Processo 1000/11.0BELRS

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório

A Fazenda Pública, inconformada com a sentença proferida em 2021-02-08 pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial interposta por A, SGPS,…, S.A., atualmente B, SGPS, …, S.A., tendo por objeto liquidação adicional de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (IRC) n.º 2007 ……0, do exercício de 2004, e das respetivas liquidações de juros compensatórios e demonstração de acertos de contas, vem dela interpor o presente recurso.

A Recorrente encerra as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

III. Conclusões

A. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença proferida nos autos identificados que julga parcialmente procedente, e quanto a tal parte procedente, a impugnação deduzida pela Impugnante A, SGPS …, S.A. do indeferimento da reclamação graciosa deduzida da liquidação de IRC referente ao exercício de 2004, e respectiva liquidação de juros compensatórios, no montante global de € 4.976.350,03.

B. Não pode a Fazenda Pública, e com o devido respeito, conformar-se com tal entendimento vertido na douta sentença, aqui recorrida, porquanto procede a mesma a um errado julgamento de facto no referente ao preenchimento dos pressupostos legais do artigo 58.º do CIRC, em conjugação com o disposto na Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de Dezembro, com consequente violação das normas contidas nos n.ºs 1, 2 do artigo 58.º do CIRC, do n.º 5 da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de Dezembro.

C. De acordo com os n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º do Código do IRC, devendo nas operações comerciais entre sociedades relacionadas ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis, verificamos que, de acordo com o n.º 2 da referida norma, a comparabilidade entre operações vinculadas e operações independentes se afere, não por uma efectiva comparabilidade, mas antes por uma comparabilidade a que se assegure o mais elevado grau de similitude entre as operações, mesmo em termos de risco assumido.

D. Conforme apurado no procedimento inspectivo, e constante do probatório, no exercício de 2004 foram identificadas operações de crédito envolvendo a A, SGPS, …, SA e a A… B.V., cujo capital social é detido a 100% pela primeira, decorrentes, por um lado, de contrato de empréstimo, no valor total de € 250.000.000,00 obtido junto do Banco C…, SA, Sociedade Aberta (London Branch), no qual a Impugnante e a A…, BV são mutuárias, sendo que apenas a A…, BV é utilizadora do montante mutuado, assumindo, por sua vez, a Impugnante conjunta e solidariamente os riscos e responsabilidades inerentes a este empréstimo.

E. Assim, assume a Impugnante, enquanto co-titular do contrato de empréstimo, um risco pelas obrigações assumidas, conjunta e solidariamente, com a restante titular do contrato, podendo junto de si os agentes financeiros reclamar a dívida, sendo tal obrigação controladamente assumida, mercê do elevado risco assumido pela Impugnante.

F. Por outro lado, as operações de crédito identificadas no procedimento inspectivo, e constantes de alínea 4) do probatório da douta sentença, abrangem ainda a celebração pela A… BV em 26.06.2003 de um contrato de emissão e colocação privada (private placement) de títulos de dívida, designados por Senior Notes, no montante total de USD 404.000.000, junto de um conjunto de adquirentes contratualmente definidos, com a emissão de duas séries de Senior Notes, com pagamentos de juros semestrais, e de que decorreu a utilização de financiamento unicamente pela A… BV.

G. Assume em tal contrato a Impugnante a figura de responsável solidário por todas as obrigações e riscos decorrentes da emissão de títulos, podendo os investidores exigir-lhe o reembolso dos fundos aplicados na emissão nos mesmos termos exigidos à sociedade emitente, a que acresce o facto, que sublinha o risco assumido pela Impugnante, de a descida do rating da Impugnante abaixo do nível BBB-Standard & Poors se constituir como evento determinante da possibilidade de exigência de reembolso antecipado por parte dos adquirentes das Senior Notes em circulação.

H. E, assente o facto, como afirmado na douta sentença, de que estamos perante uma prestação de serviços, na medida em que nos deparamos com a assunção pela Impugnante, enquanto devedora principal solidária, de um conjunto de responsabilidades e riscos económicos que nenhuma entidade independente estaria disposta a assumir sem a necessária contrapartida, confrontamo-nos com operação a que se impõe a aplicação do disposto no artigo 58.º do Código do IRC e Portaria regulamentadora, importando verificar consequentemente da conformidade dos factos ao princípio da plena concorrência, que assenta numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada e as condições praticadas numa operação entre empresas independentes.

I. Nos termos do artigo 5.º da Portaria n. º1446-C/2001, o grau de comparabilidade entre uma operação vinculada e uma operação não vinculada deve ser avaliado tendo em conta vários factores, em função dos quais surgem identificadas, no caso em apreço, como operações com características económicas suficientemente comparáveis às emergentes dos contratos de financiamento celebrados pela A… SGPS SA e a A… B.V., nomeadamente quanto aos riscos assumidos, as garantias bancárias contratadas pela Impugnante.

J. Pois que: (i) Do ponto de vista económico existe para o credor beneficiário uma garantia do cumprimento das obrigações assumidas pelo utilizador (A… B.V.) dos fundos; (ii) encontram-se balizados o âmbito dos seus efeitos; (iii) o subscritor que não utiliza os montantes contratados assume uma obrigação de pagar; (iv) o credor beneficiário pode reclamar a dívida junto da entidade que assume os riscos (na garantia, o emitente, no caso controvertido, o subscritor não utilizador de fundos, ou seja, a Impugnante); (v) quer o emitente da garantia quer o subscritor não utilizador protege o credor dos riscos económicos do incumprimento por o utilizador dos fundos não lhe pagar o que é devido. (vi) o custo de uma garantia tem como principal componente o risco envolvido para a entidade emitente: na solidariedade passiva os patrimónios responsáveis encontram-se todos eles na primeira linha, uma vez que pertencem aos próprios devedores, o que nas garantias bancarias, não obstante, a desvinculação com a obrigação principal, não sucede, pelo que os riscos são susceptíveis de se equiparar.

K. Porém, o entendimento do Tribunal a quo é de que não estamos perante uma operação comparável às garantias bancárias eleitas em sede de procedimento inspectivo, e de que, comungando a obrigação assumida pela Impugnante das vicissitudes próprias das relações jurídicas principais, em termos tais que esta pode colocar em causa ou discutir a sua validade, eficácia e conteúdo, assim como invocar todas as exceções derivadas desta relação,

não se mostra admissível o recurso aos preços de transferência, porque não verificada a necessária comparabilidade entre as operações em causa, para cálculo do custo associado à suposta garantia que a ora Impugnante concedeu às suas associadas.

L. Ora, apesar de não estarmos perante uma garantia com as mesmas características da garantia bancária autónoma, pela não replicação de todas as suas características, será de realçar o facto de que a pretensão da AT na aplicação das normas em análise, e do legislador no desenho traçado nas mesmas, se reconduz à identificação de operações comparáveis, tendo por referência um grau de comparabilidade máximo, e não uma comparabilidade que assente na identidade ou total similitude das operações, o que implicaria a inaplicabilidade da norma.

M. Efectivamente, das cláusulas contratuais em causa, em ambos os contratos, a Impugnante e sua participada obrigam-se conjuntamente, acordando a aplicação do regime de solidariedade entre elas, configurando-se assim, nos contratos e nas relações de crédito subjacentes, como condevedoras solidárias perante as instituições de crédito, cada uma delas respondendo na qualidade devedor principal pela totalidade do crédito mutuado, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 512.º do Código Civil, e tal condição da Impugnante, de condevedora solidária, e de não utilizadora dos financiamentos em crise, não afasta a verdadeira posição de garante, em substância e em relação à sua participada, do cumprimento total das obrigações decorrentes dos contratos identificados, ademais garantindo o pagamento total do crédito em condições de solidariedade e independentemente do incumprimento da sua co-devedora.

N. E as características dos contratos em causa permitem-nos diferenciar a garantia prestada pela Impugnante, enquanto devedora principal conjunta e solidária, das garantias pessoais típicas, de que é exemplo a fiança, pois a acessoriedade típica destas é afastada nos contratos em análise nos presentes autos; e, simultaneamente, permitem-nos aproximar a garantia prestada pela Impugnante das garantias bancárias de que é beneficiária, na medida em que estamos em ambos os casos perante uma obrigação que se constitui pela simples interpelação da entidade credora, sendo que no caso sub judice o risco é acrescido pelo facto de não depender o accionamento da garantia de qualquer incumprimento do garantido, não estando o património responsável pela dívida limitado.

O. Com efeito, se ao contrário do que acontece com o devedor solidário, o garante não pode invocar, em seu benefício, quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato principal, certo é também que a garantia é accionada aquando do incumprimento das cláusulas contratuais de que decorre o crédito garantido, ao contrário da responsabilidade solidária que decorre directamente do contrato e que não está dependente do incumprimento de qualquer dos devedores, ficando ao critério, como resulta dos contratos em questão, do credor responsabilizar qualquer dos devedores solidários.

P. Pelo que, ao maior risco apontado pela douta sentença e patente nas garantias bancárias autónomas se contrapõe o maior risco patente nas responsabilidades do devedor solidário, devedor principal, que, apesar de poder invocar questões atinentes à relação principal, responde da mesma forma que qualquer outro co-devedor, em primeira linha, independentemente do incumprimento do co-devedor, e com todo o seu património por todas as responsabilidades decorrentes dos contratos; e desse equilíbrio resulta a comparabilidade das operações em causa.

Q. Se, como afirmado na douta sentença, “É verdade que o credor se encontra protegido do risco económico do não pagamento da dívida quer pelo garante, quer pelo devedor solidário, mas não, necessariamente, na mesma medida.”, certamente que é em medida similar e, por isso, comparável para efeitos de aplicação dos normativos legais em apreço, em função da assunção solidária da dívida, em primeira linha, à primeira interpelação e independentemente de incumprimento contratual de terceiro, com resposta de todo o seu património, e com um risco objectivamente maior.

R. Essa posição de garante da Impugnante, com as variações decorrentes da ausência de acessoriedade e da presença da responsabilidade conjunta e solidária, como apontado, e portanto com o aumento objectivo do risco assumido, permite subsumir os factos apurados em sede de procedimento inspectivo e aqui expostos na figura da garantia pessoal atípica comparável à garantia bancária e capaz de permitir a aplicação do regime previsto no n.º 1 do artigo 58.º do Código do IRC, em protecção do princípio da plena concorrência.

S. Pelo que, se configura preenchida a equiparação em temos de comparabilidade máxima entre a garantia pessoal atípica nos presentes autos em causa e a garantia bancária concedida por entidade independente, determinante nos presentes autos da aplicação do regime previsto no artigo 58.º do Código do IRC, incorrendo a douta sentença em erro de julgamento de facto, por errónea apreciação fáctica, com consequente violação do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º do Código do IRC.

T. Sendo que, mais se requer, por verificados os requisitos vertidos no n.º 7 do artigo 6.º do RCP, a dispensa na presente sede do pagamento do remanescente da taxa de justiça correspondente ao valor que excede o montante de € 275.000,00.

Termina pedindo:

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., concedendo-se provimento ao recurso, deverá a douta sentença ser revogada, com o julgamento improcedente da impugnação, com as legais consequências.

Mais se requer, ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º do RCP, e nos mais de Direito aplicáveis, a dispensa, nos presentes autos, do pagamento da taxa de justiça correspondente ao valor superior a € 275.000,00.

Sendo que V. Exas., Decidindo, farão a Costumada Justiça.

***

A Recorrida apresentou contra-alegações, nas quais conclui como se segue:

§ 4.º
CONCLUSÕES

A. O presente Recurso tem por objeto a Sentença proferida, em 8 de fevereiro de 2021, pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que declarou parcialmente procedente a Impugnação Judicial apresentada pela ora RECORRIDA contra o ato de liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas («IRC») n.º 2007 …..

0, referente ao exercício de 2004, e contra as respetivas liquidações de juros compensatórios e demonstração de acerto de contas, praticadas na sequência do procedimento inspetivo levado a cabo pela Administração tributária.
B. Concretamente, a FAZENDA PÚBLICA recorreu da sentença proferida pelo Tribunal a quo na parte em que este considerou como ilegal a correção realizada pela Administração tributária ao lucro tributável individual da RECORRIDA, no valor de € 2.457.931,22, referente à suposta subavaliação de proveitos, decorrente da inexistência de remuneração pela alegada prestação de garantias pessoais atípicas, por parte da RECORRIDA, a favor da sociedade dominada A… B.V..

C. Nas suas alegações de recurso, a FAZENDA PÚBLICA reitera o entendimento vertido no Relatório de Inspeção, segundo o qual, a inexistência de remuneração pelas obrigações assumidas pela RECORRIDA consubstancia uma violação do princípio de plena concorrência consagrado no artigo 58.º do Código do IRC.

D. Acontece que não assiste razão à FAZENDA PÚBLICA, devendo ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

E. Na verdade, o Tribunal a quo decidiu bem ao considerar que:

«Em face do que o artigo 58º, n.º 1 e n.º 2, do Código do IRC e o artigo 5º da Portaria n.º 1446-C/2001 estabelece quanto aos factores a ser avaliados para se aferir da comparabilidade das operações, concluímos que a Administração Tributária não logrou demonstrar que, no caso concreto, as obrigações assumidas pela Impugnante nos contratos aqui em causa e a prestação de garantias bancarias autónomas a seu favor reúnem condições para serem consideradas comparáveis, por apresentarem características económicas e financeiras relevantes suficientemente similares, e assegurar um elevado grau de comparabilidade, de modo a corrigir a matéria tributável mediante o regime dos preços de transferência previsto no artigo 58º, n.º 1, do Código do IRC, o que justifica a anulação da liquidação de IRC ora impugnada na parte relativa a esta correcção.»

F. A RECORRIDA reafirma que a alegada garantia pessoal prestada em benefício das suas participadas constitui prática incluída na chamada atividade própria dos acionistas (cf. §7.9 do mencionado Relatório da OCDE), uma vez que a assunção das obrigações em causa é feita para prosseguir vantagens para ambas as sociedades. Efetivamente, de acordo com o previsto no Relatório da OCDE, a inclusão de determinada atividade no âmbito das atividades próprias dos acionistas depende, em primeira linha, de saber se «em circunstâncias comparáveis, se trata de uma actividade que uma empresa independente teria estado disposta a pagar ou se ela própria teria exercido» (cf. ponto 7.10. do Relatório da OCDE).

G. Ora, no caso concreto, nenhuma empresa independente estaria disposta a pagar, pela suposta garantia pessoal, o preço determinado pela Administração tributária (equivalente ao da emissão de garantias bancárias). Por outro lado, uma empresa independente também não estaria disposta a prestar garantias pessoais em patrocínio de entidades terceiras, tanto mais que se trata de uma atividade para a qual nem sequer teria capacidade, como resulta claramente do disposto no artigo 6.º, n.ºs 1 e 4, do Código das Sociedades Comerciais. Neste contexto, a posição assumida pela RECORRIDA no âmbito dos contratos de financiamento não pode suscitar a aplicação do disposto no artigo 58.º do Código do IRC.

H. De resto, a situação em análise nos presentes autos é semelhante à anteriormente apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do recurso n.º 0626/13, cujo acórdão foi proferido em 17 de dezembro de 2019, o qual, por sua vez, remete, também, para o teor dos Acórdãos do mesmo Tribunal, de 13 de janeiro de 2016 e de 1 de fevereiro de 2017, proferidos no recurso n.º 793/11.

I. Assim, por respeitar a uma situação materialmente idêntica à dos presentes Autos, sendo, inclusivamente, a RECORRIDA parte naqueles recursos n.º 0793/11 e n.º 0626/13, e por estarem em causa contratos celebrados pela aqui RECORRIDA com teor idêntico àqueles que deram origem às correções da Administração tributária impugnadas, a jurisprudência constante dos Acórdãos proferidos em 1 de fevereiro de 2017 e 17 de dezembro de 2019, é plenamente aplicável ao presente caso.

J. Importa, assim, ter em consideração que, em situação similar à dos Autos, o Supremo Tribunal Administrativo, concluiu que «sendo certo que “a recorrente A.......... prestou um serviço de garante financeiro à sua filiada, uma vez que a primeira aceitou ser co-devedora com a segunda em vários empréstimos bancários e operações de financiamento pela emissão de títulos de dívida, utilizados exclusivamente por esta”, a verdade é que também no presente caso não ocorre comparabilidade entre a situação e o serviço prestado pela impugnante à sua participada e o mesmo serviço/situação se prestado por uma empresa independente que pudesse prestar uma garantia remunerada. A situação dos autos também tem mais similitude com a figura da garantia pessoal da fiança do que com a figura da garantia bancária, não se mostrando verificado/preenchido o requisito da comparabilidade. De facto com a prestação de uma garantia bancária não se previne apenas o risco do incumprimento de uma obrigação futura mas assume-se o pagamento de um determinado valor ainda que questionado (assegura a verificação de um determinado resultado, totalmente independente da obrigação assumida pelo devedor) enquanto que na fiança, se surpreende a característica essencial da acessoriedade, que se traduz no facto de a obrigação do fiador se moldar necessariamente à do afiançado. Ora, ainda que seja certo que em geral se considera haver prestação de serviço quando uma melhor cota de crédito é devida a uma garantia prestada por outro membro do grupo cada caso deve ser determinado segundo as próprias circunstâncias e factos e para nós decisivo é que a figura da carta de conforto não se equipara à de garantia bancária, nos termos sobreditos, e nada no caso dos autos autoriza a partir dos factos provados a extrapolação jurídica de que estamos perante uma situação de garantia bancária, numa das suas várias modalidades, determinativa do recurso aos preços de transferência para cálculo do custo associado à prestação do conforto que a ora impugnante concedeu à sua associada e daí que a correcção efectuada se nos afigure ser indevida ocorrendo nesta parte erro de julgamento da sentença recorrida. Assim, consideramos que, no caso, não se verificavam pressupostos para a correcção operada, pelo que devemos conceder razão, nesta parte, recorrente mostrando-se despiciendo dissecar e analisar outros fundamentos, por si aduzidos, o que se determinará a final» (cf. Acórdão de 17 de dezembro de 2019, proferido no âmbito do recurso n.º 0626/13).

K. Deliberou também o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 1 de fevereiro de 2017, proferido no recurso 0793/11: «Estando em causa contratos de mútuo em que ambas as sociedades se obrigaram conjunta e solidariamente na satisfação do crédito nos exactos termos contratuais, a sua responsabilidade é determinada pelo próprio contrato (princípio da liberdade contratual) sendo que ainda que uma das mutuárias seja dominante da outra, a sua posição contratual é própria, nos termos contratuais, e não pode ser transmutada em garantia atípica de obrigações sujeita ao regime de preços de transferência, por falta de verificação dos seus pressupostos».

L. Para além do que acima se disse, a RECORRIDA acrescenta que o efeito útil decorrente das supostas garantias prestadas às suas participadas sempre decorreria do disposto no artigo 501.º do Código das Sociedades Comerciais, que prescreve, por remissão do artigo 491.º do mesmo diploma, a responsabilidade da sociedade dominante pelas dívidas das suas participadas, pelo que a – suposta – obrigação de garantia assumida pela RECORRIDA nada acrescenta, em termos materiais, à garantia comum do cumprimento das obrigações de que o credor já beneficiava (o património do devedor – sociedade participada – e o da RECORRIDA – sociedade dominante).

M. E a tal não obsta o facto de as entidades participadas terem sede em outro Estado-Membro da União Europeia, posto que a interpretação dos preceitos estabelecidos no Código das Sociedades Comerciais como apenas se aplicado a sociedades com sede no território nacional sempre seria contrária ao Direito da União Europeia, nomeadamente ao disposto no artigo 49.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que corresponde ao revogado artigo 43.º do Tratado da Comunidade Europeia), relativo aos princípios da não-discriminação e da liberdade de estabelecimento, sendo igualmente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

N. Em conclusão, decidiu bem o Tribunal a quo ao declarar a ilegalidade da correção realizada pela Administração tributária, por não se verificarem os pressupostos da aplicação do regime previsto no artigo 58.º do Código do IRC, devendo, por isso, quanto a esta questão, ser negado provimento ao recurso e ser mantida a Sentença recorrida.

O. Por último, entende a RECORRIDA que, atendendo à complexidade da causa e, uma vez que a sua conduta processual não se afigura merecedora de censura nem foram utilizados quaisquer meios que possam ser reputados de inúteis, desadequados ou dilatórios, deverá ser dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ou, caso assim não se entenda, deverá o valor a pagar ser substancialmente reduzido, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.

P. Com efeito, resulta das presentes contra-alegações que existe jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo sobre a matéria em apreciação nos presentes Autos, tendo inclusivamente essa jurisprudência apreciado as correções realizadas, pela Administração tributária, a outros exercícios da RECORRIDA, pelo que deverá ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça em sede de recurso.

Termina pedindo:

Nestes termos e nos mais de direito que vossas excelências não deixarão de suprir:

a) deve ser negado provimento ao recurso interposto pela fazenda pública, mantendo-se a sentença proferida pelo tribunal a quo; e

b) devem as partes ser dispensadas do pagamento da taxa de justiça remanescente em sede de recurso.

***

O Digno Magistrado do M.º Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

***

Questões a decidir no recurso
 O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, tal como decorre do disposto nos arts. 635.º nºs 4 e 5 e 639.º do Código de Processo Civil (CPC), disposições aplicáveis ex vi art. 281.º do CPPT, salvo se em causa estiver matéria de conhecimento oficioso por este Tribunal.

Assim sendo, no caso em apreço, atentos os termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso, há que apurar se se incorreu em erro de julgamento ao considerar não demonstrada a comparabilidade entre as obrigações assumidas pela Impugnante nos contratos de financiamento e as garantias bancárias selecionadas como operações comparáveis, para efeitos do artigo 58.º do CIRC. Cumpre ainda apreciar o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

II. Fundamentação

II.1. Fundamentação de facto

Na sentença prolatada em primeira instância consta a seguinte decisão da matéria de facto, que aqui se reproduz:

IV. Fundamentação

A. Factos Provados:

Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1. A Impugnante é a sociedade dominante de um grupo de sociedades sujeito, em 2004, ao regime especial de tributação de grupos de sociedades, que era composto por si e por diversas sociedades – cf. factos não controvertidos e relatório de inspecção tributária a fls. 166 a 249 dos autos;

2. Em 31/05/2005, a Impugnante, na qualidade de sociedade dominante do grupo de sociedades (Grupo A…) sujeito ao regime especial de tributação de grupo de sociedades (RETGS), entregou a declaração de rendimentos de IRC modelo 22, do exercício de 2004, com o seguinte teor: «Quadro 09 – Apuramento da matéria colectável – Campo 380 – Regime Especial dos Grupos de Sociedades (soma algébrica dos resultados fiscais): 97.040.977,90; Campo 382 – Valor líquido: 97.040.977,90. – Campo 309- Prejuízos Fiscais Deduzidos: 97.040.977,90; Quadro 10 – Cálculo do Imposto - Campo 368 – Total a Recuperar: 213.892,36» - cf. declaração, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 140 a 143 dos autos;

3. Em 30/05/2007, a Impugnante, na qualidade de sociedade dominante do grupo de sociedades (Grupo A…) sujeito ao RETGS, entregou a declaração de substituição de rendimentos de IRC modelo 22, do exercício de 2004, com o seguinte teor: « Quadro 09 – Apuramento da matéria colectável – Campo 380 – Regime Especial dos Grupos de Sociedades (soma algébrica dos resultados fiscais): 96.769.431,72; Campo 382 – Valor líquido: 96.769.431,72. – Campo 309- Prejuízos Fiscais Deduzidos: 96.769.431,72;

Quadro 10 – Cálculo do Imposto - Campo 368 – Total a Recuperar: 213.892,36» - declaração, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 145 a 149 dos autos;

4. Ao abrigo da ordem de serviço n.º OI2007….43, foi realizada inspecção tributária de âmbito parcial, em sede de IRC e ao exercício de 2004, com o objectivo de verificar o cumprimento das obrigações fiscais inerentes ao regime especial de tributação de grupo de sociedades, de que a Impugnante é sociedade dominante, tendo os serviços de inspecção apurado e concluído o seguinte: «I - 3.2.1. Correcções ao nível da matéria colectável do grupo: €13.814.810,44 – 3.2.1.1. Acréscimo ao resultado líquido do grupo no valor de €2.457.931,22, relativo ao reconhecimento em proveitos da sociedade A…, SGPS, SA da remuneração resultante da prestação de garantia pessoal atípica em conformidade com o Princípio de Plena Concorrência previsto no art.º 58º do CIRC (ver ponto III -2.1.1). (…). 3.2.1.3. - Acréscimo ao resultado fiscal do grupo no montante total de €11.342.947,68, relativo a ajustamentos de consolidação de resultados internos eliminados no decurso do antigo regime de tributação pelo lucro consolidado, devidos de acordo com o previsto no regime transitório estabelecido no n.º 2 do art.º 7o da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro (ver pontos III - 2.1.3.1.; III-2.1.3.2. e 111-2.1.3.3.). 3.2.1.4 - Correcção no montante de €7.797.702,30, relativo à dedução prevista no artigo 65° do CIRC relativa a prejuízos fiscais, a qual é considerada em excesso na sequência das correcções propostas ao nível do lucro tributável do grupo (ver ponto III - 2.1.4). (…). O grupo A… (…) apresentou requerimento em 1995-04-28 para poder apresentar contas consolidadas em conjunto com todas as sociedades que integravam o grupo D…, SGPS, SA, e ainda com as empresas por si maioritariamente participadas, o qual mereceu despacho favorável em 1995-08-23, tendo vindo a beneficiar do Regime de Tributação peio Lucro Consolidado (RTLC), até 2000-12-31. Face ao preconizado no n.º 2 do art. 7º da Lei n° 30-G/2000, de 29 de Dezembro, a sociedade A…, SGPS, SA, apresentou em 2001-03-28, em seu nome e em representação legal das sociedades por si maioritariamente participadas, a declaração de opção pelo RETGS, abrangendo esta o período de 2001 a 2004. (…). III - DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS À MATÉRIA TRIBUTÁVEL – (…) III - 2.1.1. Acréscimo ao resultado líquido - Efectua-se a correcção ao nível do resultado líquido do grupo, no valor de €2.457.931,22, relativo ao acréscimo ao resultado líquido da sociedade A…, SGPS, SA, face ao não reconhecimento em proveitos da remuneração resultante da prestação de garantia pessoal atípica em conformidade com o Princípio de Plena Concorrência previsto no artº 58º do CIRC, conforme a seguir se fundamenta: Caracterização sucinta das operações em causa. No exercício de 2004 foram identificadas operações entre a A… SGPS, SA e a A… B.V. em que a primeira detém 100% do capital da segunda, existindo, portanto relações especiais, nos termos do n.º4 do artº 58º do CIRC. A A… B.V. (com sede na Holanda) obtém empréstimos bancários junto de Bancos Internacionais sendo que a A… SGPS (enquanto mutuária) assume conjunta e solidariamente riscos e responsabilidades inerentes aos empréstimos. Os contratos de empréstimo em vigor durante o exercício de 2004 foram os seguintes: (…). Da análise aos contratos dos empréstimos referidos no quadro anterior foram identificadas várias cláusulas que estabelecem riscos e obrigações assumidos pela A… SGPS (Portugal), sendo de destacar, nomeadamente, os pontos 2.1, 2.6, 17.7 e 17.8 do contrato de empréstimo bancário celebrado entre as mutuárias A… SGPS e A… BV e o mutuante Banco C & Açores, SA, Sociedade Aberta (London Branch), no valor de 250.000.000€, e dos quais seguidamente se apresenta um resumo: - O banco concede às mutuárias (conjuntamente e solidariamente), nos termos e condições definidas no presente contrato um empréstimo em euro no montante total de Eur250.000.000 (ponto 2.1.); - As obrigações definidas no contrato são conjuntas e solidárias e os agentes financeiros poderão reclamar a dívida junto de qualquer mutuária (independentemente de quem for a mutuária relevante) sob critério discricionário dos agentes financeiros (ponto 2.6);

- Cada mutuária (incluindo a empresa mãe do grupo) deverá assegurar que nenhum membro do grupo poderá criar ou permitir hipotecas sobre receitas presentes ou futuras bem como de bens que não sejam considerados ¯hipotecas permitidas‖, sem a autorização prévia dos mutuantes (ponto 18.7); - As mutuárias deverão proporcionar que nenhum membro do grupo, sem autorização dos mutuantes, realize empréstimos, conceda crédito ou garantias a qualquer pessoa desde que o montante global dos empréstimos e garantias seja superior a Eur50.000.000 (ponto 18.8). Paralelamente, constatou-se que a A… BV procedeu à celebração em 26 de Junho de 2003, de um contrato de emissão e colocação privada (private placement) de títulos de dívida, nele designados por Senior Notes, no montante total de USD404.000.000, junto de um conjunto de adquirentes contratualmente definidos. Esta emissão será efectuada em duas séries de Senior Notes, sendo a Série A efectuada pelo montante total de USD. 150.000.000, com uma taxa de remuneração anual de 4,75%, e prazo de maturidade de 10 anos. A Série B será emitida peio montante total de USD. 254.000.000, com uma taxa de remuneração de anual de 4,90%, e prazo de maturidade de 12 anos. Em ambos os casos os juros serão pagos numa base semestral, a 20 de Junho e Dezembro de cada ano. Em conformidade com as Secções 1 e 14 do contrato celebrado, a A… SGPS SA assume a figura de responsável solidário por todas as obrigações e riscos decorrentes desta emissão de títulos (contratualmente identificada como the obligor), podendo o investidor exigir-lhe o reembolso dos fundos aplicados na emissão e os juros respectivos, nos termos exigíveis à sociedade emitente. Mais nele se afirma que, face à não aplicabilidade do regime de responsabilização das sociedades directoras face às obrigações das sociedades subordinadas, preconizado no art.º 501.º do Código das Sociedades Comerciais (em virtude de no caso em análise, a sociedade subordinada não ser uma sociedade de direito português), pelos termos descritos no contrato de emissão e colocação de Sénior Notes, pretende a A… SGPS SA ver produzidos similares efeitos aos estatuídos naquele normativo legal. Em ambas as operações verifica-se, assim, que a captação (utilização) de fundos nunca é realizada pela A… SGPS, assistindo-se apenas a utilizações por parte da A… B.V. Natureza Jurídica das operações de empréstimo bancário contratualizadas pela A… SGPS e A… B.V. O empréstimo bancário é a operação pela qual uma instituição de crédito entrega fundos ao beneficiário, por tempo determinado, comprometendo-se este a pagar os juros ajustados e a reembolsar a instituição de crédito nas condições previstas pelo contrato. Tratando-se o empréstimo bancário de uma operação activa de crédito em que a instituição de crédito que assume a qualidade de cedente de fundos por crédito recebe nessa qualidade de credora um ¯juro‖, tal operação assume natureza comercial de acordo com o disposto no artigo 362.º do Código Comercial, conduzindo-nos o regime legal de integração do Direito Comercial à aplicação ao empréstimo bancário das disposições relativas ao mútuo previstas nos artigos 1142.º a 1151.º do Código Civil (CC), aplicáveis subsidiariamente nos termos do preceituado no artigo 3.º do Código Comercial. Igualmente, a emissão de Senior Notes em análise, enquanto operação de captação de meios monetários para a esfera patrimonial da A… BV, constitui uma forma de financiamento remunerada, enquadrável na previsão do art.º 1142.º e seguintes do Código Civil. (…). Ora, diz-nos o artigo 1142.º do CC que (…). (…). Na sequência da análise dos contratos de mútuo bancário, nas cláusulas que estabelecem riscos e obrigações assumidos pela ¯A‖, é claramente referido que (i) ¯O banco concede às mutuárias (conjuntamente e solidariamente), nos termos e condições definidas no presente contrato um empréstimo em euro no montante total de Eur (...)‖ e que (ii) ¯As obrigações definidas no contrato são conjuntas e solidárias e os agentes financeiros poderão reclamar a dívida junto de qualquer mutuária (independentemente de quem for a mutuária relevante) sob critério discricionário dos agentes financeiros‖. Da análise dos contratos de emissão e colocação de Senior Notes (cfr. cláusulas constantes das Secções 1 e 14), constata-se que a A… BV e a A… SGPS, se obrigam conjunta e solidariamente perante os adquirentes dos títulos emitidos, a responder na qualidade de devedores principais pelo reembolso da totalidade do financiamento obtido via emissão de Senior Notes e demais obrigações dela decorrentes. Mais se verifica que em conformidade com o ponto 8.6.

do contrato de emissão, é a descida do rating da A… SGPS abaixo do nível BBB- definido pela Standard&Poors, que constitui evento susceptível de determinar a possibilidade de exigência de reembolso antecipado por parte dos adquirentes das Senior Notes em circulação. (…) constatou-se que, são as demonstrações financeiras da empresa portuguesa e das suas subsidiárias, os elementos financeiros a fornecer periodicamente aos adquirentes das Senior Notes, para análise do risco do investimento efectuado mediante a aquisição destes títulos (vide cláusula 7.1. do contrato de emissão). Verifica-se, portanto, (…), que a ¯A‖ e a A… B.V. se obrigaram conjuntamente, tendo-se também estipulado entre estes o regime da solidariedade, o que faz com que nos mútuos bancários e na relações jurídicas de crédito subjacentes, assumindo aquelas empresas comerciais a qualidade de condevedores solidários perante as instituições de crédito credoras dos empréstimos bancários, cada uma delas terá de responder na qualidade de devedor principal pela totalidade do crédito mutuado, nos termos do disposto no artigo 512.º n.º 1 do CC. Em face do exposto, conclui-se que, em ambas as operações a A… SGPS se circunscreve a servir de garante do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos mencionados, ainda que não esteja definida uma garantia com as características de acessoriedade própria das garantias pessoais típicas das obrigações (fiança, subfiança e mandato de crédito), porquanto a A… SGPS e a A… BV assumem na operação em causa a qualidade de devedoras principais, conjunta e solidariamente. No entanto, atendendo a que a ¯A…‖ detém uma participação de 100% no capital social da A… B.V., e uma vez que os fluxos financeiros decorrentes destas operações de financiamento beneficiam directa e exclusivamente a A… BV, e afigurando-se que nas obrigações solidárias em causa a A… SGPS desempenha a simples função de garante do crédito mutuado, pode alegar-se que estamos perante uma garantia pessoal atípica a favor da A… BV. De facto, consideram-se ¯garantias especiais os meios destinados a reforçar, em benefício de determinado credor, a garantia comum dos credores, dada a todos eles, em pé de igualdade, pelo património do obrigado‖ e, por outro lado, que as garantias pessoais típicas, ¯como a fiança e o aval, são prestadas por terceiro, que reforça com o seu património a expectativa de satisfação do crédito oferecidas pelo património do devedor‖. Ora, como bem nota o Prof. Doutor Almeida Costa, ¯dizem-se garantias pessoais aquelas em que outra ou outras pessoas, além do devedor, ficam responsáveis com os seus patrimónios pelo cumprimento da obrigação (...) É natural que acuda à lembrança a solidariedade passiva‖. Pois também nesse caso existem vários patrimónios que se responsabilizam pela dívida. O credor pode exigir de qualquer dos condevedores o cumprimento integral da prestação.

Nesta medida se alegará tratar-se de uma garantia pessoal. Mas não oferece dúvidas a diferença relativamente às garantias pessoais de que nos ocupamos agora. Repare-se que na solidariedade passiva os patrimónios responsáveis se encontram todos eles na primeira linha visto que pertencem aos próprios devedores. Ao passo que na fiança e na subfiança - garantias pessoais típicas - são terceiros que vêm com os seus patrimónios reforçar a garantia dada pelo acervo patrimonial do devedor. (…). Nesta medida a ¯A…‖ presta um serviço de garante financeiro à sua filial, uma vez que a primeira aceitou ser condevedora com a segunda em vários empréstimos bancários e operações de financiamento pela emissão de títulos de dívida, utilizados exclusivamente por esta. Enquadramento em Preços de Transferência - O n.º1 do artigo 58° do CIRC estabelece que (…). No n°2 do mesmo artigo refere-se que (…). Este princípio está igualmente incorporado no número 1 do Artigo 9o do Modelo de Convenção Fiscal da OCDE (…). No artigo 9º estipula o seguinte: (…). (…). Relativamente ao caso em apreço, verifica-se a existência de uma prestação de serviços entre a A… SGPS, SA e a A… B.V., uma vez que sob a forma de contratos conjuntos e solidários, a A… SGPS assume a função de garante do crédito mutuado. O desempenho da função de garante por parte da A… SGPS, implica a assunção de um conjunto de responsabilidades e riscos económicos, que nenhuma entidade independente estaria disposta a assumir sem que obtivesse uma contrapartida económica. Dois problemas se colocam na fixação dos preços de transferência nos serviços intra-grupo:

o primeiro é de saber se houve efectivamente uma prestação de serviços; e o segundo incide sobre a conformidade do preço dos serviços ao princípio de plena concorrência. Assim, de acordo com o parágrafo 7.13 das Guidelines da OCDE, ¯não se deve considerar que uma empresa associada beneficie de um serviço intra-grupo quando ela obtém vantagens acessórias que são unicamente imputáveis ao facto de ela fazer parte de uma entidade mais vasta e não ao exercício de uma actividade específica. Por exemplo, não há prestação de serviço quando uma empresa associada dispõe, pelo único facto da sua associação, de uma melhor cota de crédito, mas em geral considera-se que há uma prestação de serviço quando esta melhor notação é devida a uma garantia de um outro membro do grupo ou quando a empresa beneficia de renome do grupo devido às campanhas gerais de comercialização e de relações públicas. Neste sentido, pode-se concluir que certos tipos de contratos de empréstimo onde os subscritores assumem obrigações conjuntas e solidárias sem que usufruam directamente dos fundos obtidos, constituem em substância uma prestação de garantia e configuram-se, portanto, como uma prestação de serviços sujeitas a remuneração como contrapartida aos riscos assumidos peio garante. Por outro lado, pela sua natureza económica os contratos de empréstimo não poderão ser considerados como mero exercício de actividade de accionista (previsto no parágrafo 7.9 do Relatório da OCDE), uma vez que constituem um efectivo benefício para a participada da A.. SGPS que assim consegue obter crédito junto de entidades terceiras. Assim, é natural que seja devidamente remunerada a função de garante prestada pela ¯A‖ relativamente aos empréstimos utilizados pela A… B.V. Acresce que, uma entidade independente estaria disposta a fazer a contratação de uma garantia como forma de recorrer ao crédito externo. Verificar a conformidade do preço dos serviços ao princípio de plena concorrência significa verificar se o preço praticável deveria ser aquele que fora praticado e aceite entre empresas independentes em circunstâncias comparáveis. Para determinar o preço de plena concorrência de serviços intra-grupo é necessário tomar em consideração designadamente o valor dos serviços para o beneficiário e o montante que uma empresa independente comparável estaria disposta a pagar por este serviço em circunstâncias equiparáveis assim como os custos para o fornecedor do serviço (…). Na situação em análise teremos de ter em consideração, quer o montante que a A… B.V. estaria disposta a pagar para obter o financiamento, quer a remuneração a auferir pelo garante para incorrer nos riscos associados à contratualização dos financiamentos. Dos Métodos - O sujeito passivo deve adoptar, para determinação dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados entre entidades independentes, o método mais apropriado a cada operação ou série de operações. Considera-se como método mais apropriado para cada operação ou série de operações aquele que é susceptível de fornecer a melhor ou mais fiável estimativa dos termos e condições que seriam normalmente acordados, aceites ou praticados numa situação de plena concorrência, devendo ser feita a opção pelo método mais apto a proporcionar o mais elevado grau de comparabilidade entre as operações vinculadas e outras não vinculadas e entre as entidades seleccionadas para a comparação, que conte com melhor qualidade e maior quantidade de informação disponível para a sua adequada justificação e aplicação e que implique o menor número de ajustamentos para efeitos de eliminar as diferenças existentes entre os factos e as situações comparáveis. Duas operações reúnem as condições para serem consideradas comparáveis se são substancialmente idênticas, o que significa que as características económicas e financeiras relevantes são análogas ou suficientemente similares, de tal modo que as diferenças existentes entre as operações ou entre as empresas nelas intervenientes não são susceptíveis de afectar de forma significativa os termos e condições que se praticariam numa situação normal de mercado ou, sendo-o, é possível efectuar os necessários ajustamentos que eliminem os efeitos relevantes provocados pelas diferenças verificadas. Poderão ser utilizados os seguintes métodos: (…). (…). Podendo ser aplicado e dadas as suas características o Método do Preço Comparável de Mercado apresenta-se como o mais apropriado, seguido do Método do Custo Majorado e em último lugar o método transaccional da Margem Líquida da Operação. Note-se que o n.

º 3 do artigo 12º da Portaria, dispõe que na determinação do preço de transferência de um serviço deve ser utilizado o método do preço comparável de mercado ou supletivamente o método do custo majorado. (…). Dos Comparáveis - A aplicação do princípio de plena concorrência assenta, de um modo geral, numa comparação entre as condições praticadas numa operação vinculada e as condições praticadas numa operação entre empresas independentes. Para que essa comparação seja relevante, é necessário que as características económicas das situações consideradas sejam suficientemente comparáveis. Isto significa que não deve haver diferenças entre as situações comparadas susceptíveis de afectar, designadamente, a condição a examinar na metodologia (e.g., o preço ou a margem de lucro) ou que podem ser efectuados ajustamentos razoavelmente fiáveis a fim de eliminar o efeito dessas diferenças. (…). As características que se podem revelar importantes são as relativas aos bens ou serviços transaccionados, as funções exercidas pelas partes (incluindo os activos utilizados e os riscos assumidos), as cláusulas contratuais, a situação económica das partes e as respectivas estratégias negociais. Tal como estabelecido no artº 5º da Portaria 1446-C/2001, o grau de comparabilidade entre uma operação vinculada e uma operação não vinculada deve ser avaliado em termos genéricos, tendo em conta, designadamente, os seguintes factores: (…). Tai como referido no parágrafo 1.10 do Relatório da OCDE em matéria de preços de transferência, poderão existir problemas de ordem prática na aplicação do princípio de plena concorrência quando empresas associadas realizam operações que empresas independentes não efectuariam. A realização de tais operações torna difícil a aplicação do princípio de plena concorrência podendo conferir alguma artificialidade às operações. No entanto, e de acordo com doutrina internacional nesta matéria, esta artificialidade é endémica da aplicação do princípio de plena concorrência e não poderá impedir a sua aplicação. Importa aqui identificar operações com características económicas suficientemente comparáveis às emergentes dos contratos de financiamento celebrados pela A… SGPS e a A… B.V., nomeadamente quanto aos riscos assumidos. No exercício de 2004, estavam em vigor diversas garantias bancárias contratadas pela A… SGPS (ver anexo 1, fls. 1 a 6). As garantias bancárias configuram operações economicamente comparáveis às obrigações assumidas pela A… SGPS no âmbito da subscrição conjunta e solidária de empréstimos sem que no entanto usufrua directamente dos fundos obtidos, uma vez que em ambas: - Do ponto de vista económico existe para o credor beneficiário uma garantia do cumprimento das obrigações assumidas pelo utilizador (A… Financial Operations) dos fundos; - Se encontram balizados o âmbito dos seus efeitos; - O subscritor que não utiliza os montantes contratados assume uma obrigação de pagar; - O credor beneficiário poderá reclamar a dívida junto da entidade que assume os riscos (na garantia, o emitente, no caso controvertido, o subscritor não utilizador de fundos, ou seja, a A… SGPS); -Quer o emitente da garantia quer o subscritor não utilizador protege o credor dos riscos económicos do incumprimento por o utilizador dos fundos não lhe pagar o que é devido. O custo de uma garantia tem como principal componente o risco envolvido para a entidade emitente. Tal risco manifesta-se na notação de risco atribuída à entidade beneficiária. No caso em apreço, as garantias suportadas pela A… SGPS poderão ser consideradas comparáveis, uma vez que de acordo com o parágrafo 7.13 do Relatório da OCDE, não constitui prestação de serviço usar o ¯rating‖ de outra empresa do grupo, estando assim reunidas as condições para aplicação do Método do Preço Comparável de Mercado. Determinação do Preço Comparável - Com base nas condições praticadas nas garantias obtidas pela A… SGPS junto de entidades independentes, obtivemos o seguinte intervalo: (…). Na esteira do preconizado no parágrafo 1.45 do Relatório da OCDE de 1995, a fixação dos preços de transferência não é uma ciência exacta pelo que a aplicação do método mais adequado conduz a um intervalo de valores (intervalo de plena concorrência), todos eles com uma fiabilidade mais ou menos equivalente. No mesmo sentido dispõe o número 5 do artigo 4o da Portaria. Assim, qualquer valor que se encontre no intervalo de plena concorrência poderá ser considerado conforme o Princípio de Plena Concorrência (cfr. parágrafo 1.48 do Relatório da OCDE de 1995). Para efeitos de determinação do preço que seria praticado entre entidades independentes, e de acordo com a doutrina aludida na revista fisco n.

105/106, no artigo ¯As Novas Regras de Preços de Transferência em Análise‖, de Eduardo Goldszal (página 96), consideramos a mediana do intervalo de Plena Concorrência (0,09375%/Trimestre ou 0,3750%/Ano), tendo sido apurados os encargos conforme anexo n.º 7, fls. 24. Conforme resulta do quadro em anexo referido anteriormente, caso as operações controvertidas realizadas entre a A… S.GPS e A… B.V. tivessem sido realizadas entre entidades independentes, os proveitos da A… SGPS seriam superiores em €2.457.931,22. Conclusões – (…) as condições emergentes dos contratos de empréstimo controvertidos, nomeadamente a ausência de remuneração por parte da A… SGPS em resultado da assunção de riscos de garante, divergem das condições que seriam praticadas entre entidades independentes. Assim, e tendo em conta que, a violação do Princípio de Plena Concorrência tem repercussão no lucro tributável do grupo, (…) propõe-se que se proceda a uma correcção positiva ao resultado fiscal declarado pelo grupo, relativo ao exercício de 2004, no montante de € 2.457.931,22 (…), nos termos do estatuído no artigo 58° do CIRC. (…). 2.1.3 Ajustamentos relativos aos resultados internos eliminados no decurso do antigo regime de tributação pelo lucro consolidado, devidos de acordo com o regime transitório estabelecido no n° 2 do art.° 7o da Lei n° 30-G/2000, de 29 de Dezembro. – (…). 2.1.3.1 Ajustamento relativo ao diferencial das amortizações - A Lei 30-G/2000, de 29 de Dezembro, n.º 2 estabelece um regime transitório para os grupos de sociedades a que foi concedida autorização para a aplicação do RTLC, cujo período de validade da autorização estivesse em curso à data da entrada em vigor daquela Lei, e que não pretendessem renunciar ao Regime nos termos do n.º 1 da alínea a) do n.º 2 do art.º 7º do referido diploma. Estabelece, relativamente aos resultados internos eliminados durante a vigência do anterior regime, e que continuam pendentes de incorporação, que a estes pode continuar a ser concedido o tratamento que vinha sendo adoptado. De acordo com este normativo, a sociedade dominante reduziu ao somatório previsto no art.º 64º do CIRC, o montante de €23.606.952,91. O referido montante resulta da reposição das amortizações do exercício tidas em consideração pela sociedade A… Industria, SA, no valor de €7.678.416,19, bem como à consideração das amortizações do exercício calculadas com base nos valores registados na sociedade A…, SGPS, SA (sociedade alienante dos bens), no valor de €31.285.369,10, dos bens transmitidos no exercício de 1996.

Este procedimento resulta do facto de, durante o período em que os bens do activo transaccionados intra-grupo continuarem a pertencer ao património do mesmo, as reintegrações e amortizações desses bens são calculados como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo. Assim, e tendo em conta que as amortizações que estão a afectar o resultado fiscal do grupo são as efectivamente contabilizadas peia sociedade adquirente, estas são repostas, através de ajustamento de consolidação, sendo consideradas as calculadas com base nos valores da sociedade alienante, as quais efectivamente passam a integrar o resultado fiscal do grupo. Realce-se o facto de este ajustamento às amortizações estar influenciado pela reavaliação efectuada ao abrigo do DL 31/98, de 11 de Fevereiro, pela sociedade A…, SGPS, SA, na medida em que, e conforme Ofício n° ….13, de 01/02/1999, da Direcção de Serviços do IRC, foi suspensa a reavaliação efectuada pela A… Indústria de Cimentos, SA, e calculada nova reavaliação, com base nos valores dos bens que seriam registados pela A…, SGPS, SA. O n° 1 do artigo 6o do DL 31/98 de 11 de Fevereiro estabelece que (…). Por outro lado, e conforme o n° 5 do artigo 3o do Decreto Regulamentar acima referido, (…), sendo considerado período máximo de vida útil de um bem do activo imobilizado, conforme o n° 2 do mesmo artigo, o que se deduz de uma taxa igual a metade daquela que pode ser aceite fiscalmente. Refira-se ainda que, alguns destes bens foram adquiridos em data anterior à aplicação do Decreto Regulamentar 2/90, de 12 de Janeiro. No entanto, também a Portaria 737/81, de 29 de Agosto, no artigo 4º, n.º 3, referia que (…). No decurso da acção de inspecção foram fornecidos os mapas de amortização, da sociedade alienante e da A… Industria, SA, os quais suportam este ajustamento.

Da análise dos referidos mapas, constatou-se que o grupo considerou, para o apuramento do seu lucro tributável, amortizações, relativas à sociedade dominante (alienante), praticadas para além do período máximo de vida útil, no montante total de €12.141.525,15, relativas aos bens discriminados no anexo n.º 8, fis 25 a 32. Desta forma, efectua-se a correcção no montante total de €12.141.525,15 (…) relativa a amortizações consideradas no apuramento do lucro tributável do grupo A…, SGPS, SA, as quais, e por corresponderem a elementos do activo cujo período máximo de vida útil já foi ultrapassado, não poderão ser aceites como custo fiscal face ao disposto na legislação acima referida. Na sequência desta correcção procede-se de seguida ao ajustamento do cálculo do valor dos 40% do acréscimo das amortizações decorrentes da reavaliação, não aceites como custo. 2.1.3.2 Ajustamento correspondente a 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliações dos bens do activo imobilizado corpóreo vendidos intra grupo. - A sociedade dominante efectuou o acréscimo ao lucro tributável do grupo em €8.241,882,65, relativo ao cálculo do acréscimo de 40% do excesso das amortizações resultantes da reavaliação do imobilizado, para efeitos de ajustamento de consolidação, considerando que o imobilizado transmitido em 1996 pela A…, SGPS, SA à sua dependente A… Industria, SA, ainda se encontrava registado na primeira sociedade. Refira-se que quando a A…, SGPS, SA, efectuou a alienação da quase totalidade do seu activo imobilizado corpóreo, à A… - Indústria de Cimentos, SA no exercício de 1996, este, havia sido reavaliado nos termos do DL nº 264/92 de 24 de Novembro, e DL n.º 22/92 de 14 de Fevereiro. Em 31/12/1998, parte daquele imobilizado corpóreo foi de novo objecto de reavaliação ao abrigo do DL nº 31/98, de 11/02, pela A… - Indústria de Cimentos, SA, (empresa adquirente), de que resultou um acréscimo nas amortizações do exercício em análise de €150.185,43, não sendo nos termos da alínea a) do n.º 1 do art 7º do referido Dec. Lei, considerado custo para efeitos fiscais, o valor de €60.074,17, correspondente a 40% do referido aumento. No âmbito do antigo Regime de Tributação pelo Lucro Consolidado (RTLC), previsto na anterior redacção do art. 59º do Código do IRC, e conforme Ofício n.º …13, de 1999-02-01, da Direcção de Serviços do IRC, foi suspensa a reavaliação efectuada pela A… Indústria de Cimentos, SA, e calculada nova reavaliação, com base nos valores dos bens que seriam registados pela A…, SGPS, SA, (empresa alienante), à data de 1997-12-31, e consequentemente apuradas novas reintegrações e novo acréscimo (40% do aumento das reintegrações), sendo estes considerados para efeitos da determinação do lucro tributável do grupo. Com a revogação do RTLC, com efeitos a partir do exercício de 2001, inclusive, foi previsto no artigo 7o, n° 2 da Lei n° 30-G/2000, de 29 de Dezembro, um regime transitório, nos termos do qual, e de acordo com o n° 4.3 da Circular n° 5/2002, de 2/04, os grupos que tenham optado pela transição para o regime especial de tributação dos grupos de sociedades, relativamente aos resultados internos ainda pendentes de incorporação no lucro tributável, devem atribuir o mesmo tratamento que vinha sendo adoptado no anterior regime, procedendo às correcções que se mostrem necessárias. No decurso da presente acção de inspecção foram facultados pela sociedade dominante os mapas de amortizações relativos ao referido imobilizado transmitido intra-grupo com base nos valores que estariam registados na sociedade A… SGPS, SA, tendo-se verificado que das reavaliações, efectuadas nos termos do DL 264/92 de 24/11, DL n.º 22/92 de 14/02, e DL n.º 31/98 de 11/02, resultou um acréscimo nas amortizações do exercício em análise de €29.512.236,96. Assim sendo, o valor a considerar para efeitos do apuramento do resultado fiscal do grupo no exercício em análise, referente ao acréscimo de 40% do aumento das reintegrações resultante das reavaliações, dos bens transaccionados no exercício de 1996, efectuadas ao abrigo dos diplomas acima referidos, é o que estava obrigada a sociedade alienante, (Inf. n.º 298/2002 da Direcção de Serviços do IRC), o qual ascende a €11.804.894,78, desconsiderando o valor acrescido individualmente pela A… Industria, SA de €60.074,17 (sociedade adquirente). Nestes termos, e dado que o acréscimo considerado pelo grupo, no apuramento do seu lucro tributável é de €8.241.882,65, é devida uma correcção a favor do Estado, no valor de €3.502.937,96 (…) correspondente à diferença entre o valor calculado (€11.804.894,78 - €60.074,17) e o considerado para o apuramento do lucro tributável do grupo (ver anexo n.º 11, fls. 40).

- Ajustamento a favor do grupo de 40% do aumento das reintegrações resultante de reavaliações de bens cuias amortizações não são aceites conforme ponto 111-2.1.3.1 - Atendendo ao valor considerado pelo grupo no apuramento do seu lucro tributável, e à correcção proposta anteriormente, foi acrescido, a importância total de €11.744.820,61, correspondente ao acréscimo de 40% do aumento das reintegrações, calculadas como se não tivesse havido transmissão entre as sociedades do grupo. Isto é, considerando o acréscimo a efectuar pela sociedade alienante e anulando aquela que foi efectuada pela sociedade detentora dos bens (adquirente). Desta forma, e dado que não são aceites como custo fiscal, conforme fundamentos explanados no ponto III -2.1.3.1 (…), reintegrações consideradas pelo grupo no montante total de €12.141.525,15, de bens que foram reavaliados, efectua-se a correcção a favor do grupo, na importância de €4.539.524,73 (…), conforme cálculos em anexo com o n.º 8, fls 25 a 32, correspondente ao valor considerado pelo grupo de 40% do aumento da amortização resultante das reavaliações efectuadas peia sociedade dominante, amortizações essas que não foram aceites como custo fiscal. 2.1.3.3 Reposição de resultados suspensos no decurso do RTLC - Alienação a terceiros de bens corpóreos adquiridos intra grupo - O artigo 7º, n.º 2 da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, estabelece um regime transitório relativo à tributação dos grupos de sociedades, nos termos do qual, os grupos que tenham optado pela transição para o regime especial de tributação dos grupos de sociedades, devem incorporar no lucro tributável dó grupo, ¯os resultados que tenham sido eliminados durante a vigência do anterior regime, à medida que forem sendo considerados realizados pelo grupo. A sociedade dominante relativamente aos bens do activo imobilizado corpóreo alienados a entidades exteriores ao grupo pela A… Indústria de Cimentos, SA, efectuou a reposição dos respectivos resultados internos, o montante de €44.569,30 (valor negativo), já que se consideram realizados no exercício em que ocorre a sua saída para o exterior, conforme esclarece ainda o ponto 4.2. da circular n.º 5, de 02/04/2002 da Direcção de Serviços de IRC. Da análise dos mapas de suporte à reposição do referido montante e da análise dos processos de exercícios anteriores constatou-se que o grupo A… não repôs a totalidade dos resultados eliminados no decurso de transmissões intra-grupo. Considera o grupo um montante de mais ou menos valia fiscal calculado com base nos valores que estariam registados na sociedade alienante dos bens intra-grupo, bem como as amortizações que foram consideradas sobre esses bens, utilizando o coeficiente de desvalorização da moeda aplicável aos bens alienados em 2004, em vez do coeficiente de desvalorização aplicável ao ano da transmissão intra-grupo. Refira-se ainda que, a esta mais ou menos valia calculada, expurga do resultado do grupo a mais ou menos valia obtida, no exercício da transmissão para entidade estranha ao grupo, pela sociedade adquirente desses bens intra-grupo. Tal procedimento não é consentâneo com as regras da consolidação fiscal, na medida em que o valor a tributar (incorporar) no exercício em que os bens são alienados a entidades estranhas ao grupo, é aquele cuia tributação foi diferida, aliás como é expresso no Decreto-Lei 251-A/91, de 16 de Julho. O mesmo entendimento de diferimento de tributação foi transposto para a Circular 15/94 de 6 de Maio, no seu ponto 7.3.1. na qual se refere que os resultados eliminados consideram-se realizados para efeitos de tributação no exercício em que os elementos a que respeitam forem transmitidos a entidades estranhas ao grupo (momento em que deixam de integrar o património de qualquer sociedade do grupo). Refere ainda no ponto 7.3.3. relativo ao activo imobilizado, que as mais ou menos valias apuradas de bens do activo imobilizado no exercício em que são obtidas (intra-grupo) irão reflectir-se de forma parcelar à medida que a sociedade adquirente proceder às correcções correspondentes às amortizações. Também o regime transitório refere que o grupo deve incorporar no caso de se considerarem realizados, os resultados internos que tenham sido eliminados. Relativamente aos bens reintegráveis do activo imobilizado, são eliminadas do resultado fiscal do grupo, as mais e menos valias fiscais obtidas no exercício da transmissão intra-grupo, bem como o diferencial das amortizações consideradas na sociedade detentora dos bens e as calculadas com base nos valores registados na sociedade alienante desses mesmos bens. Refira-se que o grupo A… tem vindo a efectuar estas eliminações, durante o período em que os bens integram o seu imobilizado.

De facto, é o valor dos resultados eliminados, cuja tributação foi diferida, que deve ser incluído no lucro tributável do grupo no exercício em que se considere que estes reúnam as condições para que se possa considerar realizado, e não qualquer outro montante, aliás como é expresso na fórmula prevista no art.º 59°, n.º 8 do CIRC para os casos de caducidade da autorização e para os casos de saídas de sociedades que estiveram envolvidas em operações intra-grupo que deram origem à eliminação de resultados. Relativamente aos resultados internos que se considerem realizados pelo grupo para efeitos de tributação no caso de alienação a entidade exterior ao grupo, o montante a incorporar nesse exercício é aquele que foi diferido ao longo dos exercícios (valor da mais ou menos valia fiscal suspensa no ano da transmissão intra-grupo +/- diferencial das amortizações existente entre as que foram praticadas e a que teria sido efectuada pela sociedade alienante), valor esse equivalente ao resultante da fórmula prevista neste artigo. Refira-se ainda que o procedimento adoptado pelo grupo no recálculo da mais ou menos valias fiscal para efeitos de tributação dos valores relativos aos bens alienados para fora do grupo, além de afectar erradamente a mesma através da aplicação do coeficiente de desvalorização da moeda relativo ao ano da transmissão para fora do grupo e não o da transmissão efectuada entre sociedades do grupo, não tem em consideração os valores eliminados relativos aos ajustamentos das amortizações do exercício, durante o período em que o bem permaneceu no grupo, as quais foram fortemente influenciadas pela reavaliação mencionada no ponto anterior deste documento. Neste contexto foi solicitado a relação dos bens alienados para fora do grupo, bem como, o valor dos resultados eliminados e pendentes de tributação relativos às mais e menos valias apuradas pela sociedade alienante no exercício da transmissão, jntra-grupo, bem como aqueles que seriam necessários para apurar o cálculo do diferenciai das amortizações relativas à anulação do custo da amortização calculada com base nos valores registados na sociedade alienante, o qual foi considerado no cálculo do lucro tributável dos exercícios em que os bens permaneceram no imobilizado do grupo, bem como à reposição das amortizações do exercício relativas à sociedade adquirente dos bens, tendo a sociedade dominante entregue para o efeitos os mapas constantes em anexo n.º 9, fls. 33 a 38. Na sequência de notificação foram facultados pela sociedade dominante 3 mapas relativos apenas aos bens transaccionados entre a A… SGPS, SA e a A… Industria, SA. No primeiro mapa, é possível identificar os bens que deixaram de constar no balanço consolidado (transaccionados para entidades fora do grupo) e as mais ou menos valias que ficaram suspensas no exercício da transmissão intra-grupo (1996). O saldo das mais valias que foram suspensas relativamente a estes bens foi, no exercício de 1996, de €224.527,94. Relativamente à tributação dos valores eliminados em exercícios anteriores face ao ajustamento das amortizações, efectuaram-se, com base nos mapas apresentados, os seguintes cálculos: (…). No mapa 1 estão evidenciadas as amortizações acumuladas até à data da transacção intra- grupo: €1.056.651,62. O mapa 2 foi efectuado como se os mesmos não tivessem sido alienados, ou seja, à data da venda para fora do grupo (2004), constará o montante de amortizações acumuladas que seriam efectuadas em caso se não se ter verificado a venda entre sociedades do grupo. O total das amortizações que seriam praticadas no caso de não ter havido transacção intra- grupo é de €1.391.000,59. A este montante, teremos que retirar o valor das amortizações acumuladas até à data da venda intra-grupo (1996), de forma a saber que amortizações é que a sociedade alienante praticaria no caso de não haver transmissão intra-grupo, entre a data da transmissão intra-grupo e a data da transmissão para fora do grupo, ou seja, o montante das amortizações que ao longo destes exercícios foram consideradas para o cálculo do lucro tributável do grupo, ou seja €334.348,97. Assim, efectua-se a correcção a favor do Estado neste montante, de forma a repor as amortizações consideradas pelo grupo para o apuramento do seu lucro tributável nos exercícios em que os bens estiveram no imobilizado da sociedade A… Industria, SA. Assim, o grupo deveria ter acrescido ao seu lucro tributável o montante total de €193.440,00, relativo à incorporação neste exercício de resultados diferidos, pela eliminação de resultados internos obtidos em transmissões de imobilizado efectuadas entre as sociedades dominante e A… Indústria, SA.

Tendo em conta que a sociedade dominante efectuou a reposição do valor negativo de €44.569,30, efectua-se o acréscimo de €238.009,30 ao resultado do grupo face aos fundamentos acima aduzidos. 2.1.4. Ajustamento da dedução efectuada de prejuízos fiscais - O grupo deduziu, no campo 309 da declaração de rendimentos, de acordo com o artigo 65° do CIRC, prejuízos fiscais no montante total de €97.040.977,90, absorvendo a totalidade do lucro tributável declarado. Face às correcções positivas efectuadas ao nível do lucro tributável do grupo, no exercício de 2004, no montante total de €13.814.810,44, o lucro tributável corrigido é €110.855.788,34. Foi efectuado o controlo dos prejuízos fiscais dedutíveis no exercício em análise, os quais ascendem apenas a €89.243.275,60, conforme mapa anexo com o n.º 12, fls. 41 e 42, os quais correspondem a prejuízos do grupo relativos ao exercício de 2002, no valor de €88.831.038,66 e a prejuízos anteriores ao RETGS das sociedades E…, Lda. (€42.242,32) e F…, SA (€369.994,62), dedutíveis de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 65º do CIRC. Assim, efectua-se a correcção à dedução de prejuízos fiscais, no montante total de € 7.797.702,30 (…), correspondente à diferença entre o valor declarado pelo grupo e o calculado face às correcções positivas efectuadas.(…). IX – Direito de audição – Fundamentação – (…) foi remetido à sociedade (…) o projecto de relatório de inspecção tributária (…). A sociedade efectuou o exercício do direito de audição por escrito (…).» - cf. relatório de inspecção, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 166 a 249 dos autos e factos não controvertidos;

5. Em resultado das correções efectuadas pelos serviços de inspecção tributária, referidas no ponto anterior, foram emitidas, em nome da Impugnante, a liquidação de IRC n.º 2007 ……..20, as liquidações de juros compensatórios n.º 2007 ……43 e n.º 2007 …….44, e a demonstração de acerto de contas n.º 2007 ….30, relativas ao exercício de 2004, das quais resultou o valor total a pagar de €4.980.745,43 – cf. liquidações e demonstração de acerto de contas a fls. 294 a 296 dos autos;

6. Da liquidação de IRC referida no ponto anterior consta que: «Matéria Colectável – Importâncias corrigidas: 21.612.512,74; (…); Pagamentos por conta: 0,00; IRC a pagar: 3.733.429,69; Derrama: 540.312,82; Juros compensatórios: 401.837,82;» - cf. liquidação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 294 dos autos;

7. Das liquidações de juros compensatórios referidas no ponto 5. consta que: «Juros Compensatórios (artigo 94º do CIRC) 2004-01-01 a 2004-12-31 2007 ……20 – Liquidação Juros 2007 ……43 – Valor Base: 4.365.015,16 Período de Cálculo (…); Taxa (…); Valor: 385.078,04; Juros Compensatórios por Recebimento Indevido 2004-01-01 a 2004-12-31 2007 ……20, IRC; Liquidação Juros 2007 ….44; Valor Base: 213.892,36; Período de cálculo (…); Taxa (…); Valor: 16.759,78; - cf. liquidações, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 295 dos autos;

8. Foi emitida, em nome da Impugnante, a demonstração de reacerto financeiro da liquidação de IRC n.º 2007 ….20, referida no ponto 5., com o seguinte teor: «Matéria Colectável – Importâncias corrigidas: 21.612.512,74; (…); Pagamentos por conta: 4.049,00; IRC a pagar: 3.729.390,69; Derrama: 540.312,82; Juros compensatórios: 401.481,51;» - cf. liquidação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 306 dos autos;

9. Em consequência da emissão da demonstração de reacerto financeiro referida no ponto anterior, foram emitidas, em nome da Impugnante, as liquidações de juros compensatórios n.º 2008 ……..85 e n.º 2008 …..86, com o seguinte teor: «Juros Compensatórios (artigo 94º do CIRC) 2004-01-01 a 2004-12-31 2007 …..20 – Liquidação Juros 2008 …..85 – Valor Base: 4.360.976,16; Período de Cálculo (…); Taxa (…); Valor: 384.721,73; Juros Compensatórios por Recebimento Indevido 2004-01-01 a 2004-12-31 2007 8310015720, IRC;

Liquidação Juros 2008 ……86; Valor Base: 213.892,36; Período de Cálculo (…); Taxa (…); Valor: 16.759,78;» - cf. liquidações, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 307 dos autos;

10. Em consequência da emissão da demonstração de reacerto financeiro referida no ponto 8., foi emitida, em nome da Impugnante, a demonstração de acerto de contas n.º 2008 ……96, da qual resultou o valor a pagar de €4.976.350,03 - cf. demonstração de acerto de contas a fls. 308 dos autos;

11. Por ofício de 11/06/2008, a Administração Tributária comunicou à Impugnante o seguinte: «Referindo-me ao vosso requerimento apresentado no serviço de finanças de Lisboa 2 em 2008.05.09, onde vieram solicitar passagem de certidão contendo o esclarecimento da sua concreta situação tributária, (…), com referência ao IRC do exercício de 2004, certifico nos termos do artigo 37º do Código do Procedimento e do Processo Tributário e informo o seguinte: (…). 2. Em 2007.08.30 foi emitida a Nota n.º 2007 ……30, constituída pelos seguintes documentos: - Demonstração da liquidação do IRC n.º 2007 …….20 (…); - Demonstração do acerto de contas (compensação) n.º 2007 …..63; - Demonstração da liquidação de juros compensatórios n.º 2007 …..33; e a Demonstração da liquidação de juros compensatórios - recebimento indevido n.º 2007 …..44. Esta Nota foi emitida pelo total de €4.980.745,34 a pagar, correspondente a €4.365.015,16 de imposto a pagar, €401.837,82 de juros compensatórios e €213.892,36 relativos à reposição do reembolso recebido anteriormente, quando da emissão da liquidação com base na declaração do contribuinte. (…). Após a extracção da Nota referida anteriormente, a Direcção de Serviços de Inspecção Tributária constatou que a sociedade dominada G…, S.A (…), havia efectuado um pagamento por conta em 2004.07.27 no montante de €4.039,00, (…), o qual não havia sido deduzido à colecta da sociedade dominante (…). 6. Aquela Direcção de Serviços solicitou à Direcção de Serviços de Cobrança da DGCI, o reacerto financeiro a fim de ser deduzido à colecta da sociedade dominante o referido pagamento por conta. 7. A Direcção de Serviços de Cobrança procedeu em 2008.03.27 à reliquidação e emitiu a Nota n.º 2008 …..6, constituída pelos seguintes documentos: - Demonstração da liquidação do IRC n.º 2007 …..20 (…); Demonstração do acerto de contas (compensação) n.º 2008 …..14; Demonstração da liquidação de juros compensatórios n.º 2008 …..85; e a Demonstração da liquidação de juros compensatórios - recebimento indevido n.º 2008 …..86. Como se pode constatar, a Demonstração de Liquidação é a mesma, embora nela estejam evidenciados, o pagamento por conta e o novo montante dos juros compensatórios, uma vez que estes foram reduzidos em função da dedução do pagamento por conta, cujos cálculos constam da demonstração da liquidação de juros compensatórios n.º 2008 …..85. Foi emitido ainda uma compensação a favor do contribuinte no montante de €4.395,31, o qual foi aplicado na certidão de divida referida no ponto 4. Sendo a Demonstração de Liquidação a mesma (identificada .com o n.º 2007 …..20), (…). Quanto às liquidações de juros compensatórios, estas também se mantêm na ordem jurídica, as quais também estão associadas (…) ao processo de execução fiscal n.º ………..571. As novas liquidações de juros compensatórios associadas à Nota n.º 2008 ……96, destinam-se apenas à revisão da quantificação dos juros calculados nas primeiras.» - cf. ofício, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 316 a 319 dos autos;

12. A Impugnante apresentou reclamação graciosa das liquidações de IRC e de juros compensatórios identificadas no ponto 5. – cf. petição de reclamação graciosa a fls. 2 a 74 do processo administrativo apenso;

13. Por despacho de 27/04/2011, a reclamação graciosa referida no ponto anterior foi indeferida - cf. despacho e informação a fls. 377 a 408, 480 e 481 do processo administrativo apenso;

14. Em 09/06/2008, a Impugnante foi notificada do relatório de inspecção tributária nos termos do qual se procedeu à correcção do resultado tributável do Grupo A…, do exercício de 2004, no valor de €100.200,00 respeitante às correcções efecutadas à sociedade «H…., S.A.» - cf. relatório de inspecção a fls. 342 a 352 dos autos;

15. Em consequência da correcção referida no ponto anterior, foi emitida, em nome da Impugnante, a liquidação de IRC n.º 2008 …..03, do exercício de 2004, com o seguinte teor: «Matéria Colectável – Importâncias Liq. Anterior: 21.612.512,74; Importâncias corrigidas: 21.712.712,74; (…); Pagamentos por conta: 367.338,00; IRC a pagar: 3.754.440,69; Derrama: 542.817,82; Juros compensatórios: 428.424,94;» - cf. liquidação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 353 dos autos;

16. Em consequência da correcção referida no ponto 14. e da emissão da liquidação referida no ponto anterior, foram emitidas, em nome da Impugnante, as liquidações de juros compensatórios n.º 2008 ………41 e 2008 ……..42 e a demonstração de acerto de contas n.º 2008 ………41, com o valor a pagar de €54.498,43 – cf. liquidações e demonstração de acerto de contas a fls. 354 e 355 dos autos;

17. Por ofício de 29/09/2008, a Administração Tributária comunicou à Impugnante o

seguinte: «No âmbito de uma nova acção inspectiva (…) foram efectuadas novas correcções ao rendimento tributável e ao cálculo do imposto (…). Em 2008.08.08 foi emitida a nota n.º 2008 …….41, constituída pelos seguintes documentos: Demonstração da liquidação do IRC n.º 2008 ……03 (…); Demonstração do acerto de contas (compensação) n.º 2008 ……76; Demonstração da liquidação de juros compensatórios n.º 2008 …..41. Esta Nota foi emitida pelo total de €54.498,43 a pagar, correspondente a € 27.555,00 de imposto a pagar, €3.315,65 de juros compensatórios calculados sobre aquele imposto e €23.627,78 relativos à reposição do reembolso recebido inicialmente, quando da emissão da liquidação com base na declaração do contribuinte. Trata-se portanto de uma nova liquidação adicional, que teve por base as correcções que referem no ponto 17 do presente pedido de certidão. O imposto a pagar constante do acerto de contas n.º 2008 …..15 acresce ao já liquidado anteriormente. Tendo sido elaborado pelos Serviços de Inspecção Tributária o documento de correcção pelos valores globais para o exercício em causa, uma vez que só assim é possível quantificar o imposto devido a final, a demonstração de liquidação também foi emitida pelos valores acumulados para aquele exercício. Consequentemente, na Demonstração do Acerto de Contas procedeu-se ao abatimento do montante liquidado anteriormente (estorno - Liquidação 2007 ……20) e apurou-se o montante a liquidar adicionalmente (…). A liquidação adicional n.º 2008 …..03 emitida em 2008.08.08, não substituiu nem revogou o acto de liquidação anterior. Trata-se sim, de um novo acto de liquidação adicional, com origem em correcções novas, que não constavam do relatório de Agosto de 2007. (…)» - ofício, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 357 a 360 dos autos;

18. Em 21/10/2009, foi emitida, em nome da Impugnante, a liquidação de IRC n.º 2009 ……09, do exercício de 2004, com o seguinte teor: «Matéria Colectável – Importâncias Liq. Anterior: 21.712.712,74; Importâncias corrigidas: 21.550.603,43; (…); Pagamentos por conta: 367.338,00; IRC a pagar: 3.713.913,369; Derrama: 538.765,09; Juros compensatórios: 400.003,01;» - cf. liquidação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 365 dos autos;

19. Em consequência da emissão da liquidação referida no ponto anterior, foram emitidas, em nome da Impugnante, as liquidações de juros compensatórios n.º 2009 …….85 e 2009 ……86 e a demonstração de acerto de contas n.º 2009 …….67, com o valor remanescente em dívida de €4.903.348,04 – cf. liquidações e demonstração de acerto de contas a fls. 366 e 367 dos autos;

20. Por ofício de 09/03/2010, a Administração Tributária comunicou à Impugnante o seguinte: «No âmbito da apreciação do PAT …../08-ECA (Impugnação judicial n.º 1574/08.3BELRS – IRC 2003) foi proferido despacho de revogação parcial do acto nos termos do n.º 2 do art. 112º do CPPT, datado de 2009.07.17.; Como consequência daquela revogação parcial resultou o montante de €162.109,31 de prejuízos a reportar do exercício de 2003 para 2004 procedendo-se à aplicação do n.º 1 e 4 do artigo 47º do CIRC, relativa ao apuramento da matéria tributável referente ao exercício de 2004, ocasionando o acto de liquidação de IRC n.º 2009 …..09, da demonstração de liquidação de juros compensatórios .º 009 …..85 e 2009 …..86 e bem assim da respectiva demonstração de acerto de contas n.º 2009 ….67, nos termos do artigo 100º da LGT. (…). Os actos de liquidação anteriores não foram revogados, nem substituídos pela demonstração de liquidação de IRC n.º 2009 …..09 (…)» - cf. ofício, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 371 a 373 dos autos;

21. O serviço de finanças de Lisboa 2 instaurou contra a Impugnante o processo de execução fiscal n.º …….71 para a cobrança coerciva do valor de €8.655,99, relativo a IRC do exercício de 2003, e do valor de €4.980.745,43, constante da liquidação n.º 2007 …….20, relativa a IRC do exercício de 2004 – cf. citação a fls. 297 dos autos;

22. Em 19/12/2007, a «I…. – Companhia de Seguros, S.A.» emitiu, a favor da Impugnante, a «Declaração de Seguro de Caução» referente à «Apólice de Seguro de Caução n.º CA……» com o seguinte teor: «A I….. – Companhia de Seguros, S.A. (…), a pedido de A…. SGPS, S.A. (…) presta a favor do Serviço de Finanças de Lisboa 2 (…( um seguro-caução com a apólice n.º CA…. até ao limite de €6.455.188,95 (…) correspondendo cumulativamente ao IRC de 2003 e 2004 para fazer face ao processo de execução fiscal n.º ……….71. (…). A caução garantia pelo presente contrato tem início em 26 de Dezembro de 2007 (…)» - cf. declaração, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 301 dos autos;

23. Em 28/12/2007, a Impugnante prestou a garantia referida no ponto anterior com vista à suspensão do processo de execução fiscal referido no ponto 21. – cf. factos não controvertidos e requerimento a fls. 299 e 300 dos autos;

24. A Impugnante apresentou impugnação judicial dos actos de fixação da matéria colectável de IRC, do exercício de 2002, que correu termos neste Tribunal sob o n.º 656/07.3BELRS – cf. sentença a págs. 1103 do processo n.º 656/07.3BELRS;

25. Por sentença proferida em 26/03/2008 no processo referido no ponto anterior foi anulado o acto impugnado na parte relativa à correcção respeitante a donativos à Fundação J…. - cf. sentença a págs. 1103 do processo n.º 656/07.3BELRS;

26. A Impugnante apresentou recurso da sentença referida no ponto anterior e por acórdão de 13/01/2016 do Supremo Tribunal Administrativo, foi concedido provimento parcial ao recurso na parte referente às correcções relativas à inexistência de remuneração pela emissão de cartas de conforto - cf. acórdão a págs. 1099 a 1128 do SITAF;

27. A Impugnante apresentou impugnação judicial da liquidação adicional de IRC, do exercício de 2003, que correu termos neste Tribunal sob o n.º 1574/08.3BELRS – cf. sentença a págs. 940 do processo n. º 1574/08.3BELRS;

28. Por sentença proferida em 09/09/2011 no processo referido no ponto anterior foi anulado o acto impugnado na parte relativa às correcções relativas a encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital - cf. sentença a págs. 940 do processo n.º 1574/08.3BELRS;

29. A Impugnante e a Fazenda Pública apresentaram recurso da sentença referida no ponto anterior e por acórdão de 17/12/2019 do Supremo Tribunal Administrativo foi negado provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Pública e concedido provimento parcial ao recurso da Impugnante na parte referente às correcções relativas a inexistência de remuneração pela prestação de garantia pessoal atípica - cf. acórdão a págs. 1189 do SITAF;

30. Por ofício de 21/12/2020, a Administração Tributária comunicou à Impugnante o seguinte: «1. A (…) ¯B…, SA‖, (…) vem, nos termos previstos nos art.º 24.º, n.ºs 1 e 2, 36.º e 37.º do CPPT e 67º, n.º 1, alínea c), da LGT, requerer a certidão dos elementos aludidos pelo n.º 2 do art.º 36.º do mesmo diploma legal, por referência aos atos de liquidação de IRC n.º 2020 ……02, liquidação de juros compensatórios n.º 2020 …..64 e, da demonstração de acerto de contas n.º 2020 …..78 (documento n.º ……..82), relativos ao exercício de 2004. (…). 3. (…) as referidas liquidações correspondem à execução de decisões judiciais proferidas no processo de impugnação judicial n.º 1574/08.3BELRS, (…) e que versou sobre a liquidação adicional de IRC e juros compensatórios, praticados pela AT, por referência ao exercício de 2003. 4. As correções realizadas pela AT, ao exercício de 2003, foram anuladas parcialmente, no valor total de €14.918.328,38. (…) Atendendo ao facto de, no exercício de 2003, a Requerente ter apurado prejuízo fiscal, as decisões proferidas determinaram uma reposição do saldo de prejuízos fiscais reportáveis para os anos seguintes, o que, por sua vez, implicou uma redução da matéria coletável e do imposto liquidado relativamente ao exercício de 2004. (…). Do total das correções anuladas (€14.918.328,38), o montante de €162.169,31 referente aos donativos concedidos à Fundação J… foi refletido na demonstração de liquidação de IRC n.º 2009 …..09, de 21/10/2009, referente a IRC de 2004, na qual se verifica ter sido corrigida a matéria coletável de €21.712.712,74 para €21.550.603,43. Com a emissão da demonstração de liquidação de IRC n.º 2020 …..02, de 21/10/2020, referente também a IRC de 2004, foi concretizada a anulação do remanescente, ou seja, €14.756.219,07. Assim, O valor dos prejuízos fiscais deduzidos pelo grupo no exercício de 2004, foi alterado de €90.813.422,37 para €105.569.641,44, reduzindo a matéria coletável de €20.134.461,86 para €5.378.242,79. A redução da matéria coletável para €5.378.242,79, verificada na demonstração de liquidação de IRC n. 2020 …….02, originou imposto a receber no montante de €84.726,06 e juros compensatórios a pagar pelo valor de €10.135,13 (liquidação n.º 2020 …..64). Ora, A liquidação anterior de IRC n.º 2018 …..27, de 25/06/2018, igualmente relativa a IRC de 2004, tinha conduzido ao apuramento de imposto a pagar, no valor de €3.954.512,17, ao que acresceram juros compensatórios por recebimento indevido, no montante de €16.783,22 (liquidação n.º 2018 …..60) e juros compensatórios, pela importância de €383.023,18 (liquidação n.º 2018 …..61), que perfizeram o total de €4.354.318,57. Sendo que, Foram entretanto anulados juros no valor de €317.347,62 ao abrigo do Decreto-Lei n.º 151-A/2013, e restituídos juros no valor de €26.943,43 através do Reembolso n.º 2005 1804736. Nestes termos, 12. Foi apurado um crédito de €4.039.238,23 (€3.954.512,17 + €84.726,06) a título de imposto, e de €55.515,35 (€16.783,22 + €383.023,18 - €317.347,62 - €26.943,43) em sede de juros compensatórios, perfazendo um crédito total de €4.094.753,58 a favor da Requerente. O referido crédito de €4.094.753,58 encontra-se como pagamento em excesso no processo de execução fiscal n.º …..71, tendo sido certificado, para restituição, no dia 03 de dezembro de 2020.

Por último, importa ainda referir que o ato de liquidação n.º 2020 …..02 não configura um ato novo que anula e substitui na ordem jurídica os atos anteriormente praticados por referência ao exercício de 2004, mas um ato retificativo dos atos anteriormente praticados.» - cf. ofício, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a págs. 1266 do SITAF;

31. A Impugnante requereu a revisão oficiosa do acto tributário consubstanciado na declaração de rendimentos modelo 22 de substituição referida no ponto 3. invocando que: «5º (…) as declarações individuais apresentadas pelas sociedades do Grupo A… e consequentemente a declaração referente ao mesmo Grupo não reflectiam, por lapso, a dedução relativa ao cálculo e à aplicação do benefício fiscal referente à criação de emprego para jovens (…). 6º (…) as sociedades que fazem parte do Grupo e, bem assim, a ora requerente, apresentaram, no decurso do mês de Maio de 2007, declarações modelo 22 de substituição nas quais fizeram reflectir as referidas deduções (…). 8º - Todavia, sublinha a requerente que, propositadamente, não fez reflectir no resultado fiscal apurado na declaração de substituição agora apresentada uma outra dedução, correspondente a uma menos-valia que se encontrava suspensa, por força da aplicação do regime de tributação pelo lucro consolidado e que respeitava a uma operação realizada, a título individual, no exercício de 1997. (…) 21º - (…) impõe-se à Administração Tributária a revisão oficiosa do acto tributário vertente, reflectido na declaração modelo 22 de substituição (…) consistente na consideração da menos-valia apurada no exercício de 1997, no montante de €433.090,80, para efeitos de apuramento do resultado (…)» cf. requerimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 110 a 117 do processo administrativo apenso;

32. A revisão oficiosa referida no ponto anterior foi indeferida com os seguintes fundamentos: «3. (…) a única declaração mod. 22 do exercício de 2004, existente no sistema, que se encontra liquidada é a declaração (…) entregue em 31-05.2005, a qual corresponde à declaração de rendimentos do grupo. (…). Quanto à declaração de substituição apresentada em 30.05.2007 (…) a mesma não reunia as condições que determinassem a sua liquidação (…). Nos relatórios as acções de inspecção aos exercícios de 2002, 2003 e 2004 (…) Nesses relatórios nada consta (…) sobre a pretensão da requerente de deduzir no exercício de 2004 a parte da menos-valia relativa às acções vendidas (…). (…). O respectivo projecto de relatório havia anteriormente sido notificado à requerente (…), a qual veio exercer o direito de audição (…). Da leitura da mesma verifica-se que a requerente não fez qualquer alusão à pretendida correcção a efectuar ao resultado tributável ao exercício de 2004. (…).» - cf. despacho e informação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a fls. 462 a 479 do processo administrativo.

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Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa.

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O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na posição das partes e na análise crítica e conjugada dos documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso.

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II.2. Fundamentação de Direito
 A Fazenda Pública circunscreve o seu recurso ao segmento da sentença em que foram parcialmente anuladas a liquidação de IRC relativa ao exercício de 2004 e as correspondentes liquidações de juros compensatórios, na parte decorrente do acréscimo ao resultado líquido do grupo, no montante de EUR 2.457.931,22, relativo à remuneração que a Administração Tributária considerou devida pela prestação de uma garantia pessoal atípica, por entender que a sentença padece de erro de julgamento ao considerar não demonstrada a comparabilidade entre as obrigações assumidas pela Impugnante nos contratos de financiamento e as garantias bancárias utilizadas como operações comparáveis, invocando a violação do artigo 58.º, n.ºs 1 e 2, do CIRC e da Portaria n.º 1446-C/2001, de 21 de dezembro.

Mais requer a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Embora a Recorrente qualifique a censura como erro de julgamento da matéria de facto, não identifica qualquer ponto da fundamentação de facto que deva ser alterado, eliminado ou aditado, não indica uma decisão factual alternativa nem convoca meios probatórios destinados a impor essa alteração. Na verdade, o que questiona é a conclusão jurídica de que as diferenças existentes entre as operações impediam a utilização das garantias bancárias como comparáveis e, em particular, a valoração do risco assumido pela Impugnante.

Não está, assim, em causa uma impugnação da decisão relativa à matéria de facto sujeita aos ónus do artigo 640.º do CPC, mas a qualificação jurídica e a subsunção dos factos provados ao regime dos preços de transferência, permanecendo, por conseguinte, inalterada a fundamentação de facto.

Cumpre, pois, apreciar se na sentença se incorreu em erro de julgamento ao concluir-se que a Administração Tributária não demonstrou a comparabilidade necessária entre as obrigações assumidas pela Impugnante nos contratos de financiamento e as garantias bancárias escolhidas como termo de comparação, para efeitos da correção efetuada ao abrigo do artigo 58.º do CIRC.

Na fundamentação da decisão recorrida foi considerado que a posição assumida pela Impugnante nos contratos de financiamento correspondia à prestação de um serviço suscetível de remuneração e abrangido, em abstrato, pelo regime dos preços de transferência, tendo a anulação da correção assentado na falta de demonstração de que as garantias bancárias selecionadas pela Administração Tributária apresentavam características económicas e financeiras suficientemente similares às obrigações assumidas pela Impugnante para poderem ser utilizadas como operações comparáveis.

A Recorrente não questiona a qualificação daquela atuação como prestação de um serviço suscetível de remuneração, antes sustentando que a comparabilidade não exige identidade ou total similitude entre as operações e que as diferenças existentes seriam compensadas pelo risco mais elevado suportado pela Impugnante enquanto devedora principal e solidária.

Nos termos do artigo 58.º, n.ºs 1 e 2, do CIRC e dos artigos 4.º, n.ºs 2 e 3, e 5.º da Portaria n.º 1446-C/2001, a aplicação do método do preço comparável de mercado pressupõe que as operações comparadas apresentem características económicas e financeiras suficientemente similares ou que possam ser efetuados ajustamentos razoavelmente fiáveis destinados a eliminar os efeitos relevantes das diferenças existentes.

A insuficiência da mera identidade da função económica para estabelecer a comparabilidade, quando subsistam diferenças suscetíveis de influenciar a remuneração, foi já apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo num quadro substancialmente idêntico, conforme resulta do Acórdão proferido em 2019-12-17, no proc. n.º 01574/08.3BELRS 0626/13 (disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Da comparação entre a factualidade descrita nessa decisão e a fixada nestes autos resulta que, embora sejam distintos os exercícios e os montantes corrigidos, estão em causa as mesmas partes, a mesma ação inspetiva e o mesmo relatório de inspeção, os mesmos contratos de financiamento, a mesma qualificação da posição da Recorrida como garantia pessoal atípica e a mesma categoria de operações comparáveis, constituída por garantias bancárias por ela contratadas, pelo que é coincidente o núcleo factual e jurídico relevante para a questão a decidir.

Demonstrada essa identidade relevante e concordando-se com a solução alcançada, acolhe-se, nos termos do artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, a fundamentação adotada naquele acórdão na parte respeitante à falta de comparabilidade, da qual se transcreve o seguinte excerto:

(…)

«A situação dos autos também tem mais similitude com a figura da garantia pessoal da fiança do que com a figura da garantia bancária, não se mostrando verificado/preenchido o requisito da comparabilidade. De facto com a prestação de uma garantia bancária não se previne apenas o risco do incumprimento de uma obrigação futura mas assume-se o pagamento de um determinado valor ainda que questionado (assegura a verificação de um determinado resultado, totalmente independente da obrigação assumida pelo devedor) enquanto que na fiança, se surpreende a característica essencial da acessoriedade, que se traduz no facto de a obrigação do fiador se moldar necessariamente à do afiançado.»

(…)

No caso dos autos, a Recorrida assumiu, em conjunto com a A… B.V., uma obrigação solidária emergente dos contratos de financiamento, embora os fundos fossem utilizados exclusivamente por esta última, tendo a Administração Tributária utilizado, como operações comparáveis, as garantias bancárias contratadas pela Recorrida (cf. ponto 4, da fundamentação de facto).

Embora ambas as situações reforcem a posição do credor, as obrigações comparadas não apresentam características equivalentes, pois a Recorrida assumiu, como condevedora solidária, uma obrigação principal emergente dos próprios contratos de financiamento, podendo defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe competem ou que são comuns a todos os condevedores, nos termos do artigo 514.º, n.º 1, do Código Civil, enquanto na garantia bancária autónoma, o garante assegura um resultado independente da relação de base, sem poder opor as exceções dela decorrentes. Trata-se de uma diferença relativa aos termos contratuais e aos riscos assumidos, suscetível de influenciar a remuneração da operação.

Não tendo sido demonstrado no relatório de inspeção que essa diferença era irrelevante para a determinação do preço, nem tendo sido efetuado qualquer ajustamento destinado a eliminar os respetivos efeitos, não se mostra estabelecida a comparabilidade necessária à aplicação do método do preço comparável de mercado.

Improcede, assim, o recurso, mantendo-se a sentença recorrida na parte em que anulou os atos de liquidação de IRC e de juros compensatórios correspondentes à correção à matéria tributável no montante de EUR 2.457.931,22 e julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização por prestação de garantia indevida, nos termos nela fixados.

Resta apreciar o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça formulado pela Recorrente, ao qual a Recorrida aderiu nas contra-alegações.

Nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais, atendendo ao valor atribuído ao recurso, à complexidade não acentuada da única questão de mérito nele apreciada, cuja solução assenta essencialmente na transposição da fundamentação adotada em processo conexo, e à conduta processual das partes, que não merece censura, justifica-se dispensar ambas do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça.

Nos termos do artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT, as custas do recurso ficam integralmente a cargo da Recorrente.

***

Conclusão:
 Preparando a decisão, formulamos a seguinte síntese conclusiva:

A mera identidade da função económica de proteção do credor não basta para tornar comparáveis a responsabilidade de um codevedor solidário e uma garantia bancária autónoma, quando as diferenças relativas à natureza, exigibilidade e meios de defesa inerentes às duas obrigações sejam suscetíveis de influenciar o preço e não tenha sido demonstrada a sua irrelevância nem efetuados ajustamentos destinados a eliminar os respetivos efeitos.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida quanto à anulação parcial dos atos de liquidação de IRC e de juros compensatórios do exercício de 2004, na parte referente à correção à matéria tributável no montante de EUR 2.457.931,22, e quanto à indemnização por prestação de garantia indevida, nos termos nela fixados.

Custas pela Recorrente, com dispensa do pagamento da totalidade do remanescente da taxa de justiça devido na presente instância.

Lisboa, 24 de setembro de 2026 - Margarida Reis (relatora) – Patrícia Manuel Pires – Maria da Luz Cardoso.