Processo 07/17.9BALSB

Recursos de revista de acórdãos dos TCA [Desp. 11-2016]

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – RELATÓRIO

1. A ora Exequente “A........ –………, S.A.” veio interpor o presente recurso jurisdicional de revista do Acórdão proferido em 22/9/2016 pelo Tribunal Central Administrativo Sul, “TCAS” (cfr. fls. 30 e segs. SITAF/TCAS), o qual confirmou a sentença, de 8/5/2013, do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, “TAC/Lx” (cfr. fls. 90 e segs. processo físico), que julgara improcedente a pretensão executiva por si formulada contra o “Ministério da Economia e do Emprego – Direção Geral de Energia e Geologia (MEE)”, hoje, “Ministério do Ambiente e da Ação Climática (MAAC)”.

2. Nas suas alegações, a Exequente/Recorrente “A........” apresentou, a final, as seguintes conclusões (cfr. fls. 126 e segs. SITAF/TCAS):

«1.ª A questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se, no cumprimento do dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a regra segundo a qual a Administração deve actuar por referência à situação jurídica e de facto que existia no momento em que praticou o acto anulado, se aplica também aos actos e operações subsequentes no âmbito de um procedimento administrativo faseado, encadeado.

2.ª Noutro prisma, trata-se de saber se a prática de acto substitutivo, mas que não coloca o interessado na posição em que se encontraria se não tivesse sido (ilegalmente) indeferida a sua pretensão, constitui suficiente e integral cumprimento do dever de executar.

3.ª Esta questão, nas suas duas formulações, preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150.°, n.° 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito.

4.ª Primeiramente, deve considerar-se que no caso dos autos está em causa uma questão de importância fundamental, nas suas duas formulações, pela sua relevância jurídica. Na verdade, tem-se entendido que relevância jurídica «afere-se em termos da utilidade jurídica, com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da situação singular» (cfr. Acórdãos desse Supremo Tribunal de 26.06.2008 e 02.07.2008, proferidos nos Procs. n.ºs 0515/08 e 0173/2008, respectivamente).

5.ª A esta luz, é evidente a relevância jurídica da questão submetida à apreciação deste Supremo Tribunal. Basta pensar-se na frequência com que é feito uso dos meios executivos previstos na lei processual, para se concluir que esta questão possui elevada aptidão para repetir-se em futuros processos. Na verdade, a questão colocar-se-á sempre que se requeira a execução de uma decisão judicial que anule um acto administrativo inserido num procedimento administrativo faseado, encadeado e, no fundo, se questione a reconstituição da situação actual hipotética.

6.ª Esta capacidade de expansão até se detecta se considerarmos a multiplicidade de procedimentos administrativos desta natureza, desde os procedimentos administrativos de licenciamento urbanístico, industrial, ambiental e por aí fora. Em suma: é inegável que a questão ora suscitada possui elevadíssima capacidade de expansão, o que lhe confere a “importância fundamental”, a que se refere o n.° 1 do artigo 150.° do CPTA.

7.ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Na verdade, e conforme demonstrado, ao aterem-se à substituição do acto impugnado por outro, as instâncias violam o regime instituído pelo artigo 173.° do CPTA que, diga-se, foi instituído precisamente para evitar e erradicar as decisões jurisdicionais desprovidas de alcance útil.

8.ª Aqui reside o cerne da questão. É que o mero deferimento do Pedido de Informação Prévia (“PIP”) de nada serve aos interesses da Recorrente.

9.ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz executivo conduz à negação da tutela executiva.

10.ª Finalmente, a referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz executivo ser inconstitucional, inconstitucionalidade que se arguiu na presente sede para todos os efeitos legais.

11.ª A execução duma decisão judicial anulatória de acto ilegal consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.

12.ª Com efeito, em termos de princípio geral, temos como dado adquirido que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, actividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem. O que se trata aqui é de aferir se foi dado cumprimento ao dever de executar a sentença, tal como o mesmo vem consagrado no citado artigo 173.° do CPTA.

13.ª As instâncias, já o dissemos, entenderam que com a prolação do novo acto de deferimento do PIP, a Administração cumpriu o julgado anulatório, deixando intocado o acto de indeferimento do PARP, cuja declaração de nulidade se peticionou, não obstante na apreciação do mesmo a Administração se haja pautado pelo quadro normativo posterior, entenda-se não vigente à data da apresentação do PIP.

14.ª E tal sucedeu porque o Pedido de Atribuição de Ponto de Recepção (“PAPR”), insiste-se, foi proferido por referência a uma situação jurídica e de facto distinta da existente no momento da apresentação inicial da pretensão.

15.ª Chegamos, assim, à primeira questão de direito atrás enunciada: saber se, no cumprimento do dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a regra segundo a qual a Administração deve actuar por referência à situação jurídica e de facto que existia no momento em que praticou o acto anulado se aplica também aos actos e operações subsequentes no âmbito de um procedimento administrativo faseado, encadeado.

16.ª Ora, a nosso ver, a resposta só pode ser uma: à luz da letra e do espírito do artigo 173.° do CPTA, a Administração deve, efectivamente, actuar por referência à situação jurídica e de facto que existia no momento em que praticou o acto anulado nos actos e operações subsequentes.

17.ª Caso contrário, não é possível reconstituir a situação actual hipotética, o que é evidente no caso sub judice. Chegar-se-ia a uma qualquer outra situação - possivelmente, à presente... - mas não àquela que existiria se o acto anulado não tivesse sido anulado. Tão simples quanto isto.

18.ª É que, bem vistas as coisas, se o PIP tivesse sido deferido, como o deveria ter sido, na altura própria, a Direcção-Geral da Energia não tinha margem para impedir a atribuição do ponto de recepção e subsequente licença de estabelecimento.

19.ª Resulta demonstrado dos autos que, à data relevante, não se verificava nenhum dos motivos pelos quais seria legalmente possível à Direcção-Geral da Energia indeferir o pedido de atribuição do ponto de recepção. Sendo certo que, neste campo, a Direcção-Geral da Energia actua ao abrigo de poderes vinculados, pelo que apenas e tão-só nos casos previstos na lei poderia a Direcção-Geral da Energia ter indeferido o pedido. Ora, não existindo fundamento legal para o indeferimento, como não existia, tem que se admitir como premissa que o ponto de recepção teria sido atribuído.

20.ª Nem se diga que os fundamentos para o indeferimento do pedido de atribuição do ponto de recepção, nos termos do artigo 12.°, n.° 4 do citado Decreto-Lei, comportam conceitos indeterminados. Com efeito, ainda que sejam indeterminados, o que se admite sem todavia conceder, o certo é que eles estão necessariamente voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris, ou seja, com a intenção mobilizadora do criador da norma que incorpora esses conceitos. Por conseguinte, no preenchimento e concretização de conceitos indeterminados, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade.

21.ª Podemos, assim, concluir, sem medo de errar, que caso o PIP tivesse sido deferido ab initio, o PAPR teria igualmente sido deferido, com as ulteriores consequências.

22.ª Conforme vimos, porém, a questão de direito aqui não é tanto a de saber da “obrigatoriedade” do deferimento dos requerimentos conexos, como é o caso do PAPR, mas curar de saber qual a situação jurídica e de facto que deverá pautar a decisão administrativa na actuação procedimental subsequente: a existente no momento da prática do acto anulado ou uma qualquer outra posterior?

23.ª Isto porque aquilo que aconteceu, na verdade, foi que a Direcção-Geral da Energia, numa suposta execução do julgado anulatório, deferiu o PIP para depois indeferir o PARP, fundando o indeferimento numa situação jurídica e de facto que nada tem a ver com a que existia no momento da apresentação da pretensão da Recorrente.

24.ª Aqui se situa o momento desconcertante do presente processo. Choca, efectivamente, que a Administração seja condenada na anulação de um acto inserido num procedimento vocacionado para um fim e que na altura em que, no cumprimento do julgado anulatório, retoma o procedimento possa livremente actuar por referência a uma situação jurídica e de facto que nada tem a ver com a existente no momento da apresentação da pretensão da Recorrente.

25.ª Dir-se-á que podem concorrer aqui causas de inexecução, mas isso é manifestamente distinto de dar-se o julgado por executado.

26.ª Para o que releva, o que temos no caso é um procedimento administrativo faseado, mas voltado para a concretização de uma pretensão, qual seja a de produzir energia eléctrica. Essa pretensão, tão bem apreendida pelo Supremo, não pode ficar perdida no primeiro momento com o deferimento do PIP.

27.ª E assim chegamos à segunda questão de direito que não pode ser apartada da primeira: trata-se de saber se a prática de acto substitutivo, mas que não coloca o interessado na posição em que se encontraria se não tivesse sido (ilegalmente) indeferida a sua pretensão, constitui suficiente e integral cumprimento do dever de executar.

28.ª Também aqui temos para nós que, no caso sub judice e face a tudo quanto já foi exposto, a resposta é fácil: se não colocar o interessado na posição em que se encontraria se não tivesse sido (ilegalmente) indeferida a sua pretensão, o dever de executar não se mostra integralmente cumprido. E a prolação do PIP logo seguida do indeferimento do PARP a que sobejamente nos vimos referindo é a demonstração e prova disso mesmo!

29.ª Discordamos, assim, em absoluto, da visão redutora das instâncias que ao invés de procurar saber se o julgado se encontra cumprido pela verificação do que seria a situação actual hipotética optaram por fazer essa verificação apenas quanto ao direito da Exequente, ora Recorrente, à obtenção do acto que ilegalmente lhe fora negado, ie., o PIP.

30.ª À luz de quanto atrás dissemos sobre o âmbito do dever de execução de decisões jurisdicionais anulatórias de actos administrativos, é evidente que para verificar do cumprimento ou incumprimento do julgado anulatório o tribunal de execução não se pode bastar com a mera decisão administrativa substitutiva da que foi objecto de recurso contencioso, ainda que esta seja tomada desprovida das invalidades que lhe foram apontadas pela Autora no processo declarativo impugnatório.

31.ª Sendo assim, in casu, ao juízo de plena execução do julgado não basta a mera verificação de ter sido deferido o PIP. Antes deve o tribunal de execução verificar se o mero deferimento do PIP constitui a situação actual hipotética, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação. E tal exercício não foi levado a cabo pelas instâncias, salvo o devido respeito por opinião diversa.

32.ª Com efeito, um PIP só por si mais não representa do que uma pronúncia prévia por parte da Administração no sentido de atestar que no local indicado no pedido e para a potência e demais características nele indicadas é possível estabelecer uma ligação para fornecimento de energia à rede. Mas uma tal informação não tem só por si qualquer utilidade, pois que, a implementação das infra-estruturas relativas à produção da energia só podem ter lugar após o deferimento do PAPR. Só a partir do PAPR é que o requerente está autorizado a efectivamente construir o centro electroprodutor e a fornecer energia à rede.

33.ª Ao aterem-se à substituição do acto impugnado por outro, as instâncias violam o regime instituído pelo artigo 173.° do CPTA que, insiste-se, foi instituído precisamente para evitar e erradicar as decisões jurisdicionais desprovidas de alcance útil como será o caso do Acórdão anulatório caso o presente recurso não mereça provimento, em clara violação do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva tão veemente proclamado.

34.ª Conforme decidido por esse Supremo Tribunal no Acórdão de 23.09.2010 atrás citado:

“O critério da reconstituição da situação actual hipotética só tem sentido quando vise salvaguardar efectivos direitos ou interesses da recorrente dos quais a mesma retire utilidade para sua esfera jurídica".

35.ª Ou seja, só à luz da pretensão material da Recorrente se pode avaliar do cumprimento do dever de reconstituir a situação actual hipotética. Ora, à luz da pretensão material da Recorrente - produzir energia - é evidente que o deferimento do PIP imediatamente seguido do indeferimento do PAPR de nada serve os seus direitos e legítimos interesses.

NESTES TERMOS,

Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser admitido o presente recurso e, a finai, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências». 

3. O Executado/Recorrido “MEE”/”MAAC” contra-alegou, terminando com as seguintes conclusões (cfr. fls. 126 e segs. SITAF/TCAS):

«1. O Diretor-geral de Energia e Geologia, após o trânsito em julgado da decisão de anulação do Supremo Tribunal de Justiça, fez o que devia fazer, e a mais não era obrigado, nem podia, ou seja, espontaneamente deu cabal execução ao decidido judicialmente, substituindo o anterior despacho de indeferimento do PIP por um novo despacho de deferimento, como resulta do ofício esta entidade de 09.12.2011, junto a fls. 42 do processo instrutor.

2. A reconstituição da situação actual hipotética da recorrente que existiria se o acto anulado tivesse sido praticado sem os vícios que o afectaram, apenas abria caminho, de acordo com a lei, à apresentação do pedido subsequente de atribuição do ponto de recepção de energia eléctrica na rede de serviço público (PAPR), pedido este que não seria de deferimento automático, como resulta expressamente do disposto no n.° 4 do art.° 12° do Decreto-lei n.° 312/2001, que prevê os casos de indeferimento deste pedido. E ainda do art 12n°5

3. Dão-se por reproduzidos os fundamentos de ambas as sentenças recorridas, que não resultam vencidos nem minimamente postos em causa pelos fundamentos do recurso, e demonstram que o deferimento do PIP, e mais não fez parte do caso julgado nem poderia fazer por respeito ao princípio da não condenação em mais do que o pedido, não é suficiente.

4. Sendo certo que a via executiva não pode ser uma forma de obter o direito por execução que a via declarativa — subordinante da execução - não podia discutir nem determinou.

5. Deste modo o PAPR não se pode considerar como acto consequente ou conexo com o PIP e por isso susceptível de ser considerado no âmbito da sua anulação, ou, por outras palavras, o deferimento do PAPR nunca poderia ser considerado no âmbito da reconstituição “da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”, como refere o disposto no n.° 1 do art.º 173° do CPTA.

6. O art 173 do CPTA é claro quando afirma apenas o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado. Não determina a situação «... que existiria se o acto anulado tivesse sido praticado e o particular tivesse praticado outros actos». Nem dispensa os requisitos da decisão administrativa do PAPR, como seja o respectivo pedido e o respectivo procedimento.

7. O art 173 do CPTA situa o momento em que se esgota a execução: a situação jurídica existente no momento em que deveria ter actuado. Donde o procedimento do PAPR seria sempre alheio.

Muito menos

8. Aliás, a ora recorrente sabia e sabe bem que é assim, na medida em que formulou - doc n°1 das Contra-alegações para o TCASul - este segundo pedido em 17.02.2012, depois do deferimento do PIP, aceitando implicitamente a boa e oportuna execução do decidido no acórdão do STA por parte do autor do acto anulado.

9. A acção referida no doc n°1 e 2 das Contra-alegações para o TCASul, constitui questão prejudicial e litispendência relativamente à presente com os contornos que o recurso lhe definiu. O que impede o conhecimento e procedência do recurso.

10. O PAPR não é de deferimento automático perante uma instrução formalmente suficiente e depende do pedido ter sido deduzido, e deduzido oportunamente. O que num cenário de reconstituição em 2003 e 2004 não sucedeu com o facto do pedido de 2012. Nem é susceptível de se supor nem há que dar como provado um elevado grau de probabilidade de assim ter sucedido. Nem esta probabilidade é de admitir nem seria relevante ou mesmo bastante.

11. As decisões do PIP e do PAPR são distintas e independentes, com fundamentos e finalidade ou funções autónomas. Tal como são perfeitamente distintos e independentes o procedimento do PIP e do PAPR.

12. O que a recorrente pretende discutir neste recurso não é a execução do julgado mas o indeferimento do PAPR, questão que é totalmente distinta e deve ser tratada autonomamente através de acção administrativa especial, que a recorrente, aliás, intentou e está pendente no TAF de Sintra sob o n.° 2898/12.0BELSB- vd doc n°1 e 2.

13. Para além de existir de facto litispendência, a propositura desta acção por parte da ora recorrente implica o reconhecimento expresso de que o PIP e o PAPR, não só são pedidos distintos, formulados em dois procedimentos administrativos distintivos mas sucessivos com decisões necessárias ao licenciamento do parque eólico, como ainda são suscetíveis, cada qual, de uma apreciação e decisão por parte da DGEG tendo em conta paradigmas, factos e valores diferentes, determinados na lei.

14. De qualquer modo, numa perspectiva de determinar a evolução da situação hipotética em que se encontraria a recorrente ao tempo, mesmo que a Administração não tivesse praticado a ilegalidade na interpretação e aplicação da lei denunciadas pelo STA no douto acórdão anulatório, haveria a certeza de que as razões incorrectamente invocadas para o indeferimento do PIP já valeriam no caso da apreciação do PAPR e determinariam um juízo negativo.

15. Neste sentido é relevante atentar, entre os fundamentos do indeferimento inicial do PIP, na referência à futura prática da seleccão dos candidatos por concurso e não através de PIP’s, e na existência do despacho orientador do Director-Geral da Energia n.° 9274/02.

16. Por isso mesmo o acórdão anulatório do indeferimento do PIP, cuja execução é posta em crise pela recorrente, apenas refere e considera o enquadramento legal do próprio PIP e não os ulteriores procedimentos conducentes ao estabelecimento de instalações de produção de energia eléctrica em regime especial.

17. O deferimento do PIP não implica nem deve implicar o deferimento do PAPR, razão acrescida por que a pretendida inclusão deste último neste processo extravasa manifestamente do seu âmbito.

18. O pedido e a decisão PAPR seria sempre irrelevante e impertinente ao exame e boa decisão da causa judicial dos autos.

19. Não só por ser alheio e independente do procedimento e da decisão do PIP: Em todo o caso a reconstituição natural apenas supõe a factualidade indevidamente omitida dessa reconstituição in natura. A apresentação do pedido PAPR

- não depende de execução por parte da administração pública, não seria execução;

- não resultou da sentença exequenda como indevida, e portanto não constituía execução devida à administração publica;

- e de facto não ocorreu no prazo em que a lei o admitiria após a executada decisão do PIP ,em 2004 ou 2003.

Pelo que sempre seria irrelevante considera-lo para a execução e para a decisão dos autos.

20. Bem como, antes de qualquer controvérsia, duplamente irrelevante para os autos seria a decisão de indeferimento do pedido PAPR de 2012. Primeiro porque, tal como outra decisão relativa ao PAPR, seria irrelevante num processo judicial respeitante ao PIP; e depois porque o indeferimento não aproveita à pretensão do recurso e da acção executiva e porque ocorrido em 2012 perante pedido PAPR de 2012.

Pretendendo a relevância do quadro temporal (e legal) de 2004 para a decisão judicial não pode a recorrente pretender a pertinência para os autos de factos de 2012.

21. Sendo inclusive inevitável que se houvesse um pedido PAPR no prazo legal a partir da data em que se considera reportado o PIP reconstituído pela execução, o mesmo seria indeferido - tanto o pedido como a decisão seriam irrelevantes para os autos.

Mesmo admitindo que o PIP pudesse ter sido deferido quando solicitado ou em 2003, por ser anterior, ainda que por alguns dias, à data de publicação deste despacho, a verdade é que a interessada ora recorrente além de não poder contar com um PAPR em 2003 ou 2004 que não existiu, nunca poderia esperar que o PAPR viesse também a ser deferido, na medida em que o despacho do Diretor-geral da Energia n.° 9274/02, datado de 15.04.2002 e publicado no DR n.° 105, IIª série, de 07.05.02 - doc n°3 das Contra-alegações para o TCASul -, que estaria já há muito publicado à data da respectiva apreciação atendendo aos prazos previstos no art.° 11° e 12° do DL 312/2001, revela uma manifesta alteração da política energética seguida até então, o que seria sempre relevante para efeitos de ponderação do referido PAPR, dado o disposto na alínea a) do n.° 4 do art.° 12° do referido diploma.

A recorrente não pode desconhecer que foram já razões de alteração da política energética as alegadas para o indeferimento do PIP em 2003, designadamente

22. O facto de o PAPR ter sido apresentado representa apenas o início de uma nova fase do procedimento depois de já ter sido executada a decisão judicial, pelo que não pode nem deve ser considerada como facto pertinente no âmbito desta execução; a apresentação do PAPR, apesar de ter sido devidamente instruída e feita em devido tempo, nunca implicaria o seu deferimento automático; depois, o posterior acto de indeferimento do PAPR, constituiu um outro acto administrativo, completamente autónomo, enquadrado em disposições legais diferentes das que regulam o PIP.

23. »(...)«

24. A fundamentação de facto e de direito da sentença recorrida é clara e irrefutável não infringindo o disposto no art.° 173° do CPTA.

25. O PAPR só foi apresentado depois de anulado o indeferimento do PIP e de em 2012 o respectivo acto ter sido substituído por um despacho de deferimento.

26. Deste modo não podia deixar de ser analisado e decidido em função das circunstâncias (...) do seu tempo

27. Mas mesmo que fosse possível recuar a 2003 2004, data em que o PAPR poderia ter sido apresentado, se acaso o PIP tivesse sido deferido imediatamente, tal como já se referiu nas conclusões supra, sempre o mesmo teria sido também indeferido precisamente por incompatibilidade com a política energética nacional definida para a produção de electricidade em regime especial.

28. Neste sentido é relevante considerar o já referido despacho orientador do Diretor-geral de Energia n.° 9274/02 e as medidas legislativas e administrativas que foram tomadas nos anos seguintes.

29. Não obstante a Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, publicada em 28.04.2003, ter continuado a privilegiar a produção de electricidade através de energias renováveis, a verdade é que passou a dar uma ênfase especial à redução da factura energética, que passou desde então a ser um dos grandes e prioritário objectivo político para assegurar a competitividade da nossa economia, e também à viabilização de uma fileira industrial e de know-how português, cujo potencial de criação de emprego e de exportação são muito significativos.

30. Porque o preço de venda da electricidade produzida em regime especial era muito superior ao preço de referência praticado em mercado regulado, a capacidade de injecção de potência na rede proveniente de energias renováveis passou a ser feita através de procedimentos de natureza concursal em substituição dos PIP’s, em que o critério de selecção era o desconto sobre a tarifa de referência.

31. Esses concursos serviram igualmente para a criação de um cluster industrial eólico, aliando ao critério do desconto à tarifa, o volume de investimento e a criação de emprego associados àquela indústria.

32. A aposta nas energias renováveis determinada pela política energética nacional ao tempo, com vista à redução da importação de energia primária e à garantia da sustentabilidade ambiental, nunca foi afastada, mas apenas definida uma nova forma de a praticar, num enquadramento mais concorrencial e com menores custos para a tarifa, incentivador da empregabilidade e do fomento industriai.

33. Esta nova atitude veio a ter concretização no DL 33-A/2005, de 16 de fevereiro, e também no concurso para a atribuição de injeção de 1700 MW de potência eólica na rede, lançado em Julho de 2005, e que se desenvolveu em três fases: as fases A e B, diretamente relacionadas com o cluster industrial eólico, e a fase C, relacionada com objetivos de desenvolvimento social regional, mas todas considerando como critério de seleção prioritário o desconto sobre a tarifa de referência.

34. O PAPR que a recorrente eventualmente pudesse ter vindo a apresentar em 2003 ou 2004, tal como o que foi »(...) «apresentado» em 2012«, nunca se enquadraria nesta visão da política energética que determinou o despacho do Diretor-geral da Energia n.° 9274/02 e que veio a ser desenvolvida e executada posteriormente, pelo que teria de ser necessariamente indeferido.» em qualquer daqueles momentos«

35. O Tribunal recorrido não (...)» reconheceu ainda « esta conclusão (...) por se tratar de um procedimento ulterior ao PIP e de uma decisão autónoma dependente de requisitos e de pressupostos diversos dos daquele, e que, por isso mesmo, nada tinha a ver com a execução do julgado.

36. Importa ainda sublinhar a boa-fé da Administração no seu relacionamento com a interessada ora recorrente, na medida em que nunca escamoteou que, independentemente do deferimento do PIP feito em cumprimento do julgado, a posterior apresentação eventual do PAPR teria de ser analisado e decidido em conformidade com o enquadramento legal e político existente à data, nomeadamente tendo em conta o “Memorando de Entendimento” assinado com a Troika em 17.05.2011, que refere a necessidade de limitar o custo da produção de energia em regime especial, e o disposto no DL 25/2012, de 6 de Fevereiro, que determinou, não só a suspensão por tempo indeterminado da atribuição de potência de injeção na rede de serviço público, como cominou com a sanção de nulidade quaisquer atos de atribuição posteriores à sua entrada em vigor.

37. Assim, a sentença recorrida não violou o art.° 173° do CPTA, nem os art.°s 11° e 12° do DL 312/2001, e muito menos a RCM n.° 63/2003, (...). Antes respeitou os termos do art 173 do CPTA.

38. Mais, é ainda totalmente descabido pretender que este Tribunal considere como incluído no âmbito da execução o deferimento do PAPR, apesar de, nos precisos termos da lei, este respeitar a um pedido e procedimento autónomo para efeitos autónomos do procedimento iniciado com o PIP e dever ser analisado e decidido autonomamente no âmbito de um enquadramento distinto.

»

39. Tendo o PAPR sido formulado em 17-2-2012 não poderia deixar de se lhe aplicar o que resultava da legislação então em vigor, designadamente o que se alegou na próprio decisão do PAPR e o DL 25/2012 , como a sentença recorrida também sustenta. O que implicava o seu indeferimento. Que também seria o resultado de um pedido que pela recorrente tivesse sido oportunamente feito com um PIP deferido quando foi indeferido.

40. Não havendo qualquer inconstitucionalidade na norma ou sua interpretação, como a recorrente pretende. Trata-se de mera execução de sentença.

Nestes termos conclui-se que:

1 - Não deve ser admitido o recurso, por se não verificar qualquer dos seus fundamentos previstos no art 150 n° 1 do CPTA;

2 - Assim não se julgando, sendo admitida a Revista, deve com fundamento nas normas supra indicadas supra e no Acordão recorrido, ser negado provimento ao recurso julgando-se o mesmo improcedente, e não provado, e em consequência, deve o Acórdão recorrido ser mantido e confirmado nos seus precisos termos. O que não envolve a aplicação de qualquer norma ou interpretação inconstitucional.

Como é de lei!».

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 9/2/2017 (cfr. fls. 2 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 5 do art. 150º do CPTA, nos seguintes termos:

«(…) 2.3. O caso em apreço respeita, como se viu, à execução do acórdão de 06/09/2011, processo n.° 0371/11, deste Supremo Tribunal (disponível em www.dgsi.pt).

Segundo a recorrente, as questões que justificam a admissão da revista são:

«1.ª A questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se, no cumprimento do dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a regra segundo a qual a Administração deve actuar por referência à situação jurídica e de facto que existia no momento em que praticou o acto anulado, se aplica também aos actos e operações subsequentes no âmbito de um procedimento administrativo faseado, encadeado.

2.ª Noutro prisma, trata-se de saber se a prática de acto substitutivo, mas que não coloca o interessado na posição em que se encontraria se não tivesse sido (ilegalmente) indeferida a sua pretensão, constitui suficiente e integral cumprimento do dever de executar».

O acórdão exequendo, proferido ainda em sede da LPTA, anulou despacho de não viabilidade de satisfação de pedido de informação prévia sobre a possibilidade de ligação à rede do sistema eléctrico nacional do parque eólico de ........., nos termos previstos no artigo 10.° do DL 312/2001, de 10.12.

Em execução do acórdão, a entidade demandada proferiu despacho de sentido contrário ao anulado, deferindo o pedido de informação prévia e comunicando que a interessada poderia promover as diligências subsequentes para efeito de atribuição de ponto de recepção, nos termos do artigo 11.º do mesmo diploma legal.

À data da apreciação dessas posteriores diligências ocorrera alteração legal, pois que o DL n.° 25/2012, de 6.2, havia suspendido a atribuição de potências de injecção ao abrigo daquele artigo 10, independentemente da existência de informação prévia favorável, cominando com nulidade os actos de atribuição que contrariassem essa suspensão.

Assim, a exequente viu ser-lhe denegada a atribuição de potência que requerera.

É neste quadro contexto que se apresenta a controvérsia.

Este Supremo Tribunal já observou que «as execuções dos julgados anulatórios operam normalmente «ex ante», por referência à situação jurídica e de facto existente no momento pretérito em que a Administração «deveria ter actuado» de acordo com a lei (art. 173º, n.° 1, do CPTA). Mas há domínios — e o urbanismo é um deles — em que essa ideia deve ser encarada com limitações e flexibilidade. Com efeito, só por obstinação formalista se defenderia que, fruto da retroactividade habitual dos processos executivos, se procedesse à demolição de construções originariamente inadmissíveis mas que, à luz de outros parâmetros normativos, entretanto entrados em vigor, já se mostrassem aceitáveis e legalizáveis. A reconstituição da situação actual hipotética, que os processos executivos perseguem, não pode ser cegamente encarada e realizada; e sê-lo-ia se a inadmissibilidade de uma obra simplesmente «medio tempore» obrigasse à sua supressão num momento ulterior, em que ela se tornara aceitável» (acórdão de 25/09/2014, processo n.° 0226/14, disponível em www.dgsi.pt).

O acórdão acima transcrito, aliás não desconhecido da recorrente, que o refere, fornece-nos um quadro de problemática e solução porventura replicável para situações como a dos autos.

Na verificação dos requisitos da admissão da revista não está em causa, naturalmente, o julgamento sobre o mérito dos acórdãos recorridos.

Na circunstância, considera-se que é útil que prossiga a tomada de posição deste Supremo sobre os problemas do género, de modo a constituir-se um acervo que possa tornar mais claro para a comunidade qual o entendimento a seguir. Ademais, trata-se, aqui, dos termos da execução de um acórdão deste mesmo Supremo, o que é um elemento suplementar de justificação».

5. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA (cfr. fls. 11 SITAF), nada veio referir sobre o mérito do presente recurso.

6. Em de 2/5/2017, a Exequente/Recorrente “A........” requereu a junção aos autos de um parecer do Professor Doutor Mário Aroso de Almeida, cuja junção, notificada à contraparte, foi ordenada por despacho de 4/5/2017 (cfr., respetivamente, fls. 14 e segs. e 84 e segs. SITAF).

7. Em 6/6/2017, o Executado/Recorrido “MEE/MAAC” veio requerer (cfr. fls 89 e segs. SITAF), com notificação à contraparte, a apensação aos presentes autos do processo de “AAEspecial” nº 2898/12.0BELSB [por lapso, indica “2878/12”], em curso no TCAS, como recurso da 1ª espécie, pois que ali «se discute a invalidade do mesmo acto de indeferimento do pedido PAPR e o direito ao deferimento desse pedido».

Juntou sentença do TAF de Sintra, de 17/1/2017, que julgou improcedente, em 1ª instância, a ação AAEspecial ali intentada pela aqui Exequente/Recorrente “A........”, impugnando o ato de indeferimento contido no Despacho do Diretor Geral de Energia e Geologia de 15/7/2012, bem como outras peças processuais daqueles autos os quais aguardam a decisão do TCAS sobre o recurso de apelação interposto pela “A........” daquela sentença de 1ª instância.

Alegou o Executado/Recorrido “MEE/MAAC”, como justificação dessa requerida apensação:

«Verificam-se os requisitos de apensação (apesar de o presente ser um processo de execução de sentença anulatória de acto PIP, está em fase declarativa limitada à discussão do acto e direito ao PAPR, ao ponto de nessa AAE o MP ter acabado de pedir a suspensão da instância da AAE).

E verificam-se os requisitos de apensação porque apesar disso a causa de pedir em instância é precisamente a mesma, de invalidade do indeferimento PAPR, por caso julgado, e condenação a praticar o deferimento, por as partes serem as mesmas, por o objecto mediato e imediato ser precisamente o mesmo desde o deferimento do PIP em 2011 (passou a ser apenas a invalidade do indeferimento PAPR e o direito ao deferimento PAPR), por os fundamentos serem os mesmos, por haver uma notória relação de prejudicialidade mútua, por estar em causa a mesma relação jurídica material e aliás a mesma matéria, entre ambas as partes, e afinal por neste momento as pretensões processuais dependerem da apreciação dos mesmos factos e da interpretação dos mesmos direitos, e por o processo 2878/12.0BELSB [2898/12] estar melhor instruído ao beneficiar de uma contra alegação que já previne a hipótese absurda ou improvável (de aplicação do quadro temporal de 2003 e 2004) para onde aponta e pressupostos onde assenta (nomeadamente não vinculação da legalidade à fundamentação expressa no acto) o Parecer do Professor M Aroso de Almeida — vd reqto apresentado nesses autos, Pronúncia do MP, Contra-alegações (contra-alegações de recurso apresentadas nesse processo pelo ME - vd cap II secção G, H 1, H2 I1,12, cap III a) a pag 8 e segtes até 13), e Sentença recorrida nesses autos (fls. 9 a 11) assim estando mais preparada para habilitar uma melhor decisão judicial.

Por tudo isto é possível e tornou-se decisivo apensar ambos os recursos e processos, de forma a uma justiça processualmente mais habilitada, mais célere e com economia processual poupando duplicações aos Tribunais e evitando contradições judiciais.

Pelo que se requer que, ouvida a contraparte, se ordene, ao abrigo do art 266, 267 do CPC e 28 do CPTA aplicável, a apensação aos presentes autos, por instaurados em primeiro lugar, do processo de AAEspecial 2878/12.0BELSB [2898/12] neste momento a correr no TCASUL 2ºJ, 1ªS;

E se considere e declare o ME na posição processual passiva destes autos em substituição ope legis do Ministério do Ambiente sem necessidade de instrução ou habilitação».

8. Colhidos os vistos, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

*

9. Constitui objeto do presente recurso:

Questão prévia:

- Apreciação do pedido do Executado/Recorrido “MEE/MAAC” de apensação aos presentes autos do processo de AAEspecial nº 2898/12.0BELSB, que aguarda decisão, no TCAS, do recurso de apelação interposto da sentença de 1ª instância do TAFSintra (cfr. ponto 7 supra).

Questões principais (que se apresentam como interligadas entre si, formando, na verdade, e substancialmente, uma só questão):

- Apreciar se o Ac.TCAS recorrido (de 22/9/2016), confirmativo da sentença de 1ª instância do TACLx. (de 8/5/2013), decidiu bem ao julgar (contra o defendido na presente revista pela Exequente/Recorrente “A........”):

a) Que o Executado/Recorrido “MEE/MAAC” cumpriu o julgado anulatório proferido pelo Acórdão deste STA de 6/9/2011 ao ter-se limitado, na sequência daquele aresto, a deferir, por ofício nº 11.850, de 9/12/2011, enviado à ora Exequente/Recorrente “A........”, o pedido de informação prévia (PIP) por esta apresentado em 02.05.2002 (cfr. infra, ponto 3 do probatório); e

b) Que o indeferimento, pelo Despacho do Director-Geral de Energia e Geologia datado de 15/6/2012, com os fundamentos dele constantes, notificado através do ofício n° 005506, da mesma data, do requerimento da mesma “A........” para atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de ……..) (cfr. infra, pontos 5 e 6 do probatório) não consubstancia um ato de inexecução ilegítima do julgado anulatório declarado pelo Ac.STA de 6/9/2011 (cfr. infra, ponto 2 do probatório).

*

III - FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

10.1. A 1ª instância (TACLx.) deu como provados os seguintes factos:

«1) No Recurso originário peticionava o aqui Exequente, em 2 de Dezembro de 2003, a anulação do Despacho do Director-geral da Energia exarado no Proc° n° El 2.3/0 e notificado através do ofício n° 014060, de 1 de Outubro de 2003;

2) No seguimento de Recurso Jurisdicional o Colendo STA veio a proferir acórdão em 6 de Setembro de 2011, no qual foi acordado, designadamente, "Conceder provimento ao Recurso Jurisdicional; conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto recorrido com fundamento em vicio de violação de lei por erro de interpretação e aplicação dos Art° 3° n° 2, alínea a) e b) e n° 10 e 12 do DL n° 312/2001, de 10 de Dezembro";

3) A Direcção-geral dirigiu à aqui Exequente ofício em 9 de Dezembro de 2011, no qual se refere, designadamente:

"(...) dando execução ao referido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, defiro, nos precisos termos e condições constantes da ficha de caracterização do ponto de recepção anexa, o pedido de informação prévia (PIP) apresentado pela A........ em 02.05.2002, podendo consequentemente esta sociedade promover as diligências necessárias para efeitos do pedido de atribuição do ponto de recepção indicado, nos termos do Art° 11 do referido DL n° 312/2001" (Cfr. doc. 1 PI);

4) A Presente Execução foi apresentada em 30 de Agosto de 2012 (Cfr. fls. 2 Proc°)».

10.2. Na sequência do recurso de apelação da Recorrente “A........”, o Ac.TCAS recorrido aditou a esta matéria de facto dada como provada pela 1ª instância os seguintes factos, que considerou relevantes:

«5) Na sequência do despacho de deferimento do PIP, a Exequente apresentou, por carta datada de 17 de Fevereiro de 2012, com o registo de entrada n.° 20120217B5111, o requerimento de atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de ………) (cfr. Doc. n.°2 junto com a Petição Inicial da Execução e PA apenso);

6) – Aquele pedido foi indeferido pelo Despacho do Director-Geral de Energia e Geologia datado de 15/06/2012, com os fundamentos dele constantes, e notificado à requerente através do ofício n° 005506, da mesma data (cfr. Doc. nº 3 junto com a Petição Inicial da Execução e PA apenso).

*

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

11. Quanto à questão prévia: pedido do Executado/Recorrido “MEE/MAAC” de apensação aos presentes autos do processo de AAEspecial nº 2898/12.0BELSB, que aguarda decisão, no TCAS, do recurso de apelação interposto da sentença de 1ª instância do TAFSintra (cfr. ponto 7 supra).

Entendemos que este pedido de apensação não pode ser deferido. E por três razões.

1ª) Desde logo, porque, nos termos do art. 268º nº 2 do CPC, a apensação de processos em fase de recurso só é viável quando estejam pendentes, todos, nos tribunais da Relação (leia-se: TCAs) ou, todos, no Supremo Tribunal de Justiça (leia-se: Supremo Tribunal Administrativo).

É certo que a apensação de processos no contencioso administrativo tem regras próprias previstas no art. 28º do CPTA, as quais, porém, não impedem, no que se não encontre aí especificamente regulado, a aplicação subsidiária do CPC, como previsto nos arts. 1º e 140º nº 3 do CPTA (este último, quanto ao regime de recursos).

Ora, embora o nº 1 do referido art. 28º do CPTA especifique que não obsta à apensação de ações a circunstância de se encontrarem pendentes em tribunais diferentes (o que se justifica face à maior permissividade de cumulação de pedidos no contencioso administrativo, ainda quando alguns deles determinassem a competência de tribunais diferentes em razão da hierarquia – cfr. arts. 4º e 21º nº 1 do CPTA -, relativamente ao contencioso cível – cfr. as limitações impostas pelos arts. 37º nº 1 e 555º nº 1 do CPC), tal norma do nº 1 do art. 28º do CPTA só tem em vista os casos de pendência “em tribunais diferentes” em 1ª instância, sendo, pois, as apensações de processo em fase de recurso reguladas, subsidiariamente, pelo acima aludido art. 268º nº 2 do CPC.

Assim, no caso aqui em discussão, encontrando-se ambos os processos em fase de recurso, mas um no TCAS e outro (este) no STA, a apensação não é legalmente possível.

2ª) Mas, ainda que assim não fosse, a requerida apensação sempre seria impossível de deferir, visto que, neste caso, a ação em causa no presente processo encontra-se neste STA em recurso de revista, o que pressupôs o cumprimento da exigência legal de este recurso ter sido prévia e preliminarmente admitido, nos termos do art. 150º do CPTA, por acórdão prolatado por uma formação de juízes deste STA a que se refere o nº 6 daquele art. 150º, a quem competiu decidir sobre o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade deste recurso de revista (o que foi efetuado, no presente caso, por acórdão de 9/2/2017, que deliberou admitir a revista – cfr. fls. 2 SITAF e ponto 4 supra).

Ora, não se vê como poderia a ação 2998/12.0BELSB integrar o presente recurso de revista sem que sobre a mesma incidisse qualquer deliberação sobre a admissibilidade de recurso, e, para além do mais, tendo em conta que não foi, ainda, decidido o recurso de apelação naquela ação interposto para o TCAS da sentença do TAFSintra (o que equivaleria a uma espécie de recurso “per saltum” não previsto “in casu”).

3ª) E, mesmo que ainda assim não fosse, sempre a requerida apensação seria de indeferir por inconveniência, nos termos do nº 1 do art. 28º do CPTA, pelas razões que fluem dos dois motivos antecedentemente referidos (mesmo que, acaso, não fossem de considerar tais motivos como legalmente impeditivos de apensação) e, ainda, pela circunstância do diferente estado dos processos em causa, um em recurso de apelação de sentença de 1ª instância e outro (este) em recurso de revista de acórdão já proferido em recurso de apelação; acresce, ainda (e, seguramente, não menos relevante), a diferente espécie processual: aquela, uma ação administrativa impugnatória; esta, uma ação executiva.

Por todas estas razões, decide-se indeferir o pedido de apensação da AAEspecial 2998/12.0BELSB, atualmente em recurso de apelação no TCAS, ao presente processo executivo.

12. Quanto às questões principais

Apreciar:

- se o Executado/Recorrido “MEE/MAAC” cumpriu o julgado anulatório proferido pelo Acórdão deste STA de 6/9/2011 ao ter-se limitado, na sequência daquele aresto, a deferir, por ofício nº 11.850, de 9/12/2011, enviado à ora Exequente/Recorrente “A........”, o pedido de informação prévia (PIP) por esta apresentado em 02.05.2002 (cfr. infra, ponto 3 do probatório); e

- se o indeferimento, pelo Despacho do Director-Geral de Energia e Geologia datado de 15/6/2012, com os fundamentos dele constantes, notificado através do ofício n° 005506, da mesma data, do requerimento da mesma “A........” para atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de .........) não consubstancia um ato de inexecução ilegítima do julgado anulatório declarado pelo Ac.STA de 6/9/2011.

Como dissemos acima (ponto 9 supra), estas duas questões a apreciar encontram-se logicamente interligadas entre si, constituindo, na verdade, uma só questão: em suma, se o Executado/Recorrido ao ter-se limitado a deferir o pedido de PIP e, na sequência, ao indeferir o pedido de PAPR (nos termos e com a fundamentação utilizada), cumpriu devidamente o julgado anulatório ou, diversamente, inexecutou ilegitimamente o mesmo.

12.1. Nos termos do nº 1 do art. 173º do CPTA, a obrigação principal postulada por um julgado anulatório é o de a Administração «reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado», explicitando o nº 2 do mesmo artigo que, para tanto, «a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos de eficácia retroativa».

No caso presente, o STA, por seu Acórdão de 6/9/2011, concedeu, em recurso jurisdicional, provimento ao recurso contencioso intentado pela “A........”, assim anulando o Despacho do Director-Geral da Energia notificado através do ofício n° 014060, de 1 de Outubro de 2003, com fundamento em vicio de violação de lei por erro de interpretação e aplicação dos Art° 3° n° 2, alínea a) e b) e n° 10 e 12 do DL n° 312/2001, de 10 de Dezembro (cfr. pontos 1 e 2 do probatório).

O ato anulado consistia no indeferimento, por parte da Direção-Geral da Energia, do pedido de PIP (pedido de informação prévia) que havia sido formulado pela “A........” em 2/5/2002.

Na sequência deste julgado anulatório, e em seu expresso cumprimento, a Direcção-Geral da Energia deferiu o aludido pedido de PIP, dirigindo à aqui Exequente ofício, em 9/12/2011, no qual se refere, designadamente:

"(...) dando execução ao referido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, defiro, nos precisos termos e condições constantes da ficha de caracterização do ponto de recepção anexa, o pedido de informação prévia (PIP) apresentado pela A........ em 02.05.2002, podendo consequentemente esta sociedade promover as diligências necessárias para efeitos do pedido de atribuição do ponto de recepção indicado, nos termos do Art° 11 do referido DL n° 312/2001" – cfr. doc. 1 da p.i. e ponto 3 do probatório.

Podemos concluir daqui que, quanto ao pedido de informação prévia (PIP), a Administração cumpriu a obrigação resultante do julgado anulatório, dando-lhe correta execução. Efetivamente, perante a anulação judicial, ditada pelo Acórdão do STA de 6/9/2011, do impugnado ato de indeferimento do pedido de PIP, por violação de lei, a DGE, em 30 dias (por ofício de 9/12/2011), comunicou à “A........” o deferimento do PIP por esta requerido em 2/5/2002.

Na verdade, a DGE, com este deferimento, em expressa execução daquele Acórdão do STA, agiu em conformidade com o estatuído no art. 173º do CPTA, reconstituindo a situação hipotética que existiria caso tivesse desde logo agido de forma legal, em resposta ao pedido de PIP formulado pela “A........” em 2/5/2002, e não, como antes fez, indeferindo-o em violação de lei.

12.2. Sucede, porém, que, segundo a Exequente/Recorrente, em face daquele julgado anulatório declarado pelo STA, a obrigação de reconstituição da situação hipotética, por parte da Administração, não se pode limitar, como sucedeu, ao seu pedido de PIP, devendo abarcar a reconstituição da situação hipotética relativamente à sua pretensão de atribuição de PAPR: é que – argumenta - se o seu pedido de PIP tivesse logo, na altura, sido deferido (como devia ter sido, em 2003/2004, em vez de apenas em Dezembro de 2011), o sequente pedido de atribuição de PAPR teria sido por si formulado em 2003/2004 e nessa altura apreciado e decidido – à luz dos factos e direito então vigentes (em 2003/2004) – e não teria sido formulado somente em 2012 (em 17/2/2012), e decidido à luz da situação fáctica e jurídica de 2012, o que ditou o indeferimento do pedido de PAPR em 15/6/2012 (cfr. pontos 5 e 6 do probatório).

Assim, conclui que, em correto cumprimento da execução do julgado anulatório, o seu pedido de PAPR terá que ser apreciado e decidido como se tivesse sido formulado em 2003/2004, isto é, como se fora formulado na normal sequência de um hipotético legal deferimento, pela DGE, do PIP por si requerido em 2/5/2002.

E isto deve ser assim, como também argumenta, porque o pedido de PIP – primeiro – e o pedido de PAPR – depois – inserem-se num procedimento administrativo em que, não obstante o interesse de um Requerente apenas se satisfaça com o deferimento do pedido de PAPR, tal pressupõe um necessário prévio deferimento de PIP – ainda que este deferimento de PIP, meramente preliminar, nenhuma satisfação substancial atribua ao Requerente, para além de lhe franquear a entrada procedimental ao pedido de PAPR, cuja atribuição é o objetivo procedimental final, e único ato concedente do direito pretendido (atribuição de ponto de receção de energia elétrica).

Por fim, conclui a Exequente/Recorrente que, apreciando-se o pedido de PAPR à luz da situação hipotética do seu requerimento em 2003/2004 (e não da situação em 2012), nenhum obstáculo teria havido ao seu deferimento, o qual deve, por isso, ser decretado.

O Executado/Recorrente, por seu lado, contra-alega que a atribuição de PAPR está fora do âmbito da execução do julgado anulatório e, portanto, dos deveres que dele resultavam para a Administração, uma vez que o Acórdão do STA apenas cuidou do ato de indeferimento do PIP, e apenas sobre este se debruçou, declarando a sua ilegalidade. Por isso, a Administração cumpriu-o na totalidade ao deferir o pedido de PIP, contrariamente ao que antes tinha feito através do ato de indeferimento impugnado e judicialmente anulado, Ora, à altura, ainda não tinha sido formulado qualquer pedido de PAPR, que só após o deferimento de PIP podia ser formulado; assim, o ato de indeferimento de PAPR foi a resposta legalmente adequada ao pedido de PAPR formulado pela “A........” apenas em 17/2/2012, uma vez que a respetiva apreciação e decisão tinham que ter em consideração a situação fáctico-jurídica de 2012, quando o pedido de PAPR foi efetivamente formulado, e não a situação fáctico-jurídica de 2003/2004, quando o pedido de PAPR ainda não fora formulado.

12.3. O Ac.TCAS recorrido fundamenta-se, em grande parte, na sentença de 1ª instância do TACLx., o qual, dando razão ao Executado, ponderou, designadamente:

«(…) tem-se por legítima e aliás desejável a prática adotada pela Entidade Executada, ao ter proferido a decisão constante do “facto provado 3”» - isto é, o ato de deferimento de PIP, pela DGE, em expressa execução do Acórdão do STA de 6/9/2011, com o que se concorda, como acima dissemos; só que a Recorrente “A........” argumenta que também o ato de atribuição de PAPR tem de ser apreciado e decidido à luz desse julgado anulatório. Mas as instâncias não lhe deram razão.

Continua a sentença de 1ª instância, tal como reproduzido, e acolhido, no Ac.TCAS recorrido:

«(…) Em qualquer caso não é suposto que o peticionado em sede de processo de Execução extravase o decidido no precedente recurso.

Vindo peticionado no originário Recurso a revogação do despacho que indeferiu o PIP e tendo o mesmo sido ulteriormente aprovado, naturalmente que se encontrará executada a decisão judicial proferida.

Se é certo que o procedimento administrativo correspondente integra um conjunto de diligências, não ficando limitado ao PIP, esse facto não determina, in casu, que a Entidade Executada fique obrigada a deferir todos os requerimentos conexos que venham a ser apresentados, salvo se tal resultar do PIP aprovado, não se mostrando que na situação em concreto assim seja.

(…) Os referidos e ulteriores procedimentos, ainda que consequentes do PIP não deixam de ser decisões autónomas e dependentes potencialmente de requisitos e pressupostos diversos, em face do que discordando a Exequente dos mesmos, sempre teria de os impugnar autonomamente, não se mostrando legítimo recorrer à execução de acto diverso e anterior, para obter vencimento face a todos os ulteriores procedimentos e decisões. (…) Aprovado que foi o PIP está o Exequente em condições de requerer o PAPR, desde que sejam preenchidos os correspondentes requisitos e pressupostos aplicáveis, não podendo, naturalmente o Tribunal "deferir" o peticionado no âmbito da presente Execução. Sublinha-se pois que quaisquer eventuais vícios constantes dos ulteriores procedimentos, designadamente face ao Despacho do Director-geral de Energia e Geologia, de 15 de Junho de 2012, que indeferiu a atribuição de ponto de recepção apresentado pela Exequente, sempre teriam de ser discutidos em acção própria e não no âmbito da presente Execução que se refere exclusivamente ao PIP.

Por estarmos assim em sede de Processo de Execução, e em face do que supra ficou expandido, entendemos que a Entidade Executada ao deferir o PIP, executou a pretérita Sentença anulatória, de forma satisfatória e suficiente, atentos os normativos substantivamente aplicáveis - LPTA.

Não se conformando o aqui Exequente com o sendo de actos diversos e ulteriormente adaptados, sempre teria de os impugnar autonomamente».

Como se disse, o Ac.TCAS recorrido reproduziu e acolheu este julgamento de 1ª instância, do TACLx., tendo ainda acrescentado:

«(…) no caso, em face dos fundamentos de invalidade do despacho de indeferimento do pedido de informação prévia (PIP) que motivaram a sua anulação pelo acórdão do STA de 06/11/2011, explicitados supra, anulado aquele o que incumbia à entidade administrava era que proferisse novo ato, agora de deferimento do pedido. O que sucedeu. Com o que foi dada execução ao julgado anulatório, como bem foi decidido na sentença recorrida.

O despacho que veio a indeferir o pedido de atribuição do ponto de receção de energia elétrica (de 15/06/2012), não se mostra, atentos os seus fundamentos, em desconformidade com o que foi decidido no julgado anulatório.

(…) nos termos do disposto nos artigos 10º nº 1 e 11º do DL nº 312/2001, de 10 de Dezembro, o pedido de informação prévia (PIP) para ligação às redes do Sistema Elétrico de Serviço Público deve ser obrigatoriamente apresentado pelos promotores antes da apresentação do pedido para atribuição do ponto de receção de energia elétrica, sendo este apenas apresentado se a informação prévia for deferida.

Trata-se assim, como bem foi reconhecido na sentença recorrida, de atos distintos, consubstanciando distintas fases do procedimento administrativo em causa tal como ele se encontra gizado naquele DL nº 312/2001.

(…) em bom rigor o que a recorrente pretende é ver anulado aquele despacho de indeferimento, com fundamento em vício de violação de lei, defendendo que o pedido de atribuição do ponto de receção não podia ter sido indeferido pelo fundamento com que o foi – isto é, por aplicação do disposto no DL. nº 25/2012, de 6 de Fevereiro, em concreto dos seus artigos 2º nºs 1 e 3 e 3º nºs 1 e 2, de acordo com os quais foi suspensa por tempo indeterminado a atribuição de potências de injeção na Rede Elétrica de Serviço Público (RESP) quanto aos pedidos cuja ligação à rede ainda não se encontrasse autorizada ou cujo ponto de receção não se encontrasse ainda atribuído, ainda que entretanto existisse informação prévia favorável – por aquele diploma, com os respetivos normativos, ser posterior à data em que havia sido prolatado o despacho que veio a ser judicialmente anulado pelo acórdão exequendo.

Mas não lhe assiste razão. A reconstituição da situação atual hipotética com referência ao ato administrativo que veio a ser judicialmente anulado, apenas haveria de implicar, no caso, que o procedimento prosseguisse, após o deferimento do pedido de informação prévia (PIP). O que sucedeu. Mas não obrigava a que aos subsequentes atos do procedimento, rectius o ato de apreciação do pedido de atribuição do ponto de receção, se regessem tão só e apenas pelo quadro normativo anterior, afastando a suspensão da atribuição de potências de injeção na Rede Elétrica de Serviço Público (RESP) aos pedidos cujo ponto de receção não se encontrasse ainda atribuído imposta pelo DL nº 25/2012, de 6 de Fevereiro.

Razão pela qual não merece acolhimento a tese defendida pela recorrente, devendo, assim, negar-se provimento o recurso.

O que se decide».

12.4. Com o devido respeito, este julgamento do Ac.TCAS recorrido – reproduzindo e acolhendo, em grande parte, o julgamento de 1ª instância, do TACLx. – não é correto, nem dá pleno cumprimento ao disposto no art. 173º do CPTA relativamente à execução do julgado aqui em causa.

O que se retira do art. 173º do CPTA, como já acima se disse, é que a Administração fica obrigada a «reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado», explicitando o nº 2 do mesmo artigo que, para tanto, «a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos de eficácia retroativa».

No presente caso, a situação hipotética que existiria e que cumpre à Administração reconstituir não abrange apenas o pedido de PIP que já fora formulado (e ilegalmente indeferido pela Administração) mas também o pedido e eventual atribuição de PAPR, que se lhe seguiria – objetivo procedimental final, e substancialmente único, perseguido pela Requerente “A........” desde o início.

Ora, como é bom de ver, não é o mesmo o pedido (substancialmente relevante) de atribuição de PAPR só ter podido ser formulado pela “A........” em 17/2/2012 – porque a Administração incorreu em ilegalidade ao indeferir, em 1/10/2003, o prévio pedido de PIP, o que só viria a retificar em 9/12/2011 – ou aquele mesmo pedido de PAPR poder ter sido formulado pela “A........” logo em 2003/2004, altura em que as partes concordam que poderia ter sido formulado se o prévio pedido de PIP (de 2/5/2002) tivesse sido deferido, em vez de ilegalmente indeferido (aliás, previa-se, legalmente, um prazo máximo de 70 dias, a partir do deferimento do PIP, para o pedido de atribuição de PAPR – cfr. art. 11º nº 1 b) do DL 312/2001 – e, nos termos do nº 1 do art. 12º deste mesmo diploma, a DGE tinha o prazo de 30 dias, contados a partir da data da receção do pedido, para a tomada de decisão sobre a atribuição do PAPR).

É que, no primeiro caso – pedido de PAPR em 2012, como sucedeu -, o pedido sujeitava-se (como, aliás, ocorreu pelo despacho de indeferimento de 15/6/2012) a ser apreciado e decidido à luz da situação fáctico-jurídica em vigor em 2012 – designadamente, à luz do DL 25/2012, de 6/2, o qual suspendeu, por tempo indeterminado, a atribuição de PAPRs ainda não deferidos, ainda que já com PIPs favoráveis.

Já se o pedido de PAPR tivesse sido apresentado pela “A........” em 2003/2004, como é pacífico que sucederia se o seu pedido de PIP, formulado em 2/5/2002, tivesse sido deferido, e não ilegalmente indeferido, aquele pedido teria sido apreciado e decidido à luz da situação fáctico-jurídica de 2003/2004 – desde logo, sem submissão à suspensão de atribuição de PAPRs decretada pelo citado DL 25/2012.

Se a diferença entre uma e outra solução (apreciação e decisão do pedido de PAPR só em 2102, e não em 2003/2004) resulta exclusivamente de culpa da Administração, em consequência da ilegalidade por si cometida, através de ato anulado pelo Acórdão do STA de 6/9/2011, então só pode concluir-se que a conduta da Administração na apreciação e decisão do PAPR deve ainda incluir-se “in casu” – contra o entendido pelas instâncias - no âmbito da

execução daquele julgado anulatório. Aliás, entender diferentemente seria profundamente injusto por colocar a cargo da Exequente/Recorrente, injustificadamente, a consequência nefasta (indeferimento à luz do DL 25/2012) da atuação ilegal da Administração: não fora esta atuação ilegal, o pedido de PAPR não teria sido decidido em 2012, mas sim em 2003/2004.

Por isso, também quanto a este ato de apreciação e decisão do PAPR requerido pela “A........” tem plena aplicação o comando do art. 173º do CPTA: «dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado» (no caso: dever de reconstituir a situação que existiria se o ato de indeferimento de PIP ilegal e anulado não tivesse sido praticado e, em sua vez, e nessa altura, tivesse sido praticado o ato devido de deferimento do PIP, que acabou por ser praticado – em retificação do erro da DGE - 7 ou 8 anos depois).

O indeferimento do PAPR em 2012, à luz da legislação de 2012, é, pois, ato violador do art. 173º do CPTA, e é ato «desconforme» com o Acórdão do STA de 6/9/2011, devendo ser anulado na medida que manteve «sem fundamento válido, a situação constituída pelo ato anulado» - cfr. art. 176º nº 5 do CPTA.

12.5. Em decorrência do que vem de dizer-se, também se mostra incorreto o entendimento, defendido pelo Executado/Recorrido e acatado pelas instâncias de que, estando o ato, de 15/6/2012, de indeferimento do PAPR, fora do âmbito da execução do julgado anulatório aqui em causa, a sua impugnação teria que ser efetuada em ação autónoma, e não no âmbito da presente ação executiva.

É que, pelo que dissemos, falha, desde logo, aquele pressuposto inicial: de o ato estar fora do âmbito da execução do julgado anulatório aqui em causa.

Na verdade, não fora o julgado anulatório aqui em causa, decorrente do Acórdão do STA de 6/9/2011, seria óbvio que o ato de indeferimento do PAPR teria de ser impugnado em ação impugnatória autónoma. E, muito provavelmente, tal ação estaria condenada ao fracasso, uma vez que não se põe em dúvida que um tal ato de indeferimento, com os fundamentos utilizados, na sequência de um pedido de atribuição de PAPR formulado em 2012, seria conforme à situação fáctico-jurídica existente em 2012 e, portanto, aparentemente sem vício que justificasse a sua anulação.

Só que não é este o cenário aqui em causa, nem a questão se põe aqui desta forma.

O ato do Executado/Recorrido, de 15/6/2012, de indeferimento de PAPR requerido pela “……..”, só é inválido na medida em que constitui um ato de inexecução ilegítima do julgado anulatório em causa nestes autos executivos. E é isto que há que apreciar e decidir. Portanto, esta questão só pode ser colocada – só tem cabimento – no âmbito da presente ação executiva, e nunca no âmbito de uma ação autónoma: aqui, discute-se se àquele ato de 15/6/2012 deveria ter sido aplicada a situação fáctico-jurídica de 2003/2004 e, em caso afirmativo, se, àquela luz, o PAPR deveria ser deferido ou indeferido (que é, afinal, a única questão relevante); numa ação autónoma, discutir-se-ia a questão (irrelevante, para este caso) de saber se um qualquer PAPR requerido em 2012 estaria submetido ao circunstancialismo fáctico-jurídico de 2012 (cuja resposta seria obviamente afirmativa, mas sem aplicação a este caso concreto, de execução de julgado anulatório).

Em suma: o que está em causa é, apenas, a alegada “desconformidade” do ato de indeferimento do PAPR em 2012 com o julgado anulatório (por incumprimento da necessária retroatividade imposta pelo art. 173º do CPTA), e não vício “próprio”/”novo” desse ato de indeferimento.

12.6. O ato, de 15/6/2012, de indeferimento de PAPR fundamentou-se no entendimento – que já vimos ser incorreto – de que a análise do pedido “deve ser contemporânea da apreciação do pedido de atribuição do ponto de receção e não reportada à data do pedido de informação prévia (PIP)”. Isto será absolutamente correto em termos gerais, mas não em casos como o presente, de execução de julgado anulatório, em que a reconstituição da situação hipotética, imposta pelo art. 173º do CPTA, obriga a que tal apreciação seja contemporânea (não do pedido do PIP) mas da data provável em que o pedido de PAPR teria sido analisado não fora a prática do ato anulado – isto é, em 2003/2004.

Em decorrência daquele incorreto entendimento, o pedido de PAPR formulado pela Exequente/Recorrente foi indeferido à luz – incorretamente, face ao preceituado no citado art. 173º do CPTA - da situação fáctico-jurídica de 2012, designadamente por expresso apelo: ao “Memorando de Entendimento sobre as Condicionantes de Política Económica, assinado pelo Governo em 17 de maio de 2011 com a comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional”, ao “Despacho nº 16327/2011 do Diretor-Geral de Energia e Geologia, homologado em 18 de novembro de 2011, por Sua Excelência o Secretário de Estado da Energia (DR, 2ª série, de 2 de dezembro)”, e ao “Decreto-Lei nº 25/2012, de 6 de fevereiro”.

Como já dissemos, e se mostra óbvio, todos estes diplomas, que fundamentaram expressamente o ato de indeferimento, em 2012, do PAPR requerido pela “A........”, não teriam sido aplicáveis 7 ou 8 anos antes (em 2003/2004), na altura em que tal pretensão da “A........” teria sido apreciada e decidida não fora a conduta ilegal da Administração. Daqui a necessidade da correta reconstituição da situação hipotética.

Por outro lado, não colhe o argumento de que, nos termos do DL 25/2012, a suspensão se aplica aos PAPRs mesmo nos casos em que já houvesse PIPS aprovados. É que, neste específico caso da “A........”, a questão que se coloca não é se já havia (ou se já devia haver, não fora a prática do ato anulado) PIP aprovado; a questão é que o próprio DL 25/2012 nunca seria aplicável ao pedido de PAPR que teria sido formulado em 2003/2004, não fora a prática do ato ilegal anulado.

Pela mesma razão (de inaplicabilidade do DL 25/2012), não colhe o argumento do Executado/Recorrido, utilizado no despacho de indeferimento de 15/6/2012, de que estava impedido de, em 2012, deferir o pedido de PAPR da “A........” porque o DL 25/2012, no seu art. 2º nº 3, feria de nulidade esse deferimento.

12.7. Em face do que se vem dizendo, não tem razão o Executado/Recorrido, nem têm razão as instâncias ao entenderem que o ato de decisão do pedido de PAPR por parte da Exequente/Recorrente ”A........” está fora do âmbito da execução do julgado em causa nestes autos e que, por isso mesmo, tal decisão terá sido corretamente tomada por apelo às circunstâncias fáctico-jurídicas de 2012, e não às de 2003/2004.

Este concreto entendimento viola, “in casu”, como já dissemos, o disposto nos arts. 173º e 176º nº 5 do CPTA.

Especificamente quanto ao Ac.TCAS aqui recorrido não pode, pois, subsistir o seu julgamento de que: «A reconstituição da situação atual hipotética com referência ao ato administrativo que veio a ser judicialmente anulado, apenas haveria de implicar, no caso, que o procedimento prosseguisse, após o deferimento do pedido de informação prévia (PIP). O que sucedeu. Mas não obrigava a que aos subsequentes atos do procedimento, rectius o ato de apreciação do pedido de atribuição do ponto de receção, se regessem tão só e apenas pelo quadro normativo anterior, afastando a suspensão da atribuição de potências de injeção na Rede Elétrica de Serviço Público (RESP) aos pedidos cujo ponto de receção não se encontrasse ainda atribuído imposta pelo DL nº 25/2012, de 6 de Fevereiro.

Razão pela qual não merece acolhimento a tese defendida pela recorrente, devendo, assim, negar-se provimento o recurso. O que se decide».

Pelo contrário, o ato de indeferimento do PAPR requerido pela “A........”, ao fundamentar-se na legislação em vigor em 2012 (diplomas de 2011 e 2012, inexistentes em 2003/2004) constituiu-se como ato de inexecução ilegítima do julgado anulatório em causa nestes autos, por não operar a reconstituição da situação hipotética imposta pelo art. 173º do CPTA e por ter mantido, sem fundamento válido, a situação constituída pelo ato anulado, pelo que deve ser, também, ele anulado (art. 176º nº 5 do CPTA).

12.8. Interessa, ainda, a propósito, comentar a seguinte linha argumentativa apresentada pelo Executado/Recorrido na ação impugnatória em curso no TCAS:

«Será notório neste domínio dos limites reais da recepção na rede elétrica, que os pedidos de recepção jamais pudessem ser «retroactivados» ao quadro fáctico jurídico anterior ao pedido por uma qualquer interpretação ou aplicação da lei. Não se trata de domínios susceptíveis de disponibilidade. Não se pode adoptar interpretações que possam expor uma rede elétrica a ultrapassar o máximo ou compromissos de Recepção já adquiridos, por uma qualquer interpretação cega do art 173 CPTA a essa condicionante de facto. Essa interpretação e aplicação formal da lei pelo risco que em abstrato implicaria de incomportabilidade ou ingovernabilidade, tem que estar excluída à partida.

Até porque seria inaplicável. A necessidade de inaplicação ou sua possibilidade, condiciona em concreto a eleição da interpretação jurídica a aplicar sobre o art 173 CPTA».

Como resulta desta posição do Executado/Recorrido, é notória a confusão estabelecida entre uma inexecução ilegítima de um julgado anulatório (que é o que está em causa nos presentes autos) e uma inexecução por eventual existência de uma sua causa legítima.

O que o Executado/Recorrido tem defendido nestes autos é que, contrariamente ao alegado pela Exequente/Recorrente, não se verificou qualquer inexecução pois que o deferimento do PIP deu pleno e completo cumprimento ao julgado anulatório e que a decisão sobre a atribuição de PAPR (isto é, o seu indeferimento em 15/6/2012) sempre se situava fora do âmbito do cumprimento do julgado anulatório.

E mais tem aqui defendido que, ainda que a decisão sobre o pedido de PAPR fosse tomada em 2003/2004 (e não apenas em 2012), sempre o resultado teria sido o mesmo: o do seu indeferimento.

12.9. Interessa, também, por outro lado, considerar a jurisprudência deste STA invocada no Acórdão que admitiu, preliminarmente, o presente recurso de revista, em ordem a ponderar sobre a sua aplicabilidade a casos como este em discussão nos presentes autos.

Efetivamente, o referido Acórdão, de 9/2/2017, de admissão liminar da presente revista, de 9/2/2017 (cfr. ponto 4 supra) referiu, designadamente:

«(…) Este Supremo Tribunal já observou que «as execuções dos julgados anulatórios operam normalmente «ex ante», por referência à situação jurídica e de facto existente no momento pretérito em que a Administração «deveria ter actuado» de acordo com a lei (art. 173º, n.° 1, do CPTA). Mas há domínios — e o urbanismo é um deles — em que essa ideia deve ser encarada com limitações e flexibilidade. Com efeito, só por obstinação formalista se defenderia que, fruto da retroactividade habitual dos processos executivos, se procedesse à demolição de construções originariamente inadmissíveis mas que, à luz de outros parâmetros normativos, entretanto entrados em vigor, já se mostrassem aceitáveis e legalizáveis. A reconstituição da situação actual hipotética, que os processos executivos perseguem, não pode ser cegamente encarada e realizada; e sê-lo-ia se a inadmissibilidade de uma obra simplesmente «medio tempore» obrigasse à sua supressão num momento ulterior, em que ela se tornara aceitável» (acórdão de 25/09/2014, processo n.° 0226/14, disponível em www.dgsi.pt).

O acórdão acima transcrito, aliás não desconhecido da recorrente, que o refere, fornece-nos um quadro de problemática e solução porventura replicável para situações como a dos autos».

Entendemos, porém, que a situação tratada no invocado Acórdão de 25/9/2014 (proc. 0226/14) não é comparável com a que se discute nos presentes autos.

Aliás, aquele Acórdão de 25/9/2014 desde logo sublinha que a regra («normalmente»), nas execuções de julgados anulatórios, é o do cumprimento do dever de «reconstituição da situação jurídica e de facto existente no momento pretérito em que a Administração deveria ter actuado de acordo com a lei».

E é precisamente esta regra que deve ser aplicada no caso dos presentes autos: por isso, o pedido de PAPR deve ser apreciado e decidido à luz da situação fáctico-jurídica de 2003/2004 (e não de 2012), pois que era esse o momento em que tal pedido teria sido apreciado se a Administração “tivesse atuado de acordo com a lei”.

No caso daquele Acórdão de 25/9/2014 (proc. 0226/14), reconheceu-se que seria de aplicar um regime excepcional. Porquê? Nas suas próprias palavras, «porque há domínios – e o urbanismo é um deles – em que essa ideia deve ser encarada com limitações e flexibilidade. Com efeito, só por obstinação formalista se defenderia que, fruto da retroactividade habitual nos processos executivos, se procedesse à demolição de construções originariamente inadmissíveis mas que, à luz de outros parâmetros normativos, entretanto entrados em vigor, já se mostrassem aceitáveis e legalizáveis. (…) Uma tal demolição seria desproporcionada, em virtude dessa medida constituir sempre a “ultima ratio” (…) e já não subsistir um interesse público que a exigisse; e seria inútil e gratuita, por nada obstar a que, de seguida, outro edifício igual se implantasse “in situ”. (…) Nesses mesmos processos, o juízo sobre a inadequação da obra ao quadro normativo em vigor, porque subjacente à ordem final de demolição, tem de ser contemporânea dela».

Assim, neste caso específico – do direito do urbanismo -, relevam, na execução do julgado anulatório, as eventuais modificações da situação fáctico-jurídica, de forma que deve atender-se à situação que vigora no momento da execução, e não – como seria a regra – à situação “ex ante”. Isto, porque, como bem se explica no Acórdão invocado, não faria sentido demolir uma construção em momento em que – diversamente ao que sucedia na altura da sua edificação – as normas jurídicas aplicáveis já a permitissem. Tal seria inútil e incongruente, pois que, imediatamente após a demolição, seria possível, no mesmo local, erigir de novo uma idêntica edificação.

Porém, como salta à vista, nenhuma semelhança se vislumbra com o caso dos presentes autos, o qual deve seguir a regra (dever de reconstituição da situação “ex ante”), devendo, pois, a apreciação ser efetuada à luz da situação contemporânea do momento em que a mesma teria sido apreciada caso a Administração tivesse atuado legalmente (isto é, 2003/2004).

Ou seja, tal juízo não deve, aqui, ser efetuado por reporte à situação posterior, tomando em consideração (como nos referidos casos, excecionais, de direito do urbanismo) as modificações entretanto decorridas (isto é, em 2012).

É que, diversamente daqueles casos excecionais, como o tratado no aludido Acórdão de 25/9/2014 (proc. 0226/14), neste caso aqui em discussão a atuação ilegal da Administração, judicialmente censurada através da anulação do ato, violou os legítimos direitos do particular (a então Requerente “A........”), pelo que a execução do julgado anulatório tem que considerar a eliminação dessa violação: nos termos da lei, tem que «reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado». E isto passa, necessariamente, por decidir a pretensão do particular à luz do regime em vigor no momento em que a Administração teria agido legalmente, e não à luz de regimes posteriores, eventualmente mais desfavoráveis para a pretensão do particular.

Como já se afirmou acima, seria incompreensível, injusto e contrário ao disposto nos arts. 173º e 176º nº 5 que, exclusivamente em consequência da atuação ilegal da Administração, a “A........” visse o seu pedido de PAPR ser decidido em 2012 à luz do regime então vigente e não à luz do regime vigente em 2003/2004: as consequências de tal atuação ilegal da Administração seriam colocadas a cargo da “A........”, que injustificadamente as sofreria.

E se já não fosse possível, para a Administração, cumprir a decisão que resultaria da apreciação da pretensão da “A........” à luz do regime em vigor em 2003/2004, então – como também já acima se notou, - o caso seria, diferentemente, o de eventual verificação de causa legítima de inexecução, mas não de devida execução como defendido pelo Executado/Recorrido.

12.10. Em face do que fica dito – isto é, de que o Ac.TCAS recorrido não pode manter-se por ter julgado, incorretamente, que o pedido de PAPR, por parte da “A........”, foi apreciado pelo Executado/Recorrido como devia ter sido, à luz do regime normativo em vigor em 2012 -, segue-se que aquela pretensão da “A........” deve ser automaticamente deferida, como esta pede e defende?

Evidentemente que não. A crítica que aqui efetuamos ao julgamento das instâncias é tão-somente o de que o pedido da “A........” de atribuição de PAPR deve ser apreciado e decidido à luz do regime em vigor em 2003/2004 (e não em 2012) por ser aquele o momento em que esse pedido de atribuição de PAPR teria sido apreciado e decidido no caso de a

Administração não ter praticado o ato ilegal anulado (de indeferimento do PIP) e se, em seu lugar, tivesse praticado o ato (legal) de deferimento de PIP, que acabou por ser obrigada a praticar 7 ou 8 anos depois, em Dezembro de 2011.

Por outras palavras: encontra-se abarcado pelos deveres resultantes do julgado anulatório a exigência de apreciação e decisão do pedido de “PAPR” à luz da situação fáctico–jurídica de 2003/2004, mas já não o conteúdo concreto dessa apreciação/decisão.

12.11. Ora, constata-se que os pedidos efetuados pela “A........” na presente ação executiva, nos termos do art. 176º nº 3 do CPTA, foram os seguintes (cfr. petição de execução, a fls. 3 e segs. do processo físico, designadamente seu art. 15º):

«a. Apreciação à luz do regime jurídico em vigor à data da apresentação do PIP e das circunstâncias então existentes – 2 MAI 2002 -, e deferimento do requerimento de atribuição de ponto de recepção de energia eléctrica para injecção de potência a provir de central eólica de 51MW (Parque Eólico de………) apresentado pela Exequente em 17.FEV.2012, através de carta com o registo de entrada nº 20120217B5111, ao abrigo do art. 11º do Dec.-Lei nº 312/2001 (v. Doc. 2);

b. Consequente declaração de nulidade ao abrigo do nº 5 do art. 176º do CPTA, do despacho do Director-Geral de Energia e Geologia datado de 15.JUN.2012 e notificado através do ofício nº 005506, da mesma data, que indeferiu o requerimento de atribuição de ponto de recepção referido na alínea anterior;

c. Instrução, apreciação e decisão das fases subsequentes do procedimento estabelecido no Dec.-Lei nº 312/2001 à luz do regime jurídico em vigor à data da apresentação do PIP e das circunstâncias então existentes – 2.MAI.2002 (na esteira da premissa preconizada no acórdão do STA em execução), até obtenção, a final, da pretendida ligação do parque eólico às redes do SEP».

Mais requereu a Exequente “A........” que seja fixado, nos termos dos arts. 169º e 176º nº 4 do CPTA, um prazo de 30 dias para que o Executado pratique os atos e operações assim discriminados, e, ainda, que seja imposta sanção pecuniária compulsória ao Ministro (do Ambiente e Ação Climática) e ao Diretor-Geral de Energia e Geologia, no montante diário de 10% do salário mínimo nacional mais elevado atualmente em vigor, por cada dia em que o prazo de execução seja ultrapassado.

Como flui de tudo o que atrás expusemos, estes pedidos formulado pela Exequente não podem ser aqui totalmente concedidos, nomeadamente o deferimento do PAPR, uma vez que, como se explicou, do julgado anulatório apenas resulta a anulação do ato de indeferimento do pedido de PAPR (nos termos dos arts. 173º e 176º nº 5 do CPTA), por tal pedido ter sido apreciado e decidido à luz do regime fáctico-jurídico em vigor em 2012, e o consequente dever de apreciação e decisão desse pedido de “PAPR” à luz da situação fáctico-jurídica de 2003/2004, mas não, necessariamente, ou automaticamente, o seu deferimento.

E não se argumente, como faz a Exequente/Recorrente, que a fundamentação do ato de indeferimento do PAPR, em 15/6/2012, alicerçada no regime superveniente do DL 25/2012, levaria a que, anulado este ato, se imporia o deferimento do PAPR.

É que, como se disse, aquele ato de indeferimento, que ora se anula, fundamentou-se na situação fáctico-jurídica de 2012, ao passo que o ato a empreender, de apreciação e decisão do mesmo PAPR, há-de fundamentar-se em diferente circunstancialismo fáctico-jurídico: no de 2003/2004.

12.12. Nestes termos, deve conceder-se parcial provimento ao presente recurso de revista, revogar-se o Ac.TCAS recorrido e julgar-se a presente ação executiva parcialmente procedente, no sentido de se anular o ato de 15/6/2012 de indeferimento do PAPR (“pedido de atribuição de ponto de receção” de energia elétrica) e de condenar-se o Executado/Recorrido a apreciar e decidir, no prazo de 30 dias, o PAPR formulado pela “A........” à luz da situação fáctico-jurídica em vigor em 2003/2004, isto é, na altura em que tal pedido teria sido apreciado e decidido caso o antecedente PIP (“pedido de informação prévia”) tivesse sido deferido (em vez de ilegalmente indeferido).

Quanto ao pedido de imposição de sanção pecuniária compulsória, entende-se de indeferir, ponderando que o Executado/Recorrido, independentemente da defesa do seu entendimento jurídico, não assumiu, até ao momento, qualquer comportamento que perspetive o não acatamento da decisão judicial, sendo certo que o nº 3 do art. 179º do CPTA pressupõe que uma tal imposição seja necessária ou “justificada”.

*

IV – DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional de revista “sub specie” deduzido pela Exequente/Recorrente “A........”, revogando-se o acórdão recorrido; e

B1) Anular, nos termos dos arts. 173º, nºs 1 e 2, 176º nº 5 e 179º nº 2 do CPTA, o ato de 15/6/2012 da Direção-Geral da Energia e Geologia de indeferimento do PAPR (“pedido de atribuição de ponto de receção” de energia elétrica); e

B2) Condenar, nos termos dos arts. 173º nºs 1 e 2 e 179º nº 1 do CPTA, o Executado/Recorrido “Ministério do Ambiente e Ação Climática”(“Direção-Geral da Energia e Geologia”) a apreciar e decidir, no prazo de 30 dias, o PAPR, formulado pela Exequente/Recorrente “A........”, à luz da situação fáctico-jurídica em vigor em 2003/2004, isto é, na altura em que tal pedido teria sido apreciado e decidido caso o antecedente PIP (“pedido de informação prévia”) tivesse sido deferido (em vez de ilegalmente indeferido).

Custas a cargo da Exequente/Recorrente “A........” e do Executado/Recorrido “MAAC”, na proporção, respetivamente, de 25% e de 75%.

D.N.

Lisboa, 14 de janeiro de 2021 – Adriano Cunha (relator, que consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.15º-A do DL nº 10-A/2020, de 13/3, aditado pelo art. 3º do DL nº 20/2020, de 1/5, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Jorge Artur Madeira dos Santos e Conselheiro

José Francisco Fonseca da Paz) – Madeira dos Santos – Fonseca da Paz.