Processo 2270/10.7BELSB

I. RELATÓRIO
FARMÁCIA DAS C...., UNIPESSOAL, LDA. (Autora) intentou contra o INFARMED — Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. (Entidade Demandada) a presente acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, tendo por objecto a anulação do despacho do Conselho Directivo do INFARMED de 12 de Janeiro de 2010, que autorizou a transferência da Farmácia do V...para a Rua P....., Odivelas, peticionando, a final, que seja “anulado o Despacho do INFARMED de 12 de Janeiro de 2010, que considerou apto o pedido de transferência da Farmácia do V..., condenando-se o INFARMED à emissão de Despacho de indeferimento por não cumprimento dos requisitos legais relativos à distância face à farmácia mais próxima”.

Indicou como contra-interessadas: R.... e R...., UNIPESSOAL, LDA.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por sentença, de 12 de Dezembro de 2022, decidiu julgar a acção improcedente, absolvendo a Entidade Demandada e as Contra-interessadas dos pedidos.

Inconformada a Autora, ora Recorrente, veio interpor o presente recurso jurisdicional formulando nas suas Alegações as conclusões que, de seguida, se transcrevem:

1. O presente recurso vem interposto da sentença que julgou a presente acção improcedente, por não provada, na parte em que não anulou o acto administrativo impugnado, consubstanciado na decisão do Conselho Diretivo do Infarmed — Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., de 12 de Janeiro de 2021, que autorizou a transferência da Farmácia do V...para a Rua P...., Zona 8, Lote 22, Loja 2, C.... do Cruzeiro, Odivelas, doravante designada por «decisão recorrida».

2 As distâncias mínimas de 350 metros e de 100 metros que se encontram estabelecidas no artigo 2.°, n.º 1, alínea b) e c), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro, tratando-se de uma distância mínima entre farmácias, contada dos seus limites exteriores das farmácias, e de uma distância mínima entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contada igualmente dos seus limites exteriores, é por demais evidente que têm, necessariamente, de ser contadas entre os limites exteriores mais próximos entre as farmácias e entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar.

3. As hipóteses de interpretação «quaisquer limites exteriores das farmácias em questão» e «os limites exteriores mais afastados (vértices) entre as farmácias em questão», não são sentidos possíveis, à luz do texto do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro, pois, tratando-se de uma distância mínima entre farmácias, contada dos seus limites exteriores das farmácias, tal distância mínima tem, necessariamente, de ser contada entre os limites exteriores mais próximos entre as farmácias e não, como é óbvio, entre quaisquer limites exteriores das farmácias ou entre os limites exteriores mais afastados entre as farmácias.

4. A hipótese de interpretação «os limites exteriores onde se localizem as portas de acesso (pelos clientes) às farmácias em questão», não é igualmente um sentido possível, à luz do texto do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro, ao invés do que decidiu a decisão recorrida, pois, tratando-se de uma distância mínima entre farmácias, contada dos seus limites exteriores das farmácias, tal distância mínima tem, necessariamente, de ser contada entre os limites exteriores mais próximos entre as farmácias, sendo certo que esta hipótese de interpretação não pode, sequer, ser

considerada pelo intérprete, atento o disposto no artigo 9.°, n.º 2, do Código Civil, porque não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

5. A hipótese de interpretação «os limites exteriores mais próximos (vértices) entre as farmácias em questão», é o único sentido possível, à luz do texto do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro, e a interpretação mais adequada à «ratio» de tal preceito legal, ao invés do que decidiu a decisão recorrida, pois, tratando-se de uma distância mínima entre farmácias, contada dos seus limites exteriores das farmácias, a distância mínima de 350 metros, tem, necessariamente, de ser contada entre os limites exteriores mais próximos entre as farmácias, tal como decidiu o douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04 de Agosto de 2021, processo n.º 0954/13.7BESNT, disponível in www.dgsi.pt

6. Nos presentes autos, resultou provado — facto provado Y, que a distância entre os limites exteriores mais próximos da Farmácia das C...., propriedade da Recorrente, sita na Av. M…., concelho de Odivelas, e a Rua P...., C...., Odivelas, local para onde o acto impugnado autorizou a transferência da Farmácia do V..., propriedade da Contra-interessada, é inferior a 350 metros, mais concretamente, entre 336,16 metros e 345,82 metros, pelo que acto impugnado viola o requisito constante do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro;

7. A distância entre os limites exteriores mais próximos da Farmácia das C...., propriedade da Recorrente, sita na Av. M…, freguesia da R…, concelho de O…., e a Rua P...., C.... do Cruzeiro, Odivelas, local para onde o acto impugnado autorizou a transferência da Farmácia do V..., propriedade da Contra-interessada, é inferior a 350 metros, sendo por demais evidente que acto impugnado violou o requisito constante do artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro, pelo que a decisão recorrida, na parte em que não anulou o acto impugnado, violou o disposto no artigo 2.°, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro, padecendo, assim, de erro de julgamento da matéria de direito.

Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, em consequência deve a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que julgue procedente a presente acção, anulando o acto administrativo impugnado, consubstanciado na decisão do Conselho Diretivo do Infarmed — Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., de 12 de Janeiro de 2021, que autorizou a transferência da Farmácia do V...para a Rua P....,Odivelas”.

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A Entidade Demandada, INFARNED, ora Recorrida, nas suas Contra-Alegações onde acolhendo a interpretação da sentença recorrida defende que deve ser negado provimento ao recurso.

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R…., Contra-Interessada e Recorrida, nas suas Contra-alegações formulou as seguintes conclusões (que se transcrevem):

A) A sentença recorrida considerou que a expressão “limites exteriores das farmácias” prevista no art. 2º, n.º 1, alínea b) da Portaria n.º 1430/2007, deve ser interpretada no sentido de se considerarem os “limites exteriores” onde se localizem as portas de acesso (pelos utentes) às farmácias em questão.

B) A Recorrente decidiu interpor recurso jurisdicional da decisão em apreço, por entender que a interpretação jurídica que vingou não tem um mínimo de correspondência na letra da lei e, bem assim, por considerar que deveria ter sido replicado o entendimento vertido no Acórdão do STA no caso dos presentes autos

C) Sucede, porém, que, contrariamente ao que defende a Recorrente, todos os elementos de hermenêutica jurídica apontam para a interpretação do art. 2º, n.º 1, alínea b) da Portaria n.º 1430/2007 no sentido que consta na sentença recorrida.

D) Quanto ao elemento literal da norma, refira-se que a expressão “limite exterior” aponta no sentido da separação entre o interior e o exterior da farmácia, sendo as “portas de entrada” o elemento que, natural e habitualmente, faz essa ligação.

E) Por outro lado, no que tange aos elementos histórico e teleológico da norma, importa notar que, como decorre dos respetivos preâmbulos das Portarias n. os 936-A/99 e 1379/2002, do Decreto-Lei n.º 307/2007 e da Portaria n.º 1430/2007 (a portaria aplicável), sempre relevou para o legislador a acessibilidade dos utentes ao medicamento.

F) Ora, sendo a acessibilidade dos utentes ao medicamento uma finalidade essencial do quadro normativo aplicável, então releva tomar em conta os concretos pontos através dos quais estes acedem aos estabelecimentos e ao medicamento, pontos estes que são, evidentemente, as respetivas entradas.

G) Só o critério das “portas de entrada” vai ao encontro da antedita finalidade, na medida em que, por um lado, é o único que assegura que a distância de entrada não é excessiva, e, por outro, que se trata sempre de um critério estável e uniforme.

H) De resto, não faria sentido o legislador reduzir a distância mínima entre farmácias de 500 m para 350 m com a aprovação da Portaria n.º 1430/2007, para melhorar a acessibilidade dos utentes, e ao mesmo tempo aumentar essa mesma distância com a mudança para um ponto de referência que não está relacionado com a acessibilidade que se quis garantir.

I) A jurisprudência que tratou especificamente este tema - o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do processo n.º 0958/05, de 23 de março de 2005 e o Acórdão do TCAN, proferido no processo n.º 01269/08.8BEBRG, de 30 de outubro de 2020, entendeu uniformemente que o critério relevante para medir as distâncias mínimas entre farmácias são as “portas de entrada” das farmácias.

J) Também a doutrina que se debruçou sobre a matéria (cfr. ABEL MESQUITA, Direito Farmacêutico Anotado, I, 4.ª edição, 2011, p. 126) entende que a tese das “portas de entrada” é a correta.

K) Por seu turno, relativamente ao elemento sistemático da norma, releva atender, em especial, ao art. 8º do atender ao disposto no art. 8º, n.º 1 do Regulamento anexo à Deliberação n.º 439/CD/2007, de 22 de abril, relativo à remodelação, ampliação e a transferência provisória de instalações de farmácia para realização de obras.

L) Da disposição do mencionado regulamento resulta, em síntese, o seguinte: (i) que esta se aplica aos casos de remodelação e/ou ampliação das instalações da farmácia; (ii) que nesta situação a distância relevante para efeitos do apuramento das distâncias mínimas é a (nova) porta de acesso do público à farmácia, devendo respeitar o mínimo de 350 m, e (iii) que, não havendo abertura de novas portas de acesso do público à farmácia – isto é, de “portas de entrada” – ou, mesmo havendo essa abertura, estando as referidas portas a distância igual ou superior a 350 m das portas da farmácia mais próxima, nada obstaculiza a que as farmácias pré-existentes ampliem as suas instalações.

M) Em suma: o critério assente no regulamento em alusão para apurar a distância entre as farmácias é cristalino: consiste no critério das “portas de entrada” das farmácias.

N) Não faria o menor sentido utilizar, por um lado, o critério dos “limites exteriores mais próximos” para aferir as distâncias mínimas necessárias para determinar a viabilidade da transferência de uma farmácia e, por outro, utilizar um critério distinto, relativo às “portas de entrada” das farmácias para determinar se é admissível (ou não) a uma farmácia ampliar as suas instalações.

O) Caso assim fosse, a regra relativa às distâncias mínimas entre farmácias ínsita na alínea b) do n.º 1 do art. 2.º da Portaria n.º 1430/2007, interpretada no sentido pretendido pela Recorrente, seria facilmente contornada: bastaria que qualquer interessado em transferir a sua farmácia requeresse autorização para o efeito, transferindo-se para 351 m de distância da outra farmácia.

P) Uma vez transferida a farmácia – e desde que não abrisse nova porta ao público –, bastar-lhe-ia requerer a ampliação da farmácia, aproximando-a, por exemplo, para 300 m da outra farmácia, o que embora não fosse permitido pela Portaria n.º 1430/2007, já o seria pelas regras previstas no regulamento supra referido.

Q) Este exemplo demonstra que a tese defendida pela Recorrente não poderá proceder: não só leva a cenários absurdos, como elimina a coerência e uniformidade na delimitação da distância que deve existir entre farmácias.

R) Resumindo: atendendo à letra, à história, ao contexto e ao espírito da alínea b) do n.º 1 do art. 2º da Portaria n.º 1430/2007, conclui-se que a única interpretação adequada é a de que os “limites exteriores” das farmácias são as “portas de entrada” das farmácias.

S) Adicionalmente, importa frisar que a interpretação normativa da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria 1430/2007 no sentido de que os “limites exteriores” correspondem aos “limites exteriores mais próximos” das farmácias, seria inconstitucional, por violação do direito fundamental à livre iniciativa económica privada, previsto no art. 61º da CRP, e do princípio da proibição do excesso, previsto no n.º 2 do art.18º e no n.º 2 do art. 266º da CRP, nos termos concretamente explicitados supra.

T) No essencial, a predita interpretação da referida disposição limitaria excessivamente o indicado direito fundamental, e sem qualquer fundamento constitucional para o efeito – já que a razão de ser não seria necessariamente a de garantir uma melhor acessibilidade às farmácias –, a liberdade de transferência das farmácias.

U) Para além disso, considerando a interpretação defendida pela Recorrida, constata-se que existem soluções menos restritivas e que (essas sim) procuram assegurar uma melhor acessibilidade às farmácias.

V) De um outro prisma, verifica-se ainda que, não sendo a interpretação acima exposta indispensável ou necessária para acautelar o fim da norma (a aproximação dos serviços farmacêuticos dos utentes), a mesma violaria também o “limite aos limites” consubstanciado no princípio da proporcionalidade, previsto no n.º 2 do art. 18º da CRP, o aplicável por via do artigo 17.º da Lei Fundamental, – e no n.º 2 do art. 266º da CRP.

W) Por último, o entendimento sufragado no Acórdão do STA, não é transponível para o caso concreto, na medida que o enquadramento factual e legal é distinto em ambos os casos, o mesmo sucedendo em relação à ratio legis de cada uma das normas aplicáveis.

X) Muito sumariamente, recapitule-se que naquele caso estava em causa a transferência de uma farmácia, entre concelhos limítrofes (Lisboa e Oeiras), e a distância da localização na qual esta se pretende instalar face a um estabelecimento hospitalar, à qual é aplicável o art. 2º, n.º 1, alínea c) da Portaria n.º 352/2012 (equivalente ao mesmo dispositivo legal da Portaria n.º 1430/2007) e que a limitação prevista nesta alínea visa a proteção da concorrência.
Y) Diversamente, no litígio em exame, está em causa a transferência de uma farmácia, no âmbito de um mesmo município (Odivelas) e, em particular, sobre a distância do respetivo local de instalação por referência a uma outra farmácia, à qual é aplicável o art. 2º, n.º 1, alínea b) da Portaria n.º 1430/2007 (equivalente ao mesmo dispositivo legal da Portaria n.º 352/2012), sendo que a limitação prevista nesta alínea visa garantir a acessibilidade dos utentes aos estabelecimentos farmacêuticos.

Termos em que, (…) deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão judicial ínsita na sentença recorrida, por não merecer qualquer censura”.

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O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) [na versão precedente à que foi dada pelo Dec.-Lei nº 214-G/2015, de 02.10], não emitiu parecer.*
Com dispensa de vistos, mas com envio prévio do projecto de acórdão às Sras. Juízas Desembargadoras Adjuntas, vem o processo submetido à Conferência para decisão.

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I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR

Das Conclusões da Recorrentes, a questão essencial a resolver é a do alegado erro de julgamento de Direito.

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II. Fundamentação

II. 1. De facto

O Tribunal a quo considerou provada a seguinte factualidade:

A) Farmácia das C...., Unipessoal, Ld.ª (doravante apenas Autora) é legítima proprietária do estabelecimento comercial de farmácia denominado “Farmácia das C....”, sito na Avenida M…., concelho de Odivelas, a que corresponde o Alvará nº 5..., emitido a 9 de Junho de 2009, pelo INFARMED – Autoridade Nacional do medicamento e Produtos da Saúde, IP;

B) Nos termos do Pacto social da sociedade referida em A) a gerência da sociedade é exercida pela sócia única – M… (fls. 1101 a 1103, dos autos);

C) A contra interessada requereu junto da Câmara Municipal de Odivelas a emissão de certidão donde conste: (…). Distância em linha recta entre o limite exterior da loja sita na Rua P…, Odivelas. E o limite exterior da: Farmácia C.... sita na Av M…, loja. (…).

(…).

D) Por requerimento datado de 04-11-2009, subscrito por R.... (doravante apenas contra interessada) e dirigido ao INFARMED, solicitou autorização para a transferência definitiva das instalações da farmácia para a Urbanização C...., loja 2, freguesia e concelho de Odivelas, distrito de Lisboa (fls. 1 do processo administrativo);

E) O requerimento identificado na alínea anterior foi instruído com a certidão nº 1398/2009, de fls. 7 do processo administrativo, emitida pelo Município de Odivelas, datada de 19-10-2009, na qual consta, designadamente, que «(...) as distâncias solicitadas, em linha recta, a partir do ponto A da planta que se junta em anexo são: Farmácia C.... - trezentos e cinquenta e dois vírgula oito metros; (…)»;

F) O pedido de transferência definitiva das instalações da farmácia da contra-interessada foi autorizado pela Entidade requerida, através de despacho datado de 12.01.2010 da Farmácia do V..., sito na Rua P…, para a Urbanização C.... do Cruzeiro, Rua P..., (fls. 37 do processo administrativo);

G) A Contra interessada foi notificada deste despacho a 13-01-2010 (aceite);

H) O pedido de autorização referido em F) foi publicitado no site do INFARMED;

I) Por requerimento apresentado junto dos serviços do Réu a 17-06-2010, foi solicitado, pela Autora, a consulta do processo de transferência da Farmácia do V...(fls. 55 do processo administrativo);

J) Em 30-06-2010 a Autora, em requerimento dirigido à Câmara Municipal expôs o seguinte: “por lapso, não foi solicitada certidão de distâncias relativa ao U…, referente à distância em Av. M…, em Odivelas” (fls. 14, dos autos);

K) A 21-07-2010 o Município de Odivelas prestou a seguinte informação técnica: “a distância, em linha recta, entre a A…, zona cinco, lote treze e a Rua P...., zona oito, lote vinte e dois, loja dois, C.... do Cruzeiro em Odivelas é de trezentos e quarenta e dois metros” (fls. 15 e 16, dos autos);

L) Com data de 21-07-2010 a Autora reclamou junto do Réu, nos termos da reclamação junta como fls 97 a 99, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, onde requereu a revogação do acto que considerou apto o pedido de transferência das instalações da Farmácia do V...e refere expressamente que: 2. Pelo facto de exercer a sua actividade no concelho de Odivelas, a Requerente tomou recentemente conhecimento que se encontravam a decorrer obras de instalação de um estabelecimento comercial de farmácia de oficina muito próximo à morada da sua farmácia; 3. Em virtude desse facto, a Requerente procedeu à consulta do sitio electrónico do INFARMED (www.INFARMED.pt) tendo verificado que, por Despacho de 12 de Janeiro de 2010, do conselho Directivo do INFARMED, havia sido considerado apto o pedido de transferência da Farmácia do V..., (…);

M) A 27-08-2010 foi emitida a certidão de fls. 13, dos autos, composta por um requerimento, a certidão nº 1039/2010 e uma fotocópia da planta de certificação de distâncias (fls. 13 a 16 dos autos);

N) Ao requerimento mencionado em L) a Autora juntou a planta de fls. 62 do processo administrativo, emitida pelos serviços do Município de Odivelas, da qual consta, designadamente, que a distância entre esquinas de loja é de 342 metros;

O) A Autora não foi ouvida no procedimento correspondente à transferência da Farmácia do V...(por acordo);

P) A 28-07-2010 deu entrada o processo cautelar apenso a que foi atribuído o n.º 1567/10.0BELSB (processo cautelar apenso);

Q) A presente acção foi intentada a 26-10-2010 (carimbo aposto no rosto de fls 3, dos autos).

R) Em Janeiro de 2010, a Autora teve uma desconfiança de que a Farmácia do V...iria ser transferida para o mesmo bairro da sua farmácia (Bairro das C.... do Cruzeiro), em Odivelas ─ declarações de parte e prova testemunhal.

S) Isabel Fonseca deslocou-se em Janeiro de 2010, após o dia 13 de Janeiro, à Farmácia P..., sita no L…, propriedade da mãe da contrainteressada – M...─ declarações de parte e prova testemunhal.

T) Para essa conversa, foi acompanhada por uma funcionária da sociedade “A..., SA” ─ D. C... ─ declarações de parte e prova testemunhal. U) Nessa conversa, a Autora tentou demonstrar a baixa rentabilidade, o baixo volume de facturação da Farmácia das C.... ─ declarações de parte e prova testemunhal. V) O INFARMED publicitou a decisão de transferência da Farmácia do V..., datada de 12/01/2010, a 13/01/2010, no seu sítio on line ─ cfr. DOCS juntos pelo INFARMED sob Requerimento (258512) Requerimento (006565372) de 16/06/2011 22:43:53 e prova testemunhal.

W) A Autora, através do seu mandatário, procedeu à consulta do processo cujo pedido é mencionado na factualidade em I), junto do INFARMED, no dia 25/6/2010 ─ cfr. processo administrativo (fls. 55 e ss.) e declarações de parte.

X) A distância mencionada na planta de localização referida na factualidade em E) foi medida em linha recta entre o limite exterior da loja sita na Rua P...., , Odivelas e o limite exterior da Farmácia C...., sita na Av. M… e é de 352,8m ¯ conforme certidão n.º 308/2013, de 10 de Abril, emitida pela Câmara de Odivelas [cfr. DOCS 3 e 4 juntos sob Requerimento (333528) Requerimento (006812046) de 15/04/2013 14:42:26].

Y) De acordo com o Relatório Pericial junto aos autos sob Requerimento (392145) Requerimento (007013934) de 29/09/2014 09:47:04 [e também em formato CD-ROM], e que aqui se dá por integralmente reproduzido, a distância entre os limites exteriores mais próximos das farmácias já identificadas situa-se entre 336,16m e 345,82m, uma vez que os três peritos utilizaram diferentes pontos de referência e diferentes técnicas de medição.

Z) De acordo com o mesmo Relatório Pericial, a distância entre as portas de entrada das farmácias já identificadas situa-se entre 353,74m e 354,43m, uma vez que os três peritos utilizaram diferentes pontos de referência, designadamente, medindo aquela distância a partir do eixo da porta em causa, ou do meio das portas ou do ponto médio dos vãos de passagem das portas principais.

AA) A medição de tal distância, da extremidade mais desfavorável de cada um dos vãos, apresenta uma distância de 352,03m ─ conforme nota o perito designado pelo Tribunal a fls. 30 daquele Relatório.

BB) Daquele Relatório Pericial consta o seguinte resumo:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
─ cfr. fls. 37 do Relatório Pericial.

CC) No caso da Farmácia das C...., o vértice do polígono formado pelas paredes exteriores que delimitam a fracção autónoma afecta à utilização como farmácia, encontra-se encerrado entre o prédio confinante e o prédio que comporta a referida fracção autónoma ─ cfr. informação do perito designado pelo tribunal a fls. 27 do mesmo Relatório acompanhada da Ilustração 4.

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II.2 - De Direito

No presente recurso, a discordância da Recorrente face ao decidido pelo Tribunal a quo assenta na interpretação que foi realizada sobre o (in)cumprimento das disposições legais aplicáveis, à data, relativamente ao pedido de transferência de farmácia apresentado pela Contra-Interessada, face à distância mínima de 350 metros que se encontra estabelecida no artigo 2º, nº 1, alínea b) da Portaria n.º 1430/2007, de 02 de Novembro.

Apreciando;

Atendendo ao princípio tempus regit actum o quadro legal em que nos movemos é o do regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, regulamentado ─ quanto aos procedimentos de licenciamento e de atribuição de alvará a novas farmácias e às que resultam de transformação de postos farmacêuticos permanentes, bem como à transferência da

localização das farmácias ─ pela Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro.

De acordo com o artigo 25.º, nº 1, alínea a) da citada Portaria, em caso de transferência de farmácia, “o INFARMED, I. P., decide pela inaptidão do local para a nova localização da farmácia quando:

a) Não preencha os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 2.º».

E daquele artigo 2.º consta o seguinte:

«1 - A abertura de novas farmácias depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) Capitação mínima de 3500 hab. por farmácia aberta ao público no município, salvo quando a farmácia é instalada a mais de 2 km da farmácia mais próxima;

b) Distância mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias;

c) Distância mínima de 100m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4000 hab.

2 - A transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo das alíneas b) e c) do número anterior.

3 - A distância prevista na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe.

4 - A determinação do número de habitantes é feita em função dos dados mais recentes disponibilizados pelo Instituto Nacional de Estatística, I. P.” (d/n).

Assim, a única questão é resolver reside na interpretação e aplicação da exigência vertida na alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 1430/2007, que estipula para a instalação de novas farmácias (ou transferência, ex vi alínea a), nº 1 do artigo 25º) que se não encontre instalada nenhuma farmácia numa distância mínima de 350m entre estas, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias.

A dissonância da Recorrente face ao decidido pelo Tribunal a quo assenta sobretudo na (errónea) interpretação da expressão “limites exteriores” acolhida na sentença recorrida, no sentido de que a “medição em linha recta dos limites exteriores das farmácias coincide[ntes] com os vãos de acesso aos estabelecimentos, ou portas de entrada”.

Foi também esta a interpretação adoptada no Acórdão deste TCA Sul de 18.06.2020, no Proc. nº 954/13.7BESNT sobre norma equivalente constante da Portaria nº 352/2012, de 30 de Outubro, adoptada após a aprovação da Lei n.º 26/2011, de 16 de Junho (primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007) de cujo sumário se destaca:

IV. O conceito de “limites exteriores”, previsto no artigo 2.º, n.º 1, b) e c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, deve reportar-se aos termos em que os estabelecimentos de saúde ou a farmácia podem ser acedidos pelos seus respetivos utentes, sendo que a estes podem aceder não através de muros ou cercanias, ou sequer de qualquer parede exterior que delimitam os contornos do edifício do lado de fora, por os utentes apenas poderem aceder através das respetivas entradas.

V. Quando o legislador estipula regras de distâncias entre farmácias ou entre farmácias e estabelecimentos de saúde, pretende referir-se à acessibilidade existente entre eles, considerando uma multiplicidade de interesses, quer o de acesso ao medicamento pelos utentes, quer o de assegurar a sã e normal concorrência entre farmácias.

Tendo sido interposto recurso de revista para o Colendo STA, esta viria a ser admitida, por acórdão de 03.12.2020, designadamente na parte em que o “acórdão recorrido também disse que os «limites exteriores» mencionados no art. 2º, n.º 1, al. c), da Portaria n.º 352/2012 – a partir dos quais se conta a «distância mínima de 100 m» – são, em boa verdade, as entradas («in casu», as da farmácia deslocalizada e do hospital).Mas também este ponto suscita dúvidas e carece de reexame, pois o legislador já anteriormente contara os 100 m «da entrada ou entradas do edifício» (cfr. o art. 2º, n.º 2, da Portaria n.º 1379/2002, de 22/10) – fórmula que entretanto abandonou e que a interpretação do TCA recupera. Ora, importa que o Supremo esclareça este «thema», não apenas para garantia de uma exacta aplicação direito, mas ainda para se obter um esclarecimento cabal do assunto”.

Neste contexto, viria a ser proferido o Acórdão do STA, de 8.04.2021, revogando o citado Acórdão do TCA SUL interpretando o artigo 2º, nº 1, alínea c) da Portaria n.º 352/2012, no sentido de que: “os 100m de distância mínima exigida terem de ser medidos em linha recta «entre os dois pontos mais próximos dos edifícios nos quais funcionam a farmácia e o hospital, independentemente destes edifícios serem, ou não, “rodeados por logradouro envolvente”.

Embora no citado Aresto o que se discutia era a interpretação da norma constante da alínea c) do nº 1 do artigo 2º da Portaria n.º 352/2012, de 30.10, designadamente se o conceito de «limites exteriores» a que alude a mesma norma se deverá calcular por referência à entrada ou entradas do edifício, ou, sendo caso disso, à entrada ou entradas do muro circundante, o certo é que ambas as Portarias surgiram no âmbito de vigência do citado Decreto-Lei nº 307/2007. O qual embora tendo sido alterado pela Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, e pelo Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de Agosto, na parte relativa à remissão para regulamentação desta matéria, por via do artigo 57º, alínea d) [A transferência da localização de farmácias e o averbamento no alvará] não sofreu alterações.

Temos por adquirido de que as normas devem ser objecto de interpretação, ainda que o seu sentido literal aparente ser inequívoco.

O artigo 9.º do Código Civil pressupõe que o labor interpretativo parta do sentido literal da norma, mas não se pode quedar por aí, posto que se afigura necessária uma “tarefa de interligação e valoração, que excede o domínio literal” (Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 2001, pág. 392).

Sem perder de vista que a “letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível de toda a interpretação (…) funciona[ndo] também como limite da busca do espírito. Os seus possíveis sentidos dão-nos como que um quadro muito vasto, dentro do qual se deve procurar o entendimento definitivo da lei.

Para além disto, porém, não se estaria a interpretar a lei mas a postergá-la, chegando-se a sentidos que não encontrariam na letra qualquer afinidade” (obra citada).

Recuando no tempo constatamos que somente na Portaria nº 1379/2002, de 22.10, que veio alterar a redacção do nº 2, da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10, era feita alusão às entradas dos edifícios, mas apenas quando no local destino da nova farmácia, exista um centro de saúde ou extensão ou estabelecimento hospitalar, ao dispor que:

“1 - A instalação de novas farmácias obedecerá às seguintes condições gerais:

(…)

b) Não se encontrar instalada nenhuma farmácia a menos de 500 m de distância em linha recta.

2 - Nos locais onde exista um centro de saúde ou extensão ou estabelecimento hospitalar não poderá ser instalada nenhuma farmácia a menos de 100 m em linha recta contados da entrada ou entradas do edifício ou, sendo caso disso, da entrada ou entradas do muro circundante daquele centro ou estabelecimento, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes.

(…)

Artigo 16º

Transferência de farmácia

1 - Sem prejuízo do estabelecido nos n.os 2.º e 3.º do presente diploma, poderá ser autorizada, por deliberação do conselho de administração do INFARMED, a transferência de farmácia, dentro do mesmo concelho, excepto quando estiver aberto concurso para instalação de nova farmácia no local para onde a transferência é requerida.

(..)

8 - No caso de transferência dentro da mesma localidade, poderá deixar de observar-se o disposto na alínea b) do n.º 1 do n.º 2.º, desde que seja previsível a melhoria da qualidade da assistência farmacêutica, não ocorra alteração da cobertura farmacêutica e os proprietários das farmácias situadas a distância inferior à ali prevista declarem por escrito a sua não oposição, não havendo, neste caso, lugar à aplicação do disposto no n.º 3.»

Das citadas normas, no que concerne à transferência de farmácias dentro da mesma localidade, verifica-se que a distância entre farmácias será medida em linha recta (sem pontos de referência), podendo mesmo até ser desconsiderada desde que seja previsível a melhoria da qualidade da assistência farmacêutica, e nas demais condições aí previstas (nº 8 do art. 16º da Portaria 1379/2002),

Esta redacção foi mantida pelas posteriores Portarias nº 168-B/2004, de 18.02 - que fez alterações à Portaria nº 936-A/99, de 22.10, alterada pela Portaria nº 1379/2002, de 22.10, tendo por objectivo fundamental assegurar «a acessibilidade de todos os cidadãos aos serviços farmacêuticos, através de uma correcta distribuição das farmácias em cada região do território nacional» - e nº 865/2004, de 19.07 - que apenas veio corrigir lapsos e omissões anteriores.

Todas estas Portarias regulamentavam o Decreto-Lei nº 48547, de 27.08.1968, diploma que disciplinava, então, o exercício da profissão farmacêutica, o qual viria a ser revogado pelo Decreto Lei nº 307/2007 (artigo 60º, nº 1, alínea b).

Assim, em 2007 foi estabelecido o (novo) regime jurídico das farmácias de oficina operado pelo Decreto-Lei nº 307/2007, visando o legislador «reorganizar juridicamente o sector das farmácias», através, nomeadamente, da eliminação de regras restritivas face à evolução verificada a nível da União Europeia.

Este diploma [DL nº 307/2007] dizia no seu artigo 26º, sobre a transferência de farmácias, que a proprietária pode, dentro do mesmo município, transferir a localização da farmácia, desde que observe as condições de funcionamento. E, na alínea d) do seu artigo 57º, remetia a regulamentação da transferência de localização de farmácias para o membro do Governo responsável pela área da saúde.

O que viria a ser feito pela Portaria nº 1430/2007, de 02.11, que, revogando a Portaria nº 936-A/99 - alterada pelas Portarias nº 1379/2002, nº 168-B/2004, e nº 865/2004 - veio fixar, no artigo 2º, os requisitos de abertura de novas farmácias, fazendo-o nos termos seguintes:

1- A abertura de novas farmácias depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) Capitação mínima de 3500 habitantes por farmácia aberta ao público no município, salvo quando a farmácia é instalada a mais de 2km da farmácia mais próxima;

b) Distância mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias;

c) Distância mínima de 100m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes.

2- A transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo das alíneas b) e c) do número anterior.

3- A distância prevista na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe”.

O Decreto-Lei n.º 171/2012, de 01.08, procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007 [a primeira foi a da Lei n.º 26/2011], mas sem relevância para a temática em apreciação.

A Portaria nº 352/2012, emanada ao abrigo do artigo 57º do Decreto-Lei nº 307/2007 - na redacção dada pela Lei nº26/2011 e pelo DL nº171/2012 - revogou a Portaria nº 1430/2007, e veio regulamentar, além do mais, o procedimento de licenciamento e atribuição de alvará a novas farmácias, bem como a transferência da localização de farmácias. Manteve, no entanto, no artigo 2º as mesmas distâncias e forma de contagem “contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores” - nº 1, alíneas b) e c).

Daí que as Portarias publicadas em execução do citado artigo 57º (Portaria 1430/2007 e Prt. 352/2012, esta após a alteração de 2012), mantiveram, no que à matéria respeita, a mesma redacção.

Aqui chegados, acolhemos a justificação plasmada no Acórdão do STA de 8.04.2021, sobre a interpretação da expressão usada pelo legislador de “limites exteriores”, que melhor corresponde à intenção legislativa (ratio legis),

“Convirá sublinhar, a tal respeito, que deparamos com um comportamento eloquente do legislador. Efectivamente, ele já tinha utilizado a entrada do edifício, ou, sendo o caso, a entrada do muro circundante, como «ponto de referência» para a medição da distância de 100m aqui em causa - ver Portaria nº1379/2002, supra referida, mantida pela Portaria nº168-B/2004 - sendo que, posteriormente, a partir da Portaria nº1430/2007, de 02.11, substituiu tais pontos de referência pelos respectivos «limites exteriores» da farmácia e do hospital, no caso. E são estes limites exteriores que continuam referidos na Portaria nº 352/2012, de 30.10.

Ora, esta alteração não pode deixar de significar que o legislador rejeitou as «entradas dos respectivos edifícios» - farmácia e hospital - como pontos a considerar para a medição, e elegeu os «limites exteriores» da farmácia, por um lado, e do hospital, por outro, em sua substituição.

Repare-se que não são os limites exteriores do prédio urbano em que funciona a farmácia ou hospital, o qual pode, eventualmente, integrar um maior ou menor logradouro - onde esteja instalado, por exemplo, o respectivo parque de estacionamento -, mas antes os limites dos próprios edifícios onde funcionam farmácia e hospital. É isto que deriva da utilização dos termos designativos do estabelecimento - farmácia e hospital - e não do prédio urbano em que ele funciona.

E sendo assim, como entendemos ser, naturalmente que a «distância mínima de 100m» terá de ser aferida entre os dois pontos mais próximos dos edifícios nos quais funcionam a farmácia e o hospital, independentemente destes edifícios serem, ou não, «rodeados por logradouro envolvente». É esta, aliás, a interpretação mais adequada à dita «ratio» do preceito, pois é essa distância, e não outra, que motiva a «quota de mercado ditada pela proximidade geográfica excessiva a uma unidade de saúde».

Esta foi também a solução que veio a ser clarificada pelo legislador no Decreto-Lei n.º 128/2023, de 26 de Dezembro, o qual deu nova (oitava) redacção ao Decreto-Lei nº 307/2007, nomeadamente ao artigo 26º, passando a constar:

“Artigo 26.º

[...]

1 - Dentro do mesmo município pode haver lugar à transferência da localização da farmácia, nos termos e condições previstas no presente artigo.

2 - O proprietário pode solicitar autorização ao INFARMED, I. P., para transferir a localização da farmácia, dentro do mesmo município, desde que se verifique, cumulativamente, o seguinte:

a) A existência de uma farmácia ou posto farmacêutico móvel a menos de 1000 m da sua localização atual;

b) A distância mínima de 500 m entre farmácias na localização de destino;

c) Parecer favorável da Câmara Municipal competente em razão do território;

d) Sejam observadas as condições de funcionamento das farmácias.

3 - As distâncias a que se referem as alíneas a) e b) do número anterior são contadas, em linha reta, a partir dos limites exteriores das farmácias, devendo a medição aferir-se entre os dois pontos mais próximos das farmácias, considerados os seus limites exteriores, e não das respetivas entradas.

4 - O disposto na alínea a) do n.º 2 não é aplicável quando a farmácia, nos últimos três anos imediatamente anteriores à data de submissão do pedido de transferência, se encontre ao abrigo do regime excecional de funcionamento, previsto no artigo 57.º-A.

(…)” (d/n).

Consequentemente, veio a ser aprovada a Portaria n.º 375/2025, de 4.11, que alterou a Portaria n.º 352/2012, passando o artigo 2º a constar:

- [...]

a) Capitação mínima de 3500 habitantes por farmácia aberta ao público no município após a instalação da farmácia;

b) Distância mínima de 500m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias, devendo a medição aferir-se entre os dois pontos mais próximos das farmácias, considerados os seus limites exteriores, e não das respetivas entradas;

c) Distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha reta, dos respetivos limites exteriores do edifício, devendo a medição aferir-se entre os dois pontos mais próximos dos mencionados estabelecimentos, e não das respetivas entradas, salvo em freguesias com menos de 4000 habitantes.

Artigo 25.º

[...]

São indeferidos por inaptidão do local proposto para a abertura ao público, os pedidos de transferência e instalação de novas farmácias que, em relação à nova localização da farmácia que se pretende transferir, conduzam à violação das regras aplicáveis à transferência de farmácias, por existência de pedido com data de entrada anterior no INFARMED, I. P., e cuja localização proposta dista menos de 500 m entre si”.

Actualmente é evidente que as distâncias mínimas a respeitar, entre os limites exteriores das farmácias, não se aferem pelas respectivas entradas, como foi aumentada a distância de 350m para 500m, para a situação que nos ocupa.

Conforme assinala J. BAPTISTA MACHADO, o texto, enquanto ponto de partida, comporta uma função negativa [traduzida no n.º 2 do art.º 9.º do CC] ─ «a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio (…) ou ressonância nas palavras da lei» ─ e uma função positiva ─ «se o texto comporta apenas um sentido, é esse [em princípio] o sentido da norma (…). Quando, como é de regra, as normas (fórmulas legislativas) comportam mais do que um significado, então a função positiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente, um dos sentidos possíveis» [cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1995, 8ª reimp. pp. 182]. Esta última acaba por encontrar reflexos no critério de interpretação vertido no n.º 3 do mesmo artigo 9.º do CC, quando aí se estabelece a presunção de que «o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados».

Consequentemente, no contexto e evolução legislativa, sobretudo após o novo regime introduzido pelo Decreto-Lei nº 307/2007, inexistem indícios de que o legislador pretendeu associar a previsão relativa aos limites exteriores entre a farmácia a transferir e a já instalada por reporte às respectivas portas de entrada.

Acresce que, a expressão limites exteriores está associada às farmácias, ou seja aos edifícios onde estão instaladas, os quais como consta do Decreto Regulamentar n.º 5/2019, de 27 de Setembro, que embora proceda à fixação dos conceitos técnicos actualizados nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo, nos traz elementos auxiliares e objectivos de interpretação da expressão em causa, define como edifício: uma construção permanente, dotada de acesso independente, coberta, limitada por paredes exteriores ou paredes-meeiras que vão das fundações à cobertura, destinada a utilização humana ou a outros fins”.

Também já antes o Decreto-Regulamentar nº 9/2009, de 29 de Maio - conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo-, continha uma definição equivalente, a qual, como consta das notas complementares, deriva daquela que foi adoptada pelo Instituto Nacional de Estatística e aprovada pelo Conselho Superior de Estatística desde 28.11.1997.

Neste conspecto, a solução que viria a ser acolhida pela sentença recorrida, ainda que seja de louvar todo o esforço desenvolvido, encontra como óbice o teor da própria norma e a falta de qualquer indício de que o legislador pretendeu que os limites exteriores se aferissem pelas portas de entrada das farmácias ou dos centros de saúde.

Aliás, cremos que a circunstância de a medição dos limites exteriores das farmácias ser realizada por reporte às portas de entrada gera mais incertezas na definição, porque depende do nº e tipo de portas, da sua localização, etc.

Razões de segurança e certeza jurídica demandam, na senda da interpretação da norma jurídica, que a sua previsão detenha um grau de abstração e generalidade, subsumível a um número indeterminado e indistinto de situações fácticas.

Acresce que, nem se vislumbra qualquer restrição desproporcional do direito constitucional de livre iniciativa económica (artigo 61º) através da fixação de distâncias mínimas, tal como consta da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia.

«64 (…) as restrições à liberdade de estabelecimento podem ser justificadas pelo objetivo de assegurar um fornecimento seguro e de qualidade de medicamentos à população (acórdãos, já referidos, Comissão/Itália, n.º 52, e Apothekerkam mer des Saarlandes e o., n.º 28).

65 A importância do dito objetivo é confirmada pelos artigos 168.º, n.º 1, TFUE e 35.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, segundo os quais, nomeadamente, na definição e execução de todas as políticas e ações da União Europeia, será assegurado um elevado nível de protecção da saúde. (…)

(…)

84 Assim, a condição relativa à distância mínima mostra-se complementar da relativa aos módulos de população e, por isso, pode contribuir para a concretização do objetivo de repartir as farmácias de forma equilibrada no território nacional, garantindo deste modo a toda a população um acesso adequado a assistência farmacêutica e, consequentemente, aumentando a segurança e a qualidade do fornecimento de medicamentos à população.» ─ destaques aditados [cfr. Acórdão do TJUE de 1/6/2010, processos apensos C-570/07 e C571/07, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62007CJ0570&from=EN ].

Tanto mais, quando medida a distância em linha recta entre a Farmácia das C.... e a Farmácia do V...a partir dos seus limites mais próximos, as mesmas ─ independentemente dos pontos de referência e das técnicas de medição usadas ─ distam entre si menos do que 350m [cfr. factualidade em Y)]. Contudo, medida aquela distância em linha recta a partir das respectivas portas de entrada, as farmácias distarão entre si mais de 350m [cfr. factualidade em Z)]. A aludida diferença é melhor ilustrada na alínea BB) do probatório.

Donde, o que sucede é que, no caso sub iudice, a interpretação que fazemos da lei conduz à inaptidão do local para o qual a contra-interessada pretende transferir a farmácia, por desrespeito dos limites exteriores (alínea y) do probatório), o que é uma decorrência do princípio da legalidade, pois que a interpretação da lei há-de resultar dos critérios interpretativos que fomos buscando e não daquele que no caso em concreto é mais favorável à parte. Quando o legislador estabelece limites/requisitos objectivos, como seja determinada distância, idade, ou outros, inevitavelmente haverá quem, ainda que por escassos metros ou dias, fique afastado do direito que tais normas consagram, sem que daí se possa entender que ocorre uma restrição excessiva ou desproporcional do direito em causa.

Assim, perante a matéria de facto provada (vide alínea y) do probatório), a distância, considerando os vários pontos dos limites exteriores dos edifícios da farmácia da Autora/Recorrente e aquela que a Contra-interessada/Recorrida pretendia instalar, é inferior a 350 metros, o que tem como consequência a falta de um dos requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 2º da Portaria n.º 1430/2007 o que conduz à inaptidão do local pretendido para a transferência da farmácia requerido pelo Conta-interessada conforme disposto no artigo 25º, nº 1, alínea a) da mesma Portaria [1 - O INFARMED, I. P., decide pela inaptidão do local para a nova localização da farmácia quando: a) Não preencha os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 2].

Por conseguinte, a decisão ora impugnada de aptidão/autorização de transferência da farmácia padece, assim, de erro sobre os pressupostos de facto, o que gera o vício de anulabilidade por força do disposto no artigo 135º do CPA/91 (em vigor à data da prática do acto impugnado).

Concomitantemente a presente acção administrativa terá de ser julgada procedente, anulando-se o despacho de 12.01.2010 do Conselho Directivo do INFARMED, ora recorrido (alínea F) do probatório).

Em suma: o presente recurso terá de proceder, revogando-se a sentença recorrida e, em substituição, julgando procedente a acção de anulação do acto de autorização de transferência da farmácia da contra-interessada por violação do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 2º da Portaria n.º 1430/2007, como se decidirá a final.

*

III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em:

i) conceder provimento ao recurso;

ii) revogar a sentença recorrida e, em substituição,

iii) julgar a acção procedente.

Custas a cargo dos Recorridos em ambas as instâncias.

Registe e notifique

Lisboa, 19 de Março de 2026

Ana Cristina Lameira (relatora)

Joana Costa e Nora

Mara de Magalhães Silveira