já as “formalidades essenciais” serão aquelas que colidam com tais princípios, apontando-se neste patamar, desde logo, as exigidas pelo bloco legal aplicável relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da candidatura ou da proposta do concorrente. Desta feita, sopesando (i) a natureza da declaração da declaração do Anexo I) ao CCP já afirmada no sobredito no parágrafo 30º e (ii) a cominação estatuída no artigo 146º, nº. 2, alínea d) do CCP, impera concluir pela qualificação da exigência de apresentação da referida declaração como [sendo] uma “formalidade essencial”. O que nos transporta para a evidência da inaplicabilidade do artigo 72º, nº. 3 do C.C.P ao caso versado.”

44. Acrescentando ainda o Aresto que a Autora pretende colocar em causa, de forma sábia e legalmente bem enquadrada e fundamentada que: “ saliente-se ainda que não se ignora que a redação posterior introduzida pelo Decreto-Lei nº. 78/2022, de 07/11 [19º versão do CCP], veio expressamente prever a possibilidade de suprimento da “(…) não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública (…)”. Esta redação, porém, não conforma qualquer lei interpretativa do C.C.P. em matéria de prestação de esclarecimentos e suprimento de irregularidades prevista no seu artigo 72º, mas antes configura uma lei disruptora da previsão legal até então estabelecida. Realmente, a lei nova não veio acolher uma interpretação já consentida pela lei anterior, antes visando acolher uma alteração do entendimento legal até então vigente quanto à possibilidade de sanação da falta de declaração do Anexo I) do CCP.

45. Pelo que, com todo este pano de fundo, aderimos por completo à conclusão do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte quando refere que: “é tempo de concluir que não se antolham quaisquer fundamentos válidos para desintegrar juridicamente a decisão da Administração de adjudicação do procedimento concursal visado nos autos nos termos e com o alcance que se mostram explicitados no ato impugnado. A sentença recorrida, ao assim não o entender, interpretou mal e violou o regime jurídico aplicável, não podendo, por isso, manter-se, o que determina a prejudicialidade do conhecimento das demais questões objeto de recurso [artigo 95º, nº. 1 in fine do C.P.T.A. e 608º nº.2 do CPC]. “

46. Não podendo desta forma a ora Recorrida deixar de aderir na íntegra à Decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no sentido de revogar a Sentença recorrida proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela e julgar a Acção intentada pela Autora totalmente improcedente, mantendo assim a Decisão do Júri do Procedimento aqui em causa.

Por outro lado,

47. O disposto no Artigo 9.º número 1 do Código Civil estatui que a interpretação não deve cingir-se à letra da Lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, não se devendo nunca olvidar que o pensamento legislativo, não pode ser atingido e considerado pelo bom intérprete quando não tenha na lei um mínimo de correspondência verbal.

48. Estando em causa neste Recurso a correcta interpretação e aplicação conjugada do disposto nos Artigos 57.º número 1, alínea a) e 146.º número 2 alínea d) do CCP, não pode deixar de ser referir que quando nos reportamos à Interpretação efectuada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela aqui em causa, estamos perante uma interpretação, que pensamos ser pioneira e, como tal, única na nossa Jurisprudência, que aponta para uma solução tão alargada do sentido destas normas que esvazia praticamente todo o seu sentido útil, sendo certo que tal interpretação não cabe na literalidade do preceito.

49. Interpretação essa que deverá ser devidamente rectificada conforme a Decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Norte, sob pena a sua materialização redundar num elevado clima de incerteza e insegurança jurídica (uma vez que muitos dos intervenientes na Contratação Pública não são Juristas e apenas têm o texto da Lei como a sua bússola comportamental no desempenho de funções de, por exemplo, Júri do Procedimento) uma vez que o disposto nos Artigos 57.º número 1, alínea a) e 146.º número 2 alínea d) do CCP contém um comando normativo que não permite ao julgador a ponderação discricionária dos interesses em jogo por forma a suspender a sua aplicabilidade.

50. Determina assim a Lei, neste caso o CCP, que o Júri do Procedimento teria sempre de excluir a Proposta apresentada pela ora Recorrente em resultado de a mesma não ter instruído a sua Proposta com a Declaração que consta do Anexo I ao CCP, nos termos do disposto no Artigo 57.º número 1, alínea a) do CCP.

51. Só esta interpretação tem correspondência com a letra e com o espírito do preceito e se ajusta com o pensamento do legislador e da coerência do sistema jurídico no seu todo na data em que a mesma foi proferida.

Importa ainda atender ao facto de,

52. Constitui entendimento da ora Recorrida que a não junção da declaração de preços parciais a que se refere o disposto no Artigo 60.º número 4 do CCP, implica per si a exclusão da proposta uma vez que a não apresentação desta lista trata-se da preterição de uma formalidade essencial do conteúdo da Proposta, que se aplica directamente aos concorrentes, sem necessidade sequer de estar prevista no programa de procedimento (Cf.r Artigo 51.º do CCP) e que diz respeito a atributos da Proposta.

53. Mais se entende que a não apresentação da lista de preços parciais consubstancia uma ilegalidade, pelo que aceitar-se a possibilidade de avaliação e graduação de uma Proposta em concreto sem a referida declaração como pretende fazer valer a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela de que se recorre, significaria a consagração de uma situação de favor, violadora dos princípios fundamentais da Contratação Pública e da própria Constituição da República Portuguesa.

54. Nos termos do CCP, no âmbito do procedimento de formação de um Contrato de Empreitada de obra pública, todos os Concorrentes devem indicar nas respectivas propostas os preços parciais dos trabalhos que se propõem efectuar, correspondentes às habilitações contidas nos alvarás, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações. Indicação essa que deverá ser formalizada independentemente dessa exigência constar ou não do Programa do Procedimento.

55. Assim, dúvidas não nos subsistem dúvidas de que a obrigação de os Concorrentes apresentarem a declaração a que se reporta o Artigo 60.º número 4 do CCP com a respectiva Proposta, decorre de uma imposição legal e, como tal, a exigência da sua apresentação não está dependente da sua previsão ou não em particular no Programa do Procedimento.

56. Não pode assim ser escamoteado que o próprio CCP, enquadrado pelos elementos histórico, sistemático, teleológico e a unidade do Sistema Jurídico, nos conduz conclusão de que a não apresentação da Declaração prevista no Artigo 60.º número 4 do CCP só pode levar à exclusão de uma Proposta uma vez que a mesma contende directamente com a correcta avaliação da mesma.

57. Este preceito tem no nosso entendimento precisamente o objectivo de permitir à Entidade Adjudicante verificar a adequação dos alvarás aos trabalhos a executar, de forma a que fique assegurado que quem vai executar os trabalhos possui os necessários alvarás habilitantes (Cfr. leitura conjugada do disposto no Artigo 60.º número 4 e Artigo 81.º, número 2 do CCP), facto essencial para o Interesse Público subjacente à boa execução do Contrato Público aqui em causa.

58. Ao não o ter concretizado, a ora Recorrente não só violou ostensivamente o disposto no CCP, como tornou impossível a correcta avaliação da sua Proposta por parte do Júri do Procedimento uma vez que, para que seja possível aferir a adequação da classe dos alvarás é necessário conhecer o valor dos trabalhos especializados de construção, o que implica a indicação dos respectivos preços parciais.

59. Uma vez que este tipo de contratos incluem prestações de vária natureza e na maioria das vezes vários prestadores, o cálculo destes preços por parte da Recorrente é completamente inviabilizado pela não apresentação dos mencionados preços parciais.

60. Sobre esta questão, importa ainda sublinhar que a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela aqui em causa também não analisou nada do que está no probatório, limitando-se apenas a referir que “À guisa de conclusão, o Júri não deveria ter considerado relevante a falta de apresentação da lista de preços parciais ou, pelo menos, convidar a Autora a apresentar tal lista em conformidade com o artigo 60º, nº 4, do CCP. Não o tendo feito, é ilegal a exclusão da proposta da Autora com esse fundamento.” Não tomando assim, efectivamente, qualquer posição sobre esta matéria.

Importa ainda referir que,

61. Ao condenar a Recorrida a adjudicar à ora Recorrente e com ela celebrar Contrato, a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela violou também abruptamente as competências do Júri do Procedimento, definidas no Artigo 69.º do CCP, nomeadamente no que toca à análise das Propostas (Cfr. Artigo 70.º do CCP). Violação essa que, por constituir uma enorme intromissão nos poderes atribuídos ao Júri do Procedimento pelo CCP, consideramos inaceitável e que entendemos deverá merecer por parte de V. Exas. um forte juízo de censura.

62. A Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela conseguiu desta forma fazer a síntese perfeita entre o pior de dois Mundos: por um lado viola ostensiva e diversas formas a Lei aplicável (o CCP); e, por outro lado a discricionariedade administrativa atribuída pelo CCP ao Júri do Procedimento.

Importa ainda referir que,

63. Sobre o preenchimento dos pressupostos de reenvio da questão em causa no presente Recurso de Revista não se encontra reunido um pressuposto base: considerando que o Recurso de Revista apresentado pela Autora não é, por tudo quanto supra se referiu já, admissível, não se encontra pendente perante um órgão de jurisdição nacional a decisão relativamente a qualquer questão sobre a interpretação dos actos adoptados pelas instituições e organismos da União.

64. Acresce que, é completamente unânime na Doutrina e Jurisprudência portuguesas que o Reenvio Prejudicial tem de reportar a uma questão cuja consulta e decisão preliminar seja necessária para a justa composição do litígio concreto, pressuposto sem o qual não é admissível o reenvio. Algo que efectivamente não sucede no caso aqui em crise porquanto o Ordenamento Jurídico português se encontra perfeitamente dotado de um quadro jurídiconormativo que lhe permite, per si, resolver esta situação concreta sem necessidade de convocar o Tribunal de Justiça da União Europeia.

65. Sendo esta definição de necessidade e importância a que se elege para que, mesmo quando se enuncia a obrigatoriedade do reenvio como tenta fazer a Autora no Recurso apresentado, esta de imediato ceda perante a sua latente impertinência ou desnecessidade para a resolução do litígio concreto.

66. Assim, na situação em causa nos presentes Autos, o reenvio solicitado é completamente estéril e desnecessário pelo que, deverá ser recusado por parte do Supremo Tribunal Administrativo.

Por último,

67. Sobre o pedido de dispensa do pagamento do remanescente de Taxa de Justiça formulado pela Autora, apenas se nos oferece lapidarmente referir que, caso o presente Recurso de Revista (composto por 89 páginas, 358 Artigos e 188 Conclusões !?) venha a ser considerado, como inadmissível pelo Supremo Tribunal Administrativo por, como acima de explicitou de forma cabal, não se encontrarem preenchidos nenhum dos seus cumulativos pressupostos elencados no mencionado Artigo 150.º número 1 do CPTA, o critério da prolixidade das alegações constante no Artigo 530.º número 7 do Código de Processo Civil não pode deixar de ser considerado com estando preenchido.

68. Desta forma, não existindo fundamento legal para que a Tabela I anexa ao Regulamento de Custas Processuais, aplicável nos termos do disposto do número 7 do Artigo 6.º do mesmo Diploma, seja afastada, não poderá deixar a Autora de ser condenada ao pagamento do remanescente da Taxa de Justiça enquanto parte vencida que cremos se cifrará em € 13.035,60 (treze mil e trinta e cinco euros, sessenta cêntimos).

(…)”

1.7. Por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Janeiro de 2024, foi admitida a revista, 
1.8. Cumprido o art. 146.º, n.º1, do CPTA, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

1.9. Notificado o parecer do Ministério Público a ambas as partes, a Recorrente pronunciou-se no sentido da procedência do recurso.

1.10. Sem vistos por não serem devidos, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.+
2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“1) Em 17-10-2022, o Conselho de Administração da Ré tomou a decisão de contratar relativamente ao concurso público designado por “Execução de VRP’s nos sistemas de abastecimento de água nos municípios do núcleo do Douro e Corgo” [cf. ponto 1.5. do programa do procedimento a fls. 313 do processo administrativo instrutor (PA), as quais se dão aqui por integralmente reproduzidas, tal como todas as que se aludam neste elenco do probatório].

2) Do programa do procedimento do referido concurso público consta, entre o mais, o seguinte:“[…]

[IMAGEM]

[…]
[IMAGEM]

[…]

[IMAGEM]

[…]

[IMAGEM]

[…]”

[cf. fls. 309 e ss. do PA]
3) Do caderno de encargos do referido concurso público consta, entre o mais, o seguinte:“[…]

[IMAGEM]

[…]

[IMAGEM]

[…]”

[cf. fls. 219 e ss. do PA]
4) A Autora apresentou proposta conforme pp. 1 e ss. do PA junto com o requerimento a fls. ...25.

5) A proposta da Autora não era constituída pela declaração do Anexo I ao CCP [livre apreciação da posição das partes em conjugação com a prova documental constante dos autos].

6) A proposta da Autora era constituída, entre o mais, pelo “Anexo III: Proposta de preço”, do qual consta o seguinte:“[…]

[IMAGEM]

[…]”

[cf. pp. 2 e 3 do PA junto com o requerimento a fls. ...25]
7) A Contra-interessada também apresentou proposta conforme pp. 227 e ss. do PA junto com o requerimento a fls. ...25.

8) Em 29-11-2022, o Júri reuniu e elaborou o relatório preliminar, do qual consta, entre o mais, o seguinte:“[…]

[IMAGEM]

[…]
[IMAGEM]

[…]”

[cf. fls. 1007 e ss. do PA]
9) Em 09-12-2023, o Júri reuniu e elaborou o 1º relatório final, do qual consta, entre o mais, o seguinte:“[…]

[IMAGEM][…]”

[cf. fls. 1034 e ss. do PA]
10) Em 16-12-2022, a Autora apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, que foi acompanhada da declaração do Anexo I ao CCP e do documento extraído do IMPIC referente ao alvará ...21 de que a Autora era detentora, tudo conforme fls. 1041 e 1051 e ss. do PA.

11) Em 19-12-2022, o Júri reuniu e elaborou o 2º relatório final, do qual consta, entre o mais, o seguinte:“[…]

[IMAGEM]

[…]”

[cf. fls. 1021 e ss. do PA]
12) Em 19-12-2022, o Conselho de Administração da Ré deliberou adjudicar as propostas apresentadas pela Contra-interessada C... a todos e cada um dos lotes concursados [cf. fls. 1131 do PA].

13) Em 23-12-2022, a Autora apresentou recurso hierárquico, por referência ao entendimento sufragado pelo Júri em sede de 1º e 2º Relatório Final, através do qual pugnou pela admissibilidade da sua proposta [cf. fls. 1081 e ss. do PA].

14) Por deliberação datada de 29-12-2022, exarada sobre uma proposta do próprio Júri do procedimento, a Ré manifestou a sua concordância quanto à proposta de não acolhimento da impugnação administrativa apresentada pela Autora [cf. fls. 1117 e ss. do PA].

15) Em 06-01-2023, a Ré e a Contra-interessada C..., S.A., celebraram o contrato de empreitada designado por “Execução de VRP’s nos sistemas de abastecimento de água nos municípios do núcleo do Douro e Corgo – 2ª fase” conforme doc. a fls. ...96.»*
«IV.2. FACTOS NÃO PROVADOS

Não existem factos não provados, sendo certo que não foram considerados quaisquer factos conclusivos, as alegações de direito e os factos de todo irrelevantes para a decisão da causa.*
IV.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO

A decisão da matéria de facto efectuou-se mediante o recorte dos factos pertinentes, em função da sua relevância jurídica e atentas as soluções plausíveis de direito (cf. artigo 94º, nºs 2 a 4, do CPTA e artigo 607º, nºs 3 a 5, do CPC), com base no exame da prova documental oferecida pelas partes e não impugnada incidentalmente, incluindo o processo administrativo instrutor junto aos autos, tal como se encontra especificado, individualmente, nos itens da matéria de facto provada.”

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto do recurso – questões a decidir

O Tribunal Central Administrativo Norte revogou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela por entender que a proposta da Autora/recorrente foi bem excluída, dado que não fora apresentada a declaração a que se refere o Anexo I, do Código dos Contratos Públicos.

O Acórdão recorrido considerou, ainda, prejudicada pela solução encontrada, a questão de saber se a sentença decidiu com acerto quando entendeu que a falta de apresentação da lista de preços parciais, não permitia que o Júri do concurso excluísse, desde logo, a sua proposta. Relativamente a este fundamento da anulação do acto de exclusão da proposta, nada foi decidido. Daí que, se o presente recurso for julgado procedente, o processo deverá baixar ao Tribunal Central Administrativo Norte, para apreciação desta questão, com as legais consequências.

A única questão de mérito a decidir neste recurso é, portanto, a de saber se efectivamente a proposta da Autora/recorrente foi bem, ou mal, excluída, com o fundamento de não ter sido apresentada com a proposta a declaração constante do anexo I ao Código dos Contratos Públicos.

Pede ainda a Autora/recorrente a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, pelo que também esta questão faz parte do objecto do recurso.

2.2.2. Análise dos fundamentos do recurso – suprimento das irregularidades da proposta.

Vejamos as questões suscitadas, as quais se podem decompor nas seguintes partes: (i) recorte da concreta questão e do direito aplicável; (iii) a posição da primeira instância, do acórdão recorrido e da Exma. Procuradora-Geral Adjunta; (iii) análise dos fundamentos do recurso e das posições assumidas nos autos (iv) a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.,

2.2.2.1. Enunciação da questão concreta e do direito aplicável.

A questão que se coloca é a de saber se a proposta contratual que não se fez acompanhar da declaração constante do Anexo I do Código de Contratos Públicos é, ou não, uma irregularidade suprível ao abrigo do disposto no art. 72º, 3 do CCP, na redacção do Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto.

Note-se que a redacção do referido n.º 3 foi alterada pelo Dec. Lei n.º 78/2022, de 07/11. Este último diploma legal considerou expressamente a possibilidade de suprir a falta de apresentação da declaração a que alude o Anexo I no art. 72º, 3, alínea a): “3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas candidaturas e propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente:

a) A não apresentação ou a incorreta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública.”

Se fosse aplicável este novo regime a questão era de resposta óbvia, pois a lei diz-nos sem qualquer ambiguidade que é suprível a não apresentação, ou incorrecta apresentação da declaração do anexo I.

A anterior redacção do referido n.º 3 era a seguinte:

“3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.”

O Dec. Lei 78/2022, de 7/11 entrou em vigor no primeiro dia útil do mês seguinte ao da sua publicação (7/11), pelo que a sua vigência teve início no dia 8 de Dezembro de 2022. De acordo com art. 9º desse diploma legal, o mesmo só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciem após a sua data de entrada em vigor.

No presente caso o procedimento pré-contratual teve início no dia 17-10-2022, pelo que é aplicável o art. 72º, 3 do CCP, na redacção introduzida pelo Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto.

A nova redacção do art. 72º, 3 do CCP só seria aplicável, por força do disposto no art. 13º, 1, do Código Civil, se a norma em causa fosse interpretativa. Todavia, perante a norma constante do art. 9º do Dec. Lei 78/2022, de 7/11, é de afastar essa natureza. Com efeito, o legislador refere expressamente que as disposições da nova lei eram aplicáveis apenas aos procedimentos iniciados após a sua vigência, com algumas excepções onde não incluiu o art. 72º, 3. Relativamente à alteração deste preceito legal, no preâmbulo, referiu-se a “ intuito clarificador e/ou actualizador”. Deste modo, podemos concutir que a nova lei não pretendeu integrar-se na lei antiga e, portanto, o legislador não quis fixar o conteúdo da lei antiga, deixando ao Tribunal a possibilidade de a interpretar de acordo com as regras gerais da interpretarão da lei.

2.2.2.2. O entendimento da sentença, do Tribunal Central Administrativo Norte e da Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal.

Como já referimos no relatório a sentença da primeira instância e o Tribunal Central Administrativo Norte decidiram em sentido oposto. A sentença entendeu suprível a irregularidade (falta de apresentação da declaração do anexo I) e o Tribunal Central Administrativo Norte entendeu que a mesma era insuprível.

Os fundamentos do Tribunal Central Administrativo Norte, no acórdão ora recorrido, podem sintetizar-se nos seguintes termos: (i) Não havia motivo para serem pedidos esclarecimentos porque este pedido pressupõe algo que tenha sido entregue e no caso a declaração a que alude o anexo não existia. Não existindo não podia ser esclarecida. Afastou, assim, a aplicação do art. 73º, 2 do CCP. (ii) Também não era caso de aplicação do art. 72º,3 do CCP porque este preceito apenas permite o suprimento de formalidades não essenciais. No caso a formalidade preterida era essencial. Essencialidade que advinha da lei considerar a referida omissão como geradora de exclusão da proposta. Assim, se a própria lei considerava a falta de apresentação da declaração como geradora de exclusão parece certo e seguro que a formalidade é essencial.

“De facto - diz o acórdão - por “formalidades não essenciais”, e na senda da jurisprudência tirada pelo Tribunal de Contas no processo nº. 04/2022 - que aqui se acolhe inteiramente -, deve entender-se aquelas que não colidam com os princípios gerais que regem os procedimentos concursais, mormente da transparência e da concorrência. 44. Já as “formalidades essenciais” serão aquelas que colidam com tais princípios, apontando-se neste patamar, desde logo, as exigidas pelo bloco legal aplicável relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da candidatura ou da proposta do concorrente.”

O critério acolhido no acórdão recorrido para distinguir formalidade essencial e formalidade não essencial é, digamos assim, conceptualista. Se a formalidade preterida for cominada com exclusão da proposta essa formalidade é essencial e, portanto, não pode ser suprida através ao abrigo do disposto no art. 72º 3 do CCP.

A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal, acompanha o acórdão recorrido, no que respeita à impossibilidade de pedir esclarecimentos e de suprimento da proposta excluída.

“(…)

Efetivamente, afigura-se-nos que resulta à evidência do próprio teor literal do art. 72º, nºs 1 e 2, que os esclarecimentos que o júri do procedimento poderá pedir aos concorrentes só poderão incidir sobre as propostas apresentadas, isto é, sobre os documentos que as constituem apresentados no procedimento. Ou seja, e a nosso ver, só se poderá esclarecer o que consta no procedimento e não o que nele está em falta. Uma falta não pode ser esclarecida, mas apenas, e se tal se mostrar legalmente admissível, ser suprida mediante a apresentação do que está em falta. Não se podendo, assim, por manifesta impossibilidade, obter quaisquer esclarecimentos sobre a declaração do Anexo I quando essa declaração não foi apresentada.

(…)

Efetivamente, consideramos ser plenamente transponível para a situação em causa nestes autos o entendimento emanado no âmbito do referido Acórdão do Tribunal de Contas nº 4/2022, de 25/01/2022, processo nº 1446/2021, em que sumariou, designadamente, que:

1. São critérios para a distinção entre formalidades essenciais e não essenciais, no âmbito da contratação pública:

(i) a circunstância da própria lei qualificar, direta ou indiretamente, uma dada formalidade como não essencial;

(ii) a circunstância da formalidade cumprir – ou não – um fim substancialmente relevante;

(iii) a verificação – atendendo ao bem jurídico que a norma visa proteger – de que a ilegalidade cometida nenhuma influência teve no resultado final, que foi identicamente alcançado;

(iv) e a circunstância da omissão da formalidade não colidir com os princípios gerais que regem os procedimentos concursais, no seu âmago ou reduto mínimo;

2. Devem presumir-se como essenciais:

(i) as formalidades exigidas pelo bloco legal – pelo legislador e pelas normas concursais;

(ii) as formalidades relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da candidatura ou da proposta do concorrente;

(iii) as formalidades inseridas em procedimentos que seguem um rito muito rígido, que apresentam momentos procedimentais preclusivos;

3. O art.º 72.º, n.º 3, do Código de Contratos Públicos (CCP) restringe-se às irregularidades de forma não essenciais, isto é, às irregularidades relativas à forma ou ao modo de apresentação das propostas, excluindo-se as irregularidades de forma que se reconduzam, identicamente, a irregularidades materiais ou substanciais, maxime as que sejam fundamento legal de exclusão das propostas;

(…)

8. Porém, o recurso pela Administração à teoria do aproveitamento do ato administrativo e da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, para efeitos de salvar uma proposta irregular ou de evitar o efeito excludente dessa irregularidade, legalmente determinado, terá de ser encarado como uma situação de exceção, uma situação limite, para casos clamorosos, em que haja uma ofensa evidente e manifesta aos princípios da igualdade concorrencial, da boa-fé da declaração negocial, da proporcionalidade e do interesse público financeiro e, de outro lado, não se antevejam sacrificados, no seu reduto essencial, os princípios em confronto ou a harmonizar com aqueles, isto é, os princípios da igualdade e da concorrência – enquanto princípios alicerçados em aspetos formais – da transparência, da imparcialidade, da publicidade, da estabilidade, da intangibilidade das propostas, da segurança jurídica e da confiança;

(…)

13. A obrigação legal da proposta ser entregue de forma perfeita num dado momento procedimental, claramente definido, visa informar o júri de forma total e completa da intenção do concorrente contratar respeitando certos atributos, termos e condições visa, ainda, salvaguardar os princípios da concorrência, da igualdade e da transparência e o subprincípio da estabilidade ou da imutabilidade das propostas;

14. Logo, a preterição de tal formalidade não se enquadra no âmbito do art.º 72.º, n.º 3, do CCP;

(…)

Assim, como aí se considerou, devem presumir-se como essenciais as formalidades relativamente às quais o legislador comina a sua inobservância com a exclusão da proposta do concorrente.

E, como aí também se refere o “âmbito da previsão do art.º 72.º, n.º 3, do CCP, restringe-se às irregularidades formais não essenciais, as únicas passiveis de suprimento ou regularização”.

De facto, e conforme decorre do teor literal desse preceito, o art. 72º, nº 3, do CCP (e, como vimos, do próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08, que veio instituir essa possibilidade de suprimento), esta restringe-se às “formalidades não essenciais, que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta ou da candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento”.

Segundo Gonçalo Guerra Tavares, in Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Almedina, 2.ª Edição (citado pela Recorrida), “(…) a norma deste n.º 3 apenas permite a apresentação de posterior de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à apresentação das propostas. O que obviamente não é o caso de qualquer dos documentos de instrução das propostas referidos nas alíneas a) a c) do n.º 1 e das alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 57.º do Código.

(…)

pode concluir -se que o n.º 3 do artigo 72.º não poderá ser utilizado:

i) quando esteja em causa qualquer irregularidade formal para a qual a lei ou o programa do procedimento comine a sanção da exclusão da proposta (…)”.

E, no caso, resulta manifesto que, no quadro legal aqui aplicável, o legislador estabeleceu a declaração do Anexo I como documento constitutivo da proposta (v. art. 57º, nº 1, alínea a), do CCP), prevendo a exclusão da proposta nos casos em que esta não seja constituída por todos os documentos exigidos naquele preceito legal – v. art. 146º, nº 2, alínea d).

Ora, as causas de exclusão das propostas tipificadas pelo legislador neste preceito legal resultam da ponderação que o mesmo efetuou a propósito das diferentes exigências de carácter formal colocadas às propostas.

E, naturalmente, se o legislador optou por sancionar a sua inobservância com a exclusão da proposta foi certamente porque o mesmo as reputou de essenciais para a salvaguarda dos princípios basilares da contratação pública – neste sentido, v. Luís Verde de Sousa, in Comentários à revisão do Código dos Contratos Públicos.

Deste modo, consideramos que inelutavelmente se terá de concluir que, face ao regime vigente à data do início do procedimento, a apresentação da declaração a que se reporta o Anexo I, como documento constitutivo da proposta, para cuja falta o legislador cominou a exclusão da proposta, configura uma formalidade essencial, ad substanciam, e, portanto, não suprível ao abrigo do disposto no art. 72º, nº 3, do CCP, em vigor a essa data.

(…)”

A sentença da primeira instância acolheu um critério, que podemos designar como substancialista. Citou, neste sentido, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO (Direito dos Contratos Públicos, volume I, AAFDL Editora, 2022, pp. 495-497):

“(…)Deste modo, se existe, para os efeitos do artigo 72º, nº 3, alguma noção operativa de formalidade não essencial, é a de uma formalidade cujo suprimento, no caso concreto, não põe em causa a concorrência e a igualdade de tratamento. Isto significa que o conceito é sensível ao circunstancialismo do caso concreto, variando a solução de acordo com índices como, por exemplo, o tipo ou o conteúdo do documento que esteja em causa”. O critério que estabelece a diferença entre formalidade essencial e não essencial, para este efeito, é o efeito ou reflexo do suprimento da irregularidade, na concorrência e igualdade de tratamento, tendo sempre em conta o caso concreto designadamente o “tipo ou o conteúdo do documento que esteja em causa”.

2.2.2.3. Análise dos fundamentos do acórdão recorrido e interpretação do art. 72º, 3 do CCP, na redacção aplicável ao presente caso.

Podemos resumir a controvérsia exposta em duas proposições jurídicas opostas: formalidade essencial é aquela cuja preterição a lei comina com exclusão da proposta (critério formalista); formalidade essencial é aquela, cujo suprimento viola a concorrência ou a igualdade dos concorrentes (critério substancialista).

A questão é, portanto, a de saber qual das definições de formalidade essencial o legislador estabeleceu no art. 72º, 3 do CCP, através do Dec. Lei 111-B/2017, de 31/08. É, portanto, antes de mais e exclusivamente, uma questão de interpretação da lei.

Apreciaremos a questão, agora colocada com mais clareza, recorrendo aos elementos da interpretação: (i) histórico; (ii) literal/sistemático; (iii) teleológico e ainda à (iii) jurisprudência deste Supremo Tribunal relativamente à interpretação e aplicação do art. 72º, 3; (iv) subsunção do caso concreto (aplicação da norma ao caso concreto).

(i) elemento histórico.

No domínio de vigência do CCP de 2008 (versão original) referia-se apenas a “esclarecimentos sobre as propostas”, no art. 72º, 2: “ Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”

O âmbito das situações que permitiam o esclarecimento das propostas era controverso e gerador e enorme litigiosidade - cfr., além de outros, no âmbito interno os Acórdãos deste STA de 23/10/2014, proc. n.º 019/14; de 07/05/2015, proc. n.º 01355/14; de 01/10/2015, proc. n.º 0856/1535; de 12/05/2016, proc. n.º 0236/16; de 18/01/2018, proc. n.º 0742/17; de 06/12/2018, proc. n.º 0278/173 e no âmbito da União Europeia os Ac. Slovensko (Proc. C-599/10), Ac. Pippo Pizzo (C-27/15),Ac. Ciclat (Proc. C-199/15), Ac. MA.T.I.SUD (C-523/16 e C-536/16), Ac. Partner Apelski Dariusz (Proc. C-324/14), Ac. Esaprojekt (Proc. C-387/14) – Acórdãos citados por PATRICIA FERRERIA COURELAS, O Regime do Suprimento de Candidaturas e Propostas n Revisão de 2022 (Alterações introduzidas pelo DL 78/2022) pág. 14 e 16.

Em 2014 foi publicada a Directiva 2014/24/EU, a qual estabeleceu, relativamente ao suprimento de irregularidades, no art. 56º, o seguinte: “3. Quando a informação ou documentação a apresentar pelos operadores económicos for ou parecer incompleta ou incorreta, ou quando faltarem documentos específicos, as autoridades adjudicantes podem, salvo disposição em contrário da legislação nacional que der execução à presente diretiva, solicitar aos operadores económicos em causa que apresentem, acrescentem, clarifiquem ou completem a informação ou documentação pertinentes num prazo adequado, desde que tal seja solicitado no respeito integral dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência.”

O Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto, visando a transposição da Directivas europeias, incluindo a Directiva 2014/24 EU (“tendo em vista a transposição daquelas directivas”, como se diz no Preâmbulo, veio afitar ao art. 72º, um número 3, com a seguinte redacção: “3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo

a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.” Como se referiu no respectivo Preâmbulo esta alteração tinha como objectivo: “a recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público”.

Do elemento histórico da interpretação resulta, sem margem para dúvidas, que legislador, com a nova redacção do art. 72º,3, quis evitar exclusões precipitadas e prejudiciais para o interesse público. Isto porque, como é evidente, é do interesse publico a admissão do maior número possível de propostas, para desse modo poder escolher a melhor.

O critério mais substancialista (ou a recusa de uma visão formalista/burocrática) do art. 72º, 3, na redacção do Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de Agosto, foi criticado por JOÃO AMARAL E ALMEIDA e PEDRO FERNANDEZ SANCHEZ, Comentários ao anteprojecto do Código de Contratos Públicos, relativamente à proposta de alteração do citado art. 72º, 3 o CCP, na redacção que veio a ser consagrada.

“(…)

É justamente a ressurreição desse indesejável cenário de caos procedimental que é trazida pelo n.º 3 do artigo 72.º, na redação agora proposta. As (inquestionáveis) boas intenções do Anteprojeto não podem fazer esquecer o facto de tal solução contrariar todas as boas lições ensinadas pela experiência administrativa portuguesa, testemunhando mesmo o seu desconhecimento de que o formalismo – seguramente não vazio nem inútil – das regras de formação de contratos públicos é justificado por razões materiais fundantes para o nosso ordenamento.

(…)”

O certo é que a proposta de introdução do n.º 3 do art. 72º, relativamente ao suprimento de irregularidades formais, foi mantida, e o legislador abandonou (mal, dizem os autores citados, mas fê-lo) o “formalismo não vazio nem inútil, das regras de formação dos contratos públicos”.

(ii) elemento literal/sistemático.

O art. 72º (na redacção aplicável) tem a seguinte redacção:

“Artigo 72.º

Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas

1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º.

3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.

4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.

(…)”

Da leitura do preceito legal resulta que estão previstas várias situações, distintas, que permitem: (i) esclarecimentos, (ii) suprimento de irregularidades e (iii) rectificação de erros de escrita.

Cada uma destas situações tem um regime próprio. Quer isto dizer, por exemplo, que as restrições ao pedido de esclarecimentos previstas no n.º 2, com remissão para o art. 70º, 2, a)) não são aplicáveis às demais situações. A rectificação oficiosa dos erros de escrita ou de cálculo pode ser feita relativamente a atributos e termos e condições, desde que – bem entendidos – se verifiquem os pressupostos do n.º 4 do art. 72.

Por outro lado, a lei prevê e comina com exclusão a proposta “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º ” – art. 146º, 1, d) do CCP.

Sendo que o art.. 57º, 1, na redacção aplicável dizia o seguinte:

“Artigo 57.º

Documentos da proposta

1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

(…)”

Por seu turno o art. 73º, 2, exclui (na parte final) do pedido de esclarecimentos as situações previstas no art. 70º, alínea a), ou seja, (na redacção aplicável) propostas “Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º ”. Deste modo, não faz qualquer referência à alínea a) do n.º 1 do art. 57º, que tem por objecto a apresentação da declaração prevista no anexo I. Ora, não havendo qualquer restrição ou exclusão no n.º 3, idêntica à do n.º 2, temos que concluir que para aplicação do n.º 3 basta que se verifiquem os requisitos ali definidos.

Por outro lado, da tramitação procedimental regulada no Código do Contratos Públicos verificamos que, em primeiro lugar o júri começa por analisar as propostas (art. 70º) e verificar se existem causas de exclusão, enumeradas no nº 2. Elabora depois um relatório preliminar (art. 146º) onde propõe fundadamente a exclusão das propostas. Neste relatório deve incluir a “referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º ”. Tal significa que, antes de elaborar o relatório preliminar o júri deve dar cumprimento ao disposto no art. 72º e, portanto, pedir esclarecimentos, suprir irregularidades ou corrigir erros de cálculo. É assim que se resolve a aparente contradição entre a previsão da exclusão das propostas (art. 146) e a possibilidade de suprir irregularidades: só no caso de as irregularidades não serem supridas é que ocorre a exclusão.

(iii) elemento teleológico.

É indubitável que a finalidade da norma, como o próprio legislador disse no preâmbulo foi a defesa do interesse público:

“(…)

Entre as principais medidas de simplificação, desburocratização e flexibilização previstas neste diploma, destacam-se (…) a recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público”

(…)”.

O fim visado pelo legislador foi, portanto, o de melhor defender o interesse público através de uma concorrência entre o conteúdo das propostas. Ou seja, as propostas devem ser avaliadas pelo seu conteúdo e não pela forma, mais ou menos perfeita, como se apresentam. De resto, para os operadores económicos também é preferível verem as suas propostas avaliadas pelo conteúdo e não pelas eventuais incorrecções da sua formulação. Pretendeu o legislador, em suma, uma solução que evitasse exclusões desproporcionadas e prejudicais para o interesse público. Podemos, assim, inferir que o bem jurídico que o art. 72º, 3 do CCP introduzido pelo legislador do Dec. Lei 111-B/2017, de 31 de agosto, foi o interesse público, o qual se realiza com o maior número de propostas admitidas. Note-se, a este propósito, que a admissão da proposta apenas aumenta o universo das propostas sob escolha.

(iii) Jurisprudência deste Supremo Tribunal

Finalmente, podemos encontrar na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo uma interpretação do art. 72º, 3 do CCP, que se afasta da tese seguida no acórdão recorrido (segundo a qual toda a formalidade preterida cominada com exclusão da proposta é essencial e, por essa razão, não suprível ao abrigo do referido preceito legal) no sentido de admitir o suprimento de irregularidades em tudo semelhantes à que agora está em causa – como é, designadamente, o caso da falta de entrega da DEUCP (Documento Europeu Único de Contratação Pública) que nos termos do art. 57º, 6 do CCP – versão aplicável aos autos – “é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código”

No acórdão de 27-1-2022, proferido no processo 0172/21...., entendeu-se que “ I - O art. 72º nº3 do CCP não contende com o art. 146º n.º 2 al d) do CCP que prevê expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos no art. 57º n.º 1 al. b) do CCP. II - O art. 72º nº3 está previsto precisamente para as situações que implicariam a exclusão do concurso mas que, por não se tratar de formalidade essencial, o legislador entendeu que se justificava o convite ao suprimento. III - O conceito de formalidades não essenciais a que se reporta o nº3 do art. 72º do CCP é um conceito aberto que apela a ponderações casuísticas.”

No acórdão de 14-3-2024, proferido no processo 0279/21.4BEBJA entendeu-se: “A omissão do modelo de resposta comercial e financeira apenas num dos dois formatos exigidos pelo Programa de Concurso não consubstancia a preterição de uma formalidade essencial, sendo suprível nos termos do número 3 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos.” Entendeu este acórdão que “Da redação então dada àquela disposição resulta, antes de mais, que apenas são passíveis de suprimento as irregularidades formais, devendo entender-se como tais aquelas que não comprometam o conteúdo das propostas, i.e., os seus atributos, termos ou condições, ou as exigências estabelecidas pela lei e pelo programa do concurso relativas à organização do concorrente.”

No referido acórdão é citado ainda o Acórdão da Secção do Contencioso Administrativo, de 13 de Janeiro de 2022, proferido no Processo n.º 0785/21.0BEPRT, que afirmou o seguinte: «apesar de não ter apresentado um documento que o programa do procedimento impunha como obrigatório e essencial, e cuja falta era cominada, taxativamente, na cláusula 16.ª, n.º 2, alínea a) e 146º nº2 al. d) do CCP, com a exclusão do procedimento da proposta por falta de apresentação de documento previsto na cláusula 9.ª, no caso concreto a junção tardia do mesmo não interfere com qualquer princípio concursal acabando por se tratar de uma formalidade não essencial passível de ser suprida nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP.

Assim, o convite ao suprimento da falta deste documento previamente à exclusão da proposta está em sintonia com os princípios estruturantes da legalidade, concorrência, imparcialidade, transparência e igualdade de tratamento e não discriminação que a então autora pretendia que a sua exclusão violaria. Sendo o artigo 72º nº3 igualmente aplicável a todos os candidatos e estimulando o mesmo a concorrência por permitir salvar propostas que só por meras formalidades seriam excluídas, os referidos princípios estão salvaguardados.»

No acórdão de 9-7-2020, proferido no processo 0357/18.7BEFUN entendeu-se que “A falta de apresentação de “DEUCP” (que apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso) não conduz à imediata exclusão do concorrente, implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais nos termos previstos no art.

72° n° 3 do CCP.” Ora, o DEUCP, é o documento equivalente ao anexo I, como resulta do disposto no art. 57º, 6 do CCP. “Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.”.

O referido acórdão argumentou nos seguintes termos:

“(…)

Mas, como se disse, de uma forma ou de outra (isto é, ainda que o Programa tivesse exigido a apresentação do “DEUCP” – o que não sucedeu), a sua posterior junção em resposta ao convite nesse sentido sana tal omissão original por parte das Contrainteressadas.

Na verdade, o DEUCP «é um documento apresentado pelos candidatos ou concorrentes constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada que tem o valor de prova preliminar sobre a verificação de condições relativas aos candidatos ou concorrentes (habilitação pessoal e preenchimento de requisitos mínimos de capacidade): cfr. artigo 59º da Diretiva 2014/24/UE» - Pedro Costa Gonçalves, ob.cit., pág. 577.

Assim, para além de pretender substituir a declaração de compromisso do Anexo I – no presente caso, apresentada pelas Contrainteressadas -, trata-se de um documento destinado a atestar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta, pelo que a sua falta (ademais, em caso da sua não exigência nas peças do concurso, e de apresentação do Anexo I), se insere na obrigação de convite ao suprimento exigida no art. 72º nº 3 do CCP.

Por outro lado, estando em causa uma irregularidade formal não essencial – no sentido de que se trata de inobservância de uma exigência formal sobre o modo de apresentação da proposta ou sobre documentos que a devem integrar, cuja regularização não atenta contra os princípios gerais da contratação pública, designadamente os princípios da transparência e da igualdade entre os concorrentes-, impunha-se legalmente o convite ao seu suprimento.

E um dos exemplos que é dado por Pedro Costa Gonçalves de uma irregularidade formal não essencial que obriga, nos termos do art. 72º nº 3 do CCP ao convite ao suprimento é, precisamente, a da falta de apresentação de DEUCP quando obrigatória: («Estamos agora em condição de delimitar o conceito de irregularidade formal não essencial ou, nas palavras da lei, de proposta apresentada com preterição de formalidade não essencial; trata-se de uma proposta apresentada num procedimento de contratação sem observar uma ou várias exigências formais, sobre o modo de apresentação ou sobre os documentos que a devem integrar (v.g., DEUCP), declarações conforme os anexos ao CCP, instrumentos de mandato) cuja regularização ou suprimento não atenta contra nem põe em risco os valores protegidos pelos princípios gerais da contratação pública, designadamente os princípios da transparência e da igualdade entre os concorrentes (“concorrência-igualdade”)» - “Direito dos Contratos Públicos”, 4ª edição, 2020, Almedina, pág. 888.

Como se tem observado, a Diretiva 2014/24/UE representou uma evolução no sentido de uma maior abertura à regularização de propostas irregulares (“favor participationis”, em homenagem à concorrência e ao interesse público), com o correspondente eco na sua transposição pelo DL 111-B/2017, como resulta, desde logo, das preocupações enunciadas no preâmbulo deste:

«a possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público».

(…)”

Também no Acórdão de 11/9/2019, 0829/18.3BEAVR se decidiu que: «III - A falta de apresentação de “DEUCP” (que apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso) não conduz à imediata exclusão do candidato, apenas implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidades não essencial previsto no art. 72° n° 3 do CCP (redação do DL 111-B/2017, de 31/8/2017). IV - Apenas uma ilegalidade que determinasse a invalidade do procedimento poderia implicar a anulação do procedimento e a sua eventual repetição com o cumprimento dos requisitos e solicitações legais relativamente a todos os concorrentes». O acórdão fundamentou a sua conclusão nos termos seguintes:

“(…)

Quanto a esta questão concordamos com o parecer emitido pelo Sr Procurador no sentido de que apesar de no CCP existir norma que determina a exclusão da proposta de concorrente que não apresente o “DEUCP”, nos casos em que a sua apresentação é obrigatória, (arts. 57° n° 6 e 168° n° 1 do CCP na redação do DL 111-B/2017, de 31/8/2017 e face ao n° 1 do seu art. 12°) ainda assim a decisão seria a mesma das instâncias já que as consequências para a sua falta seria o convite ao suprimento da preterição da formalidade.

Como se extrai do referido parecer:

“i) O “DEUCP” surgiu previsto pela Diretiva 2014/24/UE, de 26/2 (art. 59º), regulamentado pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5/1/2016, sendo obrigatório, desde 16/4/2016 (termo final do prazo para a respectiva transposição — cfr. art. 90º n° 1 da mencionada Diretiva), para os procedimentos concursais abrangidos pelos limiares europeus e com publicação de anúncio no JOUE — como é o caso do presente concurso.

É certo que esta obrigação só́ formalmente foi introduzida no nosso direito interno através da alteração da redação dos arts. 57º nº 6 e 168º nº 1 do CCP levada a cabo pelo DL 111-B/2017, de 31/8/2017, sendo que o n° 1 do seu art. 12° determinou que «(...) o presente decreto-lei só́ é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a sua data de entrada em vigor, bem como aos contratos que resultem desses procedimentos».

Tendo sido fixada para 1/1/2018 a data de entrada em vigor deste DL 111-B/2017 (cfr. seu art. 13°), é evidente que, pelo menos a partir desta data (mesmo não tendo em conta o “primado do direito europeu”, e ainda que só por imposição do direito nacional formal), as entidades adjudicantes nacionais teriam de passar a incluir, nos respectivos programas dos procedimentos abrangidos, a exigência de apresentação de “DEUCP”. Como o presente concurso foi lançado em 27/3/2018 (data da publicação do anúncio), é de concluir - como as instâncias (e como a Autora, ora Recorrente) — pela obrigatoriedade da exigência de apresentação de “DEUCP” no presente procedimento concursal.

ii) Discordamos, porém, das instâncias, quando entenderam que nenhuma norma existe no CCP que permita ou determine a exclusão por falta de apresentação do “DEUCP” nos casos em que o mesmo seja obrigatório. Em nossa opinião, o art. 146° nº 2 d) do CCP, ao prever a exclusão das propostas que não incluam todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do art. 57°, está a abranger a falta de apresentação do “DEUCP”, quando obrigatória, na medida em que o n° 6 deste art. 57° faz substituir pelo “DEUCP”, em determinados procedimentos, o Anexo 1, requerido no n° 1, alínea a); assim, em tais procedimentos, a falta de “DEUCP” equivalerá à falta do Anexo 1 nos restantes procedimentos, sancionada pela exclusão prevista naquele art. 146° n° 2 d), por referência ao art.57º nºs 1 a) e 6.

iii) Porém, tal como julgado pelas instâncias (e contra o defendido pela Autora, ora Recorrente), a falta de apresentação de “DEUCP” — ainda que a sua exigência constasse do programa do concurso - não é motivo de imediata exclusão, tendo aqui plena aplicação o regime de convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais (“incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura”) previsto no art. 72° n° 3 do CCP — em redação introduzida, a partir de 1/1/2018, pelo aludido DL 111-8/2017(...).”

A este propósito refere Gonçalo Guerra Tavares in (“Comentário ao CCP”, Almedina, jan/2019, pág. 321 e notas 368 e 369): «(...) permite-se que um concorrente que por lapso não juntou à sua candidatura algum dos documentos destinados à qualificação (documentos destinados a comprovar a capacidade técnica e a capacidade financeira) - ou o “DEUCP”- quando se tratar de um procedimento para adjudicação de um contrato que se inclua no âmbito de aplicação das Diretivas de Contratação Pública ou, nas palavras do legislador da CCP, menos exatas, quando se tratar de um procedimento de contratação com publicação obrigatória no JOUE, possa vir juntá-lo no prazo máximo de 5 dias, nos termos deste n° 3 do art. 72° do Código, dado que os documentos em falta se limitam a comprovar factos ou qualidades dos concorrentes, anteriores à data da apresentação das candidaturas. Obviamente que neste caso a norma da exclusão da candidatura por falta de apresentação de documentos obrigatórios (a alínea e do n° 2 do art. 184° do CCP) só́ pode funcionar se o concorrente, na sequência da fixação de prazo para junção dos documentos da candidatura em falta, não proceder à junção desses documentos».

(…)”

(iv) aplicação ao caso do art. 72º, 3

O art. 72º, 3 do CCP, na redacção aplicável diz-nos o seguinte:

“O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento”.

Tendo em conta os elementos da interpretação, acima expostos, uma formalidade não essencial, no que respeita à apresentação de documentos, deve ser definida através dos indicies referidos no artigo, isto é, que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à apresentação da proposta, tendo em vista o interesse público de evitar exclusões desproporcionadas afastando, desde logo, o conceito segundo o qual é insuprível toda a

formalidade cuja preterição esteja cominada com a exclusão.

Vejamos, então.

Os índices do referido artigo, relativamente a documentos, impõem que estes se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta. Daí que, para este caso, a única coisa que importa averiguar é a de saber se a declaração a que se refere o anexo I, se limita a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta.

A declaração a que se refere o anexo I é a seguinte:

“ANEXO I

Modelo de declaração

[a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º-A, conforme aplicável]

1 - ... (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1)... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de... (designação ou referência ao procedimento em causa) e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada (2) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.

2 - Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo (3):

a)...

b)...

3 - Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável.

4 - Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.

5 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.

6 - Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, a apresentar os documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º do referido Código.

7 - O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.

... (local),... (data),... [assinatura (4)].

(1) Aplicável apenas a concorrentes que sejam pessoas coletivas.

(2) No caso de o concorrente ser uma pessoa singular, suprimir a expressão «a sua representada».

(3) Enumerar todos os documentos que constituem a proposta, para além desta declaração, nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 57.º

(…)”

A declaração referida destina-se a comprovar factos anteriores à apresentação da proposta.

Na verdade as situações referidas no anexo I são situações anteriores à formulação da proposta negocial.

Estar ciente do caderno de encargos, obrigar-se a executar o contrato aceitando sem reservas as suas cláusulas é sem dúvida uma vontade formada antes de apresentar uma proposta. Declarar que executa o contrato de acordo com os documentos da proposta também é um facto anterior à formulação da proposta e nele ínsito.

A renúncia ao foro especial, embora só formalizado no anexo I, é um facto anterior à decisão de contratar. Portanto apesar de comprovado só com a apresentação da proposta, como realidade psicológica é anterior.

O conhecimento de que as falsas declarações implica a exclusão da proposta também é enquanto facto psicológico um facto anterior à apresentação da proposta.

A obrigação de apresentar os documentos exigidos pela entidade adjudicante também é um facto psicológico necessariamente anterior à formulação da proposta, apesar de só no anexo I ser expressamente formulado.

O conhecimento de que a não apresentação de documentos solicitados implica a exclusão também é, por natureza, um facto anterior à proposta, pois de outro modo não poderia declarar ao formular a proposta que tinha esse conhecimento.

Julgamos assim que os índices referidos no art. 72º, 3 do CCP se verificam, ou seja, estamos perante a comprovação de factos psicológicos, integrando a formação de uma concreta vontade de contratar, anteriores, por definição, à formulação (exteriorização) da proposta. Também nos parece evidente que a o suprimento da irregularidade ora em causa não afecta a igualdade, nem a concorrência. Pelo contrário fortalece a concorrência, na medida em que permite que a entidade adjudicante tenha mais uma proposta para avaliar e poder escolher.

Não se argumente, por último, que a circunstância da nova redacção do art. 72º, 3 do CCP não ser aplicável – por não ser lei interpretativa – afasta a possibilidade de suprir a falta de entrega da declaração do anexo I. É verdade que, na redacção actual do n.º 3, a falta de entrega da declaração do anexo I, está expressamente prevista como uma formalidade suprível. Dir-se-ia, então, que não sendo a nova lei interpretativa, mas inovatória, o sentido actual é oposto (contrário ao) da lei antiga.

Mas não é assim.

A circunstância da lei nova não ser interpretativa não obsta a que regule de modo idêntico algumas das situações da lei antiga. No presente caso, a nova lei também deu como exemplo de formalidade suprível a falta de entrega do DEUCP e esta omissão, conforme os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo citados e parcialmente transcritos, era suprível por aplicação do art. 72º, 3 na redacção anterior à introduzida pelo Decreto – Lei n.º 78/2022, de 07 de Novembro. Ou seja, numa situação similar, o teor da lei nova – sem ser interpretativa - veio consagrar expressamente uma solução que já era acolhida na jurisprudência deste Supremo Tribunal.

Julgamos, assim, que tendo em conta os elementos histórico, literal, sistemático, teleológico e a linha jurisprudencial deste Supremo Tribunal citada, a falta de apresentação da declaração prevista no anexo I do CCP não implica, desde logo, a exclusão da proposta, pelo que, nos termos do art. 72º 3 do CCP, na redacção introduzida pelo Dec. Lei DL 111-B/2017, de 31/8, deveria o júri a convidar o proponente à correcção dessa irregularidade.

Consequentemente, deve revogar-se o acórdão recorrido, mantendo nesta parte a sentença proferida na primeira instância, baixando os autos ao Tribunal Central Administrativo Norte para conhecimento das questões que ficaram prejudicadas.

2.2.3. Dispensa do remanescente da taxa de justiça.

Pede o recorrente a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Sobre esta matéria a Ex.ma Procuradora – Geral Adjunta, no seu parecer, disse o seguinte:

“(…)

Neste enquadramento, importa realçar, em primeiro lugar, que, no presente caso, a questão da dispensa do remanescente da taxa de justiça só se coloca quanto aos impulsos processuais relativos à fase dos recursos, atento o disposto na regra especial do art. 7º, nº 2, do Regulamento das Custas Processuais, e na Tabela I-B, cuja aplicação é nele determinada, e segundo a qual, para além dos € 275.000, acresce, a final, 1,5 UC por cada € 25.000 ou fração.

Pois que, quanto aos impulsos processuais em sede de tramitação em 1ª instância, até à sentença proferida pelo TAF, vale a regra especial do art. 7º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais, conjugada com o Tabela II, na qual se encontra expressamente previsto o processo administrativo urgente de contencioso pré-contratual, sendo por eles devida uma taxa de justiça de (apenas) 2 UC (como, de resto, consta dos autos).

Ou seja, e considerando que o valor do processo foi fixado no despacho saneador em € 1.340.583,90, a taxa de justiça devida pelos impulsos processuais:

− em 1ª instância, é de € 204,00;

− em 2ª instância, é de € 7.548,00, dos quais foram pagos € 816,00 com a apresentação das contra-alegações, sendo o remanescente no montante de € 6.732,00;

− nesta instância, é também de € 7.548,00, dos quais foram pagos € 816,00 com a apresentação das alegações de recurso, sendo o remanescente no montante de € 6.732,00;

Assim, a nosso ver, a ponderação a efetuar para efeitos do disposto no art. 6º, nº 7, do Regulamento das Custas Processuais, quanto à “complexidade da causa e à conduta processual das partes” haverá, no presente caso, que ser exclusivamente aferida pro referência a fase em que se coloca a questão da dispensa do remanescente da taxa de justiça, ou seja, na de recurso.

Nesta sede, e no que tange à conduta processual das partes, não vislumbramos qualquer fundamento que pudesse obstar à concessão dessa dispensa.

Por sua vez, no que concerne à complexidade da causa, haverá, a nosso ver, que atender, no presente caso, apenas aos parâmetros disjuntivos (ou) das alíneas a) – na vertente de alegações prolixas – ou b) do nº 7 do art. 530º, do C.P.Civil, já que, manifestamente, a alínea c) não tem aplicação em sede de recurso.

Começando pela alínea b), considera-se que as questões suscitadas em recurso não se revelam de especial complexidade, na medida em que, a nosso ver, não dizem respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica, nem importam a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso.

No entanto, e no que tange à alínea a), constata-se – tal como realçado pela Recorrida – que a Recorrente apresentou, em sede de recurso de revista, alegações que se nos afiguram manifestamente prolixas, que expendeu em 89 páginas, 358 artigos e 188 conclusões.

Ao passo que, no âmbito do recurso perante o TCA Norte, apresentou contra-alegações com 22 páginas, 106 artigos e 20 conclusões.

Pelo que, a nosso ver, se nada obstará a que possa ser dispensado o remanescente da taxa de justiça devida pelo impulso processual das contra-alegações em sede de recurso em 2ª instância, afigura-se-nos que já não o deverá ser quanto à taxa de justiça devida pelo impulso processual das alegações do presente recurso de revista, atenta a especial complexidade deste decorrente da prolixidade daquelas, nos termos das disposições conjugadas dos art. 530º, nº 7, alínea a), in fine, do C.P.Civil, e arts. 6º, nº 7, do Regulamento das Custas Processuais.

E considerando ainda que o valor da taxa de justiça que, assim, será devido nesta sede de recurso de revista, acima indicado, não se nos afigura ser desproporcionado face à extensão das alegações recursivas e à diversidade de questões que, em face delas, o Supremo Tribunal Administrativo terá de apreciar e decidir, em termos que, a nosso ver, não beliscam a correspetividade entre esse valor e o serviço público de justiça que, no seu âmbito, é prestado nesta instância recursiva.

Sendo, pois, este o nosso parecer.”

Vejamos.

Nos termos do art. 6º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais, “Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.” Nos termos do art. 530º, 7, do CPC “Para efeitos de condenação no pagamento de taxa de justiça, consideram-se de especial complexidade as ações e os procedimentos cautelares que:

a) Contenham articulados ou alegações prolixas;

b) Digam respeito a questões de elevada especialização jurídica, especificidade técnica ou importem a análise combinada de questões jurídicas de âmbito muito diverso; ou

c) Impliquem a audição de um elevado número de testemunhas, a análise de meios de prova complexos ou a realização de várias diligências de produção de prova morosas.”

Tendo em conta que, com o presente acórdão, se revoga o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte e se ordena a baixa do processo para que aquele Tribunal conheça das questões prejudicadas e porque na primeira instância a taxa de justiça é fixa (2 UC), apenas importa apreciar a dispensa de pagamento do remanescente relativamente ao impulso processual em que se traduz o presente recurso.

Relativamente ao presente recurso, embora a questão a apreciar fosse a da interpretação do art. 72º, 3 do CCP e da sua aplicação à falta da declaração a que se refere o anexo I, o certo é que a mesma é suscitada através de uma argumentação prolixa “em 89 páginas, 358 artigos e 188 conclusões.”

Por outro lado, a questão suscitada envolveu uma reflexão e ponderação, rigorosa e sistemática, da evolução legislativa no âmbito do direito interno e direito comunitário. Como refere a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta o valor da taxa de justiça “nesta instância, é também de € 7.548,00, dos quais foram pagos € 816,00 com a apresentação das alegações de recurso, sendo o remanescente no montante de € 6.732,00”.

Deste modo, perante a actividade desenvolvida e os valores da taxa de justiça – sem dispensa de pagamento do remanescente - concordamos com o referido parecer, e julgamos não “ser desproporcionado face à extensão das alegações recursivas e à diversidade de questões que, em face delas, o Supremo Tribunal Administrativo terá de apreciar e decidir, em termos que, a nosso ver, não beliscam a correspectividade entre esse valor e o serviço público de justiça que, no seu âmbito, é prestado nesta instância recursiva.”

Consequentemente não deve ser dispensado ou reduzido o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes que compõem este Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) Conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa dos autos para que o Tribunal Central Administrativo Norte conheça das questões que ficaram prejudicadas.

b) Não dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça, neste Supremo Tribunal.

Custas neste Supremo Tribunal Administrativo, pelas recorridas (entidade demandada e contra-interessada).

Lisboa, 6 de Novembro de 2024. – António Bento São Pedro (relator) - Cláudio Ramos Monteiro - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (Vencida conforme voto em anexo).

Processo n.º 18/23.5BEMDL

Voto de Vencido

Vencida.

A decisão que fez vencimento apoia-se na jurisprudência pretérita deste Tribunal Supremo que considera, no essencial, que a falta de apresentação de “DEUCP”, quando não seja exigida expressamente no programa do concurso, não conduz à imediata exclusão do candidato, apenas implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidade não essencial previsto no artigo 72.° n.º 3 do CCP. Aduz, ainda, em favor da interpretação normativa que sufraga, a modificação da redacção do artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP introduzida pelo Decreto-Lei n.º 78/2022, de 7 de Novembro, que não sendo directamente aplicável ao caso, serve de parâmetro hermenêutico.

Ora, não acompanhamos esta interpretação que fez vencimento pelas razões que sucintamente apresentamos:

Primeiro, porque o documento que em falta (anexo I do CCP, Modelo de Declaração) é aquele pelo qual, basicamente, o concorrente se obriga a executar o contrato, ou se vincula à proposta que apresenta e, nessa medida não se compreende a tese de que tem de haver lugar ao convite para o suprimento da falta de apresentação deste documento por respeito pelo princípio da concorrência, alegando-se que com o suprimento da referida falta não se alteram elementos que caracterizam a proposta. Pois não, não se alteram os elementos que caracterizam a proposta, o que se modifica é a efectividade da própria proposta, que tinha de ter sido validamente constituída como tal ab initio, i. e. tinha de assumir desde o início a característica de vincular aquele que a apresenta de modo a ele não poder deixar de ter de a cumprir, e antes de ser conhecido o teor das restantes propostas. Um concurso público tem estas duas dimensões: quem apresenta uma proposta está vinculado a ela e é esse vínculo que obriga a entidade demandada a ponderá-la e a adjudicá-la se ela for a mais favorável segundo os critérios de adjudicação pré-definidos. A não apresentação do anexo I significa que o concorrente não se vinculou à proposta e, por isso, ela tem de ser excluída. Se se aplicar a tese que fez vencimento – do convite obrigatório para suprir a falta da entrega do anexo I (que vale hoje também para a falta de entrega da DEUCP) – então o concorrente tem, em momento posterior àquele em que apresentou a proposta, duas possibilidades, ou supre a falta e se vincula à proposta (“vai a jogo” no concurso) ou não a supre e é excluído, o que, na prática, tem o efeito de renunciar ao que tinha proposto. Podemos até afirmar que o concorrente que apresentou a sua proposta sem o anexo I se reservou o direito de apenas se vincular à sua proposta em momento posterior, eventualmente depois de conhecer as propostas dos outros concorrentes, podendo “desistir” da mesma ao não suprir a falta e não responder ao convite. Desistência de que não se podem valer aqueles que entregaram o referido anexo I com a proposta. É esta a interpretação normativa que preserva o direito da concorrência? Não nos parece que seja. Ou será que os defensores desta tese também entendem que neste caso a entidade demandada pode valer-se da proposta apresentada mesmo sem o anexo I e mesmo que a falta não seja suprida após o convite? Mas então que sentido teria o convite se se pudesse considerar sempre que o concorrente se encontra vinculado à proposta?

Segundo, na sequência do que afirmámos, temos dúvidas de que esta interpretação – incluindo a actual redacção do artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP, entendida como a possibilidade de haver convite à apresentação do DEUCP sem que dos documentos que acompanham a proposta resultem já a maior parte dos efeitos que aquele anexo visa assegurar, designadamente a vinculação ao respectivo teor – seja conforme ao direito europeu e à interpretação que o TJUE sufraga a respeito do papel e da relevância da DEUCP (que é, no fundo, transponível para o anexo I ao CCP, em apreço nos autos). Com efeito, o TJUE já afirmou que: “decorre do artigo 59.º, n.º 1, da Directiva 2014/24 que o DEUCP prossegue três finalidades. Este documento é, com efeito, uma declaração sob compromisso de honra actualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que, primeiro, o operador económico em causa não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.º desta diretiva, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos; segundo, esse operador económico cumpre os critérios de seleção relevantes que foram estabelecidos nos termos do artigo 58.º da referida diretiva; e, terceiro, que cumpre as regras e critérios objetivos estabelecidos nos termos do artigo 65.º. O DEUCP destina‑se, assim, a dar à autoridade adjudicante uma ideia precisa e fiel da situação de cada operador económico que pede para participar num procedimento de contratação pública ou que pretenda apresentar uma proposta. Desta forma, o DEUCP concretiza o objetivo dos artigos 57.° e 63.

° da Diretiva 2014/24, que é o de permitir à autoridade adjudicante certificar‑se da idoneidade e da fiabilidade de cada um dos proponentes” [proc. C-631/21); §§ 48 e 49]. Ora, quem só apresenta a proposta sem esta declaração e só junta esta declaração depois de conhecido o teor de todas as propostas, não está a adulterar o sentido das normas da Directiva?

Terceiro, veja-se que a tese sufragada pelo acórdão que agora fez vencimento não é sequer coincidente com a tese – mais cautelosa e, a nosso ver, mais acertada – que consta da sentença proferida em primeira instância nestes autos, que apenas considera que o acto de exclusão deve ser anulado porque, apesar de faltar o anexo I, existem outros documentos entregues com a proposta dos quais seria já possível extrair a vinculação do concorrente ao teor da proposta e, é por essa razão, que considera que aqui poderia haver lugar ao convite ao suprimento. Mas tal salvaguarda não consta da fundamentação do acórdão de que divergimos, nem tal é ponderado na presente decisão, e essa omissão constitui mais um fundamento para divergir do decidido. Aliás, a mesma cautela quanto à necessidade de verificação dos elementos de vinculação ab initio ainda que não formalmente expressos de modo correcto é a que foi acolhida no acórdão deste STA de 26.06.2024 (proc. 018/23.5BELSB).

Quarto, a jurisprudência pretérita deste STA que serve de apoio à decisão de que aqui nos afastamos não trata de casos equivalentes, desde logo, no acórdão exarado no proc. 0357/18.7BEFUN (acórdão de 09.07.2020) considerou-se irregularidade não invalidante a falta de apresentação da DEUCP, porque tinha sido apresentada a declaração de compromisso do anexo I do CCP e, por isso, a vinculação à proposta estava assegurada ab initio.

Acresce que o convite do artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP deve, a nosso ver, ser interpretado como um princípio antiformalista, no sentido expresso de que não deve haver lugar à exclusão por motivos formais, quando substancialmente o suprimento ou correcção da formalidade seja irrelevante para os termos da proposta, incluindo a sua natureza vinculante, e não, como se defende no acórdão, como um princípio promotor da concorrência.

É pelas razões que antecedem, porque há de facto hoje incerteza e posições divergentes na jurisdição e neste STA quanto à questão do âmbito do convite ao suprimento de irregularidades no procedimento concursal (v. acórdão deste STA de 24.10.2024, proc. 01181/23.0BEPRT) e porque nestes casos o reenvio é obrigatório para este Tribunal Supremo, que, em nosso entender, a decisão que veio a ser proferida não o podia ter sido sem que se tivesse previamente promovido um reenvio prejudicial para esclarecer junto do TJUE se um concorrente que não apresenta conjuntamente com a proposta o documento pelo qual se vincula à mesma (documento hoje equiparável ao DEUCP) pode ser convidado pelo júri a suprir essa falta. E se, em caso negativo, já seria de admitir que um tal convite quando, apesar de não juntar a referida declaração, dos outros documentos apresentados com a proposta se possa retirar a vinculação do concorrente a aspectos do teor da proposta.

Lisboa, 6 de Novembro de 2024

Suzana Tavares da Silva