Processo 0118/21.6BEPRT

ACÓRDÃO

1. RELATÓRIO

1.1. “B..., S.A.”, notificada para proceder ao pagamento da factura n.º ...67, que inclui, a título de Taxa Municipal de Ocupação do Subsolo (TOS), o valor de € 9.834,02, intentou, ao abrigo dos artigos 87.º, n.º 8 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e 99.º e seguintes do Código do Procedimento e do Processo Tributário (CPPT), contra a “A... S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL”, a presente Impugnação Judicial.

1.2. Como fundamente dos pedidos que formula - de anulação da repercussão da TOS incluída na factura ou, subsidiariamente, de reconhecimento da inconstitucionalidade dessa repercussão, e, bem assim, em qualquer dessas situações, de reembolso do valor àquele título pago acrescido de juros contados desde o pagamento até efectivo reembolso, alegou a Impugnante, em síntese, que a referida repercussão é ilegal uma vez que, com a entrada em vigor da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro, atento o disposto no seu artigo 85.º, n.º 3, o pagamento da TOS passou a ser da exclusiva responsabilidade das empresas operadoras das infraestruturas que ficaram proibidas de repercutir os valores a esse título pagos na factura dos consumidores, ou, mesmo que assim se não entenda, que a repercussão da TOS é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, porquanto procura atingir uma manifestação de capacidade contributiva específica (o consumo de gás natural), que não assenta nem na prestação concreta de um serviço público, nem utilização de um bem do domínio público nem na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.

1.3. A “A... S.A. - SUCURSAL EM PORTUGAL (doravante Recorrente), contestou, defendendo a improcedência total das pretensões, aduzindo, em resumo, quanto à legalidade do acto de repercussão, que a norma que estabelece a sua inadmissibilidade ficou dependente da alteração do quadro legal em vigor, como resulta do artigo 70.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3-3, sendo que, até à presente data, esse quadro não foi alterado, encontrando-se, assim, legitimado o acto de repercussão materializado na factura apresentada a pagamento à Recorrente;

1.4. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a Impugnação Judicial foi julgada totalmente procedente.

1.5. Inconformada, interpôs a Entidade Demandada recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo, finalizando a respectiva alegação com a formulação das seguintes conclusões:

«A. A douta sentença veio erradamente, do ponto de vista da apreciação do direito, sustentar que assiste razão à Recorrida na sua alegação de ilegalidade da repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, por essa repercussão ter sido proibida, em face da tese defendida, pelo artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro.

B. A sentença recorrida sustenta que apenas “a interpretação autêntica é a que é realizada por uma fonte que não é hierarquicamente inferior às fontes interpretadas (...) a lei interpretativa é a que realiza a interpretação autêntica quando a nova lei se integrará na lei interpretada e atento o teor do artigo 70.º, considera o Tribunal que desta norma não decorre qualquer interpretação autêntica ao artigo 85.º, do mesmo Diploma e, bem assim, que "o artigo 70.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017 não é um ato de interpretação autêntica ao artigo 85.º, n.

º 3, limitando-se a regular a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas juntos dos municípios, nada influenciando a data de entrada em vigor do sobredito preceito".

C. Não tem em absoluto razão o tribunal "a quo", pelo que senão não faz absoluto sentido o que resulta do n.º 5 do artigo 70.º, que é claro e evidente ao estabelecer que o fim da repercussão está dependente do Governo alterar o quadro legal em vigor, o que até à presente data não verificou.

D. Ainda que se pudesse legitimamente questionar, se tal referência ao quadro legal, incluía a questão da repercussão, a identificada disposição legal refere expressamente a questão da repercussão nos consumidores finais, ao dizer taxativamente "... nomeadamente, em matéria de repercussão das taxas dos consumidores".

E. Conclusão distinta deveria ter sido retirada da interpretação de direito da norma do artigo 85.º, da Lei do Orçamento de Estado, conjugada com aquela que resulta do artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental, bem como, das normas das leis orçamentais que se seguiram.

F. Não houve por parte da Recorrente qualquer desrespeito da Lei 42/2016, de 28 de dezembro, nem qualquer ilegalidade ao ter procedido à repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo, pelo que outra solução de direito se impunha que tivesse sido adotada pelo tribunal "a quo", pois, na presente data não se pode considerar como proibida a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, visto que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, não tinha o efeito de automaticamente impor que a recorrente deixasse de repercutir a referida taxa nos consumidores finais.

G. Não resulta de tal disposição legal uma imperatividade quanto ao termo da repercussão taxa de ocupação do subsolo nos consumidores finais, mas somente um objetivo que no futuro quadro legal tal viesse a ser consagrado.

H. Só desta forma se poderá articular a redação do artigo 85.º, n.º 3, com o artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-Lei de Execução Orçamental (sobre a Lei de Orçamento de Estado para 2017), visto que é, por mais evidente, que a referida aplicação condicionada pelo referido Decreto-Lei de Execução Orçamental, porque a não ser assim, será pouco compreensível a necessidade de as leis orçamentais posteriores voltarem a fazer referência à extinção da TOS.

I. Nos termos do artigo 6.º, n.º 1, al. c), do RGTAL, podem ser cobradas taxas pela "utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal’', visto que a Lei n.º 53- E/2006, de 29 de dezembro, veio permitir a criação de taxas por regulamento aprovado pelo respetivo órgão deliberativo autárquico, em que ficou expressamente fixado, como uma das bases de incidência objetiva das mesmas, a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal.

J. Nos termos do referenciado artigo 6.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, "As taxas municipais incidem sobre utilidades prestadas aos particulares ou geradas pela atividade dos municípios, designadamente: (...) c) Pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal".

K. Nos termos do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do mencionado diploma legal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária geradora da obrigação de pagamento das taxas é a autarquia local titular do direito de exigir a prestação. Sendo sujeito passivo a pessoa singular ou coletiva e outras entidades legalmente equiparadas que estejam vinculados ao cumprimento da prestação tributária.

L. Estas taxas são criadas por regulamento, dos quais deve constar a incidência objetiva e subjetiva; o valor ou a fórmula de cálculo do valor das taxas a cobrar; a fundamentação económico financeira relativa ao valor das taxas; as isenções; o modo de pagamento e a admissibilidade de pagamento em prestações, bem como as regras relativas à liquidação e cobrança destes tributos.

M. Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 8 de abril, foram aprovadas as minutas dos novos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural, onde se prevêem que os custos com as taxas de ocupação do subsolo (TOS) são suportados pelos consumidores de gás natural de cada Município, por via das respetivas faturas do fornecimento do gás natural, emitidas pelas empresas concessionárias de distribuição de gás natural que operam na área de cada Município.

N. Nos termos legais, o valor de tais taxas de ocupação do subsolo resulta de decisão aprovada em cada Assembleia Municipal, diferindo assim de Município para Município, pelo que, em cumprimento legal, em cada Município são repercutidos nos consumidores os valores efetivamente cobrados pela respetiva autarquia ao operador de rede.

O. Compete à ERSE definir a metodologia de repercussão nos consumidores das TOS aprovadas por cada Município, pelo que a metodologia aprovada assegura que a imputação das TOS é efetuada em função dos custos das redes de distribuição, dando a recorrente cumprimento ao que resulta da lei em vigor, bem como às orientações de ERSE, nomeadamente, identificando de forma clara, visível e destacada o valor correspondente à taxa de ocupação do subsolo, o município a que se destina e o ano a que respeita.

P. Neste sentido, não existe ilegalidade, e tanto assim é, que, em 11.01.2021, por via do despacho n.º 315/2021, foi constituído um grupo de trabalho com o objetivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor, nos termos estabelecidos pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março, e artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.

Q. Ora, diferentemente do entendimento do tribunal "a quo", tal significa que o quadro-legal ainda não foi modificado, apesar do constante no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2017), visto que apesar do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, ter determinado, de forma programática, que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores, a mesma acabou até à presente data por ser concretizada.

R. Essa norma não era autoexecutável, pelo que teve ser concretizada pelo artigo 70.° do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março (Normas de Execução do Orçamento de Estado para 2017), onde ficou definido que o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, o que só pode ser interpretado no sentido que o artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, não determinou automaticamente o fim da repercussão das taxas na fatura dos consumidores.

S. Pelo que existiu erro de julgamento pelo douto tribunal "a quo".

T. O artigo 246.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2019), veio estabelecer que o Governo procederá à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que, diferentemente do entendimento expresso na sentença de que se recorre, a pretérita Lei do orçamento de Estado para 2017 não eliminou a repercussão da taxa municipal de ocupação do subsolo.

U. A não ser assim, o que mera tese académica se equaciona, não faria sentido os atos legislativos que se lhe seguiram, uma vez que, posteriormente, a lei do orçamento de Estado de 2019, fala-se no objetivo de colocar termo à repercussão da TOS na fatura dos consumidores, pelo que a mesma ainda não estava concretizada.

V. A identificada lei do orçamento de Estado de 2019 refere, complementarmente, que a alteração legislativa a efetuar e, portanto, ainda não concretizada, deve ter incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP < e para os fornecimentos em BP > e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação.

W. Por este motivo, o despacho n.º 315/2021, criou um grupo de trabalho, com o escopo de regulamentar o mecanismo da repercussão aos consumidores.

X. Logo, a sua cobrança é legal! E a decisão do tribunal “a quo" padece de erro de julgamento.

Y. Esta situação não se alterou com a entrada em vigor da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, uma vez que o legislador voltou a consagrar no seu artigo 133.º uma alteração no sentido de as empresas não poderem cobrar TOS aos consumidores - "A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores." mas, uma vez mais, tal norma programática carece de regulamentação, uma vez que dispõe o n.º 3, da referida disposição legal, que "No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n° 1".

Z. Essa falta de regulamentação autoriza que a Recorrente continue legitimamente a refletir na fatura do consumidor final os valores relativos às taxas de ocupação de subsolo (TOS), pelo que desde a inclusão pela primeira vez de disposição conducente ao términus da repercussão da TOS nos consumidores, que foi objeto de inclusão em todas as leis orçamentais posteriores, a verdade é que a mesma consubstanciou apenas um objetivo programático.

AA. A sua definitiva implementação no ordenamento jurídico ficou dependentes dos termos previstos no Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março - lei de execução orçamental, o que implicava um conjunto de procedimentos que deviam ocorrer até que efetivamente a taxa deixasse de ser cobrada ao consumidor final.

BB. Apenas nesse sentido se compreendem as afirmações dos responsáveis políticos, como seja o Secretário de Estado da Energia, quando referiu que, "Da parte do Governo, estando reunidas as condições que são necessárias, quer das autarquias, quer do regulador, será o mais rápido possível, no sentido de que é a obrigação do Governo de cumprir o que está estabelecido no Orçamento do Estado".

CC. A única leitura que se pode retirar, é que a medida feita constar na lei de orçamento de Estado ainda se encontra por cumprir, pelo que o fim da repercussão da TOS nos consumidores não decorria de modo automático do artigo 85.º da Lei de Orçamento de Estado para 2017, nem das normas das leis orçamentais que se lhe seguiram, pois em tudo aquilo que se seguiu, sempre se fez referência a que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.

DD. Ora, diferentemente do entendimento do tribunal "a quo", expresso na sentença de que se recorre, se tal proibição de repercussão foi imediata, como sustenta, por que razão teve o legislador a necessidade de continuar a fazer constar a referência a esta matéria nas leis orçamentais subsequentes e, bem assim, a criar um grupo de trabalho sobre a matéria.

EE. A conclusão apenas pode ser uma, e é que a repercussão que se pretende deixar de efetuar ainda não se pode considerar aplicada e que, portanto, não foi o quadro legal alterado, apesar do que foi estabelecido na Lei de Orçamento de Estado para 2017.

FF. Aliás, posteriormente vem referir que a alteração legislativa a efetuar, tal como estabelecido pelo n.º 2 do artigo 246.º, deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegure a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação, pelo que a repercussão da taxa não era automática pela disposição orçamental, como o próprio Governo reconhece, uma vez que existiam condições que se tinham de verificar para que tal ocorresse.

GG. Só após este processo, o Governo procederia à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores, pelo que até lá a repercussão é legal continuar a recair sobre os estes, visto que essa operacionalização estava dependente de normas de execução, que o legislador na sua concretização adiou com o estabelecimento da necessidade de uma iniciativa legislativa do Governo para "alteração do quadro legal em vigor".

HH. Aliás ao invés da norma orçamental, com que o tribunal "a quo" funda a sua decisão, que, salvo o devido respeito padece de erro de apreciação da matéria de direito, as propostas do quadro legal vão num sentido totalmente diverso - "o possibilidade de repercussão das taxas no consumidor final tem como contraponto um desenvolvimento das regras de transparência e a impossibilidade de repercussão nos consumidores finais de valores superiores aos cobrados pelos respetivos municípios junto dos operadores de rede de distribuição a título de taxa de ocupação do subsolo. Permite também a manutenção do equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas que, a não se verificar, onerará em igual proporção o contribuinte", bem como avança como solução para o quadro legal que "As empresas operadoras de redes de distribuição de gás podem repercutir os valores efetivamente pagos aos respetivos municípios a título de TOS e apenas esses valores podem ser repercutidos pelos comercializadores no consumidor final”.

1.6. Notificada da admissão do recurso, veio a Impugnante, doravante Recorrida, contra-alegar, condensando nas conclusões infra reproduzidas as razões que, em seu entender, devem ditar o não provimento do recuso:

«A. A TOS é liquidada pelo Município da Maia ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), tendo vindo a ser, a final, suportada através do mecanismo da repercussão legal pela Impugnante, ora Recorrida, através da fatura n.º ...67, da A... S.A. – Sucursal em Portugal, emitida a 8 de Fevereiro de 2018.

B. No entanto, o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017 determina que a "taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores” (negritos nossos).

C. Assim, sem prejuízo de — mesmo após a entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2017 — a TOS ter continuado a ser repercutida à ora Recorrida, sendo esta consumidora de gás natural, a repercussão da TOS, nomeadamente a efetuada através da fatura acima identificada é ilegal, por violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

D. O quadro normativo em que se baseava a possibilidade de repercussão legal foi profundamente alterado com o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

E. Assim, desde o dia 1 de janeiro de 2017 que as taxas municipais de ocupação do subsolo não podem ser suportadas pelos consumidores.

F. Por outras palavras, sendo a ora Recorrida consumidora final de Gás, esta não poderá suportar a TOS por repercussão legal.

G. A TOS é uma taxa municipal criada e liquidada pelos respetivos municípios pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal”.

H. Conforme previsto na Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 que aprovou as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as distribuidoras, existe a possibilidade de repercussão das TOS nos consumidores de gás natural de cada Município.

I. Perante este contexto, a relação jurídico-tributária aqui em discussão processa-se nos seguintes moldes: a Câmara Municipal da Maia liquida uma taxa ao distribuidor de gás natural (a C..., S.A.), que é repercutida ao comercializador (a A... S.A. – Sucursal em Portugal) que, por sua vez, a repercute no consumidor final de gás natural, a ora Recorrida.

J. Do quadro descrito tal como estava estabelecido resultava a existência de um mecanismo de repercussão legal da TOS nos consumidores finais pelas concessionárias.

K. Todavia, desde 1 de janeiro de 2017 que foi expressamente consagrada a proibição de fazer repercutir no consumidor final as taxas municipais de ocupação do subsolo (cfr. artigos 85.º, n.º 3, e 276.º, da LOE 2017).

L. Não obstante a sua ilegalidade, a repercussão que tem vindo a ser efetuada à ora Recorrida encontra a sua razão de ser no facto de o Repercutente fazer uma interpretação errada do quadro jurídico em vigor, nomeadamente do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

M. Ou seja, reitera-se, o que se discute na impugnação judicial é a lesão sofrida por força da repercussão de uma taxa municipal, que a Impugnante considera ser ilegal – e cuja ilegalidade foi confirmada pelo Tribunal a quo, mas que lhe continua a ser efetuada por força de um entendimento da lei que ignora os efeitos do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei do Orçamento do Estado para 2017.

N. Saliente-se, aliás, que a matéria ora em discussão já foi objeto de apreciação por parte deste douto Tribunal em várias ações intentadas contra os respetivos Municípios, tendo o Tribunal decidido pela ilegitimidade passiva dos mesmos. Assim, é na sequência destas decisões que a Impugnante, ora Recorrida, intentou novas ações, desta feita, contra a comercializadora, vindo, deste modo, acompanhar o entendimento do STA a propósito desta questão.

O. Entendimento este que tem suporte na norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 o qual impede que a TOS seja repercutida na Recorrida. Ora, não sendo o Município parte legítima na ação, sempre teria a Recorrente que intentar a mesma contra a entidade que lhe repercutiu indevidamente o tributo, sob pena de se considerar que a norma acima referida não produz qualquer efeito prático.

P. Conforme defende o Conselheiro Gustavo Courinha no voto de vencido apresentado no Acórdão proferido no processo n.º 506/17.2BEALM (em ação com o mesmo enquadramento fáctico-jurídico, mas instaurada contra o Município do Seixal): “(...) tão-pouco se compreenderia que o Parlamento tivesse decidido elevar à condição de Lei Formal, integrado no Orçamento de Estado – pelo artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro – uma proibição de um fenómeno de conteúdo, afinal, meramente económico e sem qualquer substrato jurídico-tributário.” (negritos e sublinhados nossos).

Q. Com efeito, um Decreto-Lei de Execução Orçamental não pode afastar a aplicação de uma Lei do Orçamento do Estado.

R. Do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 resultam dois imperativos claros, precisos e incondicionais: (i) a TOS tem que ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

S. O artigo 85.º, n.º 3, não impõe qualquer requisito nem limitação à sua interpretação ou aplicação. Não se lê “sem prejuízo do disposto no número x”, “assim que y”, “verificado que esteja z”, nem tão pouco se prevê um diferimento temporal para aplicação do referido regime.

T. Mais, a norma não refere que “serão pagas” ou “poderão vir a ser pagas”, antes referindo “são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”.

U. Salienta-se que a lei é especialmente cuidadosa na terminologia utilizada ao referir que não podem ser “refletidas na fatura dos consumidores”, afastando qualquer possibilidade de repercussão legal e económica. Nada se diz sobre como operará a repercussão, para além da obrigação de a fazer cessar quanto aos consumidores.

V. Relativamente ao artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – invocado pela Recorrente –, esta norma que não é exequível por si mesma, e nem sequer programática. Através dela, o legislador do Decreto-Lei de Execução Orçamental limitou-se a abrir a porta para, em função da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeira das empresas operadoras de infraestruturas, vir a ser alterada, por via legislativa, a proibição de repercussão que consta do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017.

W. Mas, através da referida norma, o legislador não revogou a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, nem sequer estabeleceu que ela terá inexoravelmente de ser revogada.

X. Repare-se que o Decreto-Lei de Execução Orçamental “contém as regras que desenvolvem os princípios estabelecidos no Orçamento do Estado para 2017, assegurando, em paralelo, uma rigorosa execução orçamental” (negritos e sublinhados nossos). De referir que o resultado interpretativo deverá ser aquele que não seja incompatível com a Lei do Orçamento do Estado para 2017.

Y. Com efeito, o Decreto-Lei de Execução Orçamental existe porque existe um Orçamento do Estado e destina-se a desenvolver os imperativos deste último.

Z. Relativamente ao facto de ter sido novamente inscrito no artigo 133.º da Lei do Orçamento do Estado para 2021 a proibição da repercussão da TOS nos consumidores finais, entende a Recorrida que a norma referida veio apenas reiterar novamente a proibição de repercussão, muito possivelmente, perante o incumprimento continuado das operadoras de infraestruturas. Significa igualmente que o legislador quis manter, inequivocamente, a proibição de repercussão da TOS nos consumidores finais (nomeadamente, em 2021).

AA. A Recorrida desenvolve a atividade siderúrgica e de fabricação de ferro-ligas, não se dedica à produção, distribuição, comercialização ou revenda de gás natural. Assim, tratando-se a Recorrida de uma consumidora de gás, a cobrança da TOS contraria lei expressa (cfr. artigo 3.º, al. g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto).

BB. Assim, tendo sido repercutida na Recorrida a TOS, torna-se claro que esta repercussão é ilegal, não podendo ser limitada pelo Decreto-Lei de Execução Orçamental.

CC. Por todo o exposto, a decisão recorrida deverá ser mantida nos seus precisos termos, por ser conforme ao Direito.

1.7. O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu parecer no sentido de que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida.

1.8. Colhidos os vistos dos Excelentíssimos Juízes Conselheiros Adjuntos, submetem-se agora os autos à Conferência para julgamento.

2. OBJECTO DO RECURSO

2.1 Como é sabido, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva oficiosamente conhecer, o âmbito de intervenção do tribunal de recurso é determinado pelo teor das conclusões com que a Recorrente finaliza as suas alegações [artigo 635.º do Código de Processo Civil (CPC)].

Essa delimitação do objecto do recurso jurisdicional, numa vertente negativa, permite concluir se o recurso abrange tudo o que na sentença foi desfavorável ao Recorrente ou se este, expressa ou tacitamente, se conformou com parte da decisão de mérito proferida quanto a questões por si suscitadas, desta forma impedindo que essas questões voltem a ser reapreciadas pelo Tribunal de recurso (artigos 635.º, n.º 3 e 4 do CPC). Numa vertente positiva, a delimitação do objecto do recurso, especialmente nas situações de recurso directo para o Supremo Tribunal Administrativo, como é o caso, constitui ainda o suporte necessário à fixação da sua própria competência, nos termos em que esta surge definida nos artigos 26.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e 280.º e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

2.2. No caso concreto, tendo por referência o que ficou dito, são duas as questões a decidir:

A primeira prende-se com a eficácia da norma consagrada no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2017 (Lei n.º 42/2016, de 28-12), de que decorrerá, em caso afirmativo, a ilegalidade do acto de repercussão impugnado por, desde 1 de Janeiro de 2017, não ser permitido às empresas operadoras de infraestruturas, que suportam a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo, reflectir (repercutir) na factura dos consumidores os valores a esse título por si pagos.

A segunda, sendo afirmativa a resposta à que antecede e atendendo ao pedido de revogação integral da sentença recorrida, é a de saber se em sede de Impugnação Judicial e ao abrigo do preceituado no artigo 43.º da Lei Geral Tributária (LGT) devem ser atribuídos à Recorrida juros indemnizatórios e, sendo devidos, desde quando e até quando devem ser calculados.

Sendo negativa a resposta à primeira questão, impor-se-á a baixa dos autos à 1ª instância, uma vez que o conhecimento do segundo vício suscitado na petição inicial - alegada inconstitucionalidade do acto de repercussão do tributo, por violação dos artigos 165.º, n.º 1 al. i) e 103º, n.º 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP), por, relativamente ao consumidor final, sobre quem recai por via do acto de repercussão o encargo financeiro de pagamento da TOS, não ser possível identificar-se a utilização de um bem do domínio público que legitime a exigência de pagamento da taxa, e, consequentemente dever qualificar-se materialmente como um imposto – foi julgado prejudicado pelo Tribunal a quo.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Fundamentação de facto

Em 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

A) Em 8-2-2018 a empresa A... SA – Sucursal em Portugal emitiu a factura n.º ...67 em nome da aqui Impugnante, relativa ao mês de Janeiro de 2018 no montante total de € 550.025,53, respeitando € 9.834,02 a Taxa de ocupação do subsolo [€ 80,04 respeitantes ao número de dias de facturação e € 9.753,98 respeitantes ao consumo] – conforme documento junto com a petição inicial sob o n.º 1, acessível para consulta na página 61 do processo electrónico [SITAF];

B) Em 8-03-2018, a aqui Impugnante efectuou o pagamento da factura descrita em A) – conforme documento junto com a petição inicial sob o n.º 2, acessível para consulta na página 66 do processo electrónico [SITAF];

C) Em 9-3-2018, a aqui Impugnante apresentou, na Câmara Municipal da Maia, Reclamação Graciosa contra a liquidação da Taxa de Ocupação do Subsolo inserida na factura a que se alude em A) – conforme documento junto com a petição inicial, sob o n.º 3, acessível para consulta na página 67 do processo electrónico [SITAF].

3.2. Fundamentação de direito

3.2.1. Dissemos já que a Recorrente não se conforma com a sentença recorrida que julgou totalmente procedente a presente Impugnação Judicial, sustentando que o Meritíssimo Juiz a quo, ao julgar que o acto de repercussão da TOS é ilegal e, consequentemente, ao condenar no pagamento de juros, interpretou e aplicou mal o quadro jurídico que convocou como fundamento da sua decisão.

3.2.2. Concretizando, para a Recorrente o Tribunal interpretou e aplicou mal o disposto no artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28-12. Porque deste preceito não resulta que a partir da entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado para 2017 (LOE2017), sem necessidade de qualquer acto legislativo ou regulamentar adicional, tenha ficado proibida a repercussão da TOS no consumidor final. Porque uma correcta interpretação e aplicação conjugada da Lei do Orçamento do Estado e do Decreto-Lei de Execução Orçamental (Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março) conduzem, contrariamente ao que se decidiu na sentença recorrida, à conclusão de que a proibição a que se alude no citado n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017 constituía um objectivo a concretizar no futuro, revistos (alterados ou complementados) os quadros jurídicos em vigor, como, adianta, resulta ainda das sucessivas normas orçamentais e do grupo de trabalho constituído tendo em vista a sua elaboração.

3.2.3. Vejamos, então, começando por enunciar os factos e argumentos jurídicos em que, de forma nuclear, se fundou o julgamento

No que respeita à factualidade pertinente, relevou, para o que nos importa apreciar e decidir face ao objecto do recurso, a circunstância de ter ficado provado que na factura emitida pela Recorrente à Recorrida, referente ao mês de Janeiro de 2018, que tem como montante total € 550.025,53, está incluído o valor de € 9.834,02 a título de «Taxa de Ocupação de Subsolo» (€ 80,4 apurados em função do número de dias de facturação e € 9.753,98 apurados em função do consumo (kWh). Ou seja, relevou para o julgamento ter ficado provado que na factura apresentada a pagamento à Recorrida e por esta efectivamente paga está incluída a TOS.

Quanto aos argumentos jurídicos que sustentaram de forma mais decisiva o reconhecimento do pedido de ilegalidade do acto de repercussão, são, no essencial, os seguintes: (i) a norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 é automaticamente operacional, ou seja, a sua eficácia não está dependente da criação de um quadro jurídico que ainda não existe e, consequentemente, a obrigatoriedade de não repercussão da TOS na factura dos consumidores finais consagrada no n.º3 do artigo 85.º da LOE é imediatamente exequível; (ii) o artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017 não constitui uma interpretação autêntica do artigo 85.º da LOE2017, limitando-se a regular a execução do n.º 1 do artigo 85.º da LOE e não o seu n.º 3; (iii) a imediata exequibilidade do n.º 3 do artigo 85.º resulta ainda da presunção consagrada no n.º 2 do artigo 85.º da LOE2017, por o legislador ter cuidado de estabelecer que na ausência da comunicação por parte das concessionária, ou seja, nas situações de incumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 85.º da LOE2017, dentro do prazo previsto no n.º 1 do artigo 70.º do DL n.º 25/2017, se presumiria que as infraestruturas estão localizadas na totalidade dos metros lineares da respectiva rede viária urbana.

3.2.4. Posto isto, considerando que as questões que constituem objecto deste recurso foram já objecto de conhecimento e decisão no acórdão proferido a 23 de Fevereiro de 2023, no processo n.º 2/2021.3BEALM, que está integralmente disponível para consulta em www.dgsi.pt, será, por referência à fundamentação aí exarada que julgaremos o presente processo, limitando-nos a realizar as adaptações necessárias impostas pelo concreto circunstancialismo de facto destes autos que se mostrem pertinentes (dispensando-se a utilização de aspas mesmo nas partes que transcrevemos ipsis verbis para que o discurso jurídico fique mais perceptível).

Assim:

3.2.4.1. Da eficácia da norma contida no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2017 (LOE2017)

O artigo 85.º, n.º 3 da Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2017 possui o seguinte teor: «A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores.».

Para bem compreendermos o teor desta norma (abstraímo-nos, por ora, de aludir aos seus eventuais efeitos), importa, antes de mais, que façamos uma breve densificação da taxa que aqui está em causa, onde encontra o seu fundamento jurídico, como é determinada ou quantificada e quem é ou, pelo menos, era até 1-1-2017 responsável pelo seu pagamento.

Começaremos, assim, por fazer uma excursão sobre os diplomas legais que nos permitirão esclarecer esses aspectos, absolutamente necessária para a contextualização da questão nevrálgica dos autos.

Nesse sentido, convoca-se, antes de mais, a Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro, Lei que aprovou o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (RGTAL), que regula as relações jurídico-tributárias geradoras da obrigação de pagamento de taxas às autarquias locais (artigo 1.º), na qual se encontra estabelecido que os tributos nela previstos assentam na prestação concreta de um serviço público local, na utilização privada de bens do domínio público e privado das autarquias locais ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares (artigo 3.

º), não devendo o seu valor, fixado de acordo com o princípio da proporcionalidade, ultrapassar o custo da actividade pública local ou o benefício auferido pelo particular (artigo 4.º).

Ainda nos termos deste diploma, a taxa incide, designadamente, sobre a utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal, sendo seu sujeito activo a autarquia local, entidade titular do direito de exigir o tributo e sujeito passivo a pessoa, singular ou colectiva, e outras entidades legalmente equiparadas que, nos termos da presente Lei e dos Regulamentos aprovados pelas autarquias locais, esteja vinculado ao cumprimento da prestação tributária (artigos 6.º e 7.º).

Com a publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 30/2006 de 15 de Fevereiro ( Entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 62/2020), de 28 de Agosto.) foram introduzidos na ordem jurídica nacional os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN), bem como ao exercício das actividades de recepção, armazenamento, transporte, distribuição e comercialização de gás natural e à organização dos mercados de gás natural - em conformidade com as regras comuns consagradas na Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho ( A Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho revogou a Directiva n.º 98/30/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho.) que tiveram por finalidade o incremento de um mercado livre e concorrencial.

Conforme consta do seu preâmbulo, visou-se com este diploma concretizar no plano normativo a linha estratégica da Resolução do Conselho de Ministros n.º 169/2005, de 24 de Outubro, definindo para o sector do gás natural um quadro legislativo coerente e articulado com a referida legislação comunitária e os principais objectivos estratégicos aprovados na referida resolução.

No que respeita à exploração das redes de distribuição de gás natural, resulta do artigo 27.º do identificado diploma que «A actividade de distribuição de gás natural é exercida em regime de concessão ou de licença de serviço público, mediante a exploração das respectivas infra-estruturas que, no seu conjunto, integram a exploração da RNDGN» (n.º 1) e que «As concessões da RNDGN são atribuídas mediante contratos outorgados pelo Ministro da Economia e da Inovação, em representação do Estado».

Posteriormente foi publicado o Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de Julho, que, desenvolvendo os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do Sistema Nacional de Gás Natural, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de Fevereiro, instituiu o regime jurídico aplicável ao exercício das actividades de transporte, armazenamento subterrâneo, recepção, armazenamento e regaseificação de gás natural liquefeito, à distribuição e comercialização de gás natural e à organização dos mercados de gás natural - desta forma se completando a transposição da Directiva n.º 2003/55/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho.

Com particular relevo para o que nos autos nos importa decidir, ficou estabelecido no artigo 7.º do referido Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de Julho que a atribuição das concessões para o exercício desta actividade compete ao Conselho de Ministros, sendo os respectivos contratos de concessão outorgados pelo ministro responsável pela área da energia, em representação do Estado. E, no seu artigo 70.º, que os contratos de concessão de distribuição regional em vigor tinham que ser alterados de acordo com as bases estabelecidas no seu Anexo IV, assegurando-se nos novos contratos o direito das concessionárias à manutenção do equilíbrio económico e financeiro das respectivas concessões.

No Conselho de Ministros de 3 de Abril de 2008, foi aprovada a Resolução n.º 98/2008, de 3 de Abril de 2008 (publicada no Diário da República n.º 119/2008, Série I de 23 de Junho e doravante apenas designada por Resolução) que possui o seguinte teor:

«O Decreto-Lei 30/2006, de 15 de Fevereiro, ao estabelecer as bases gerais da organização e do funcionamento do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) em Portugal, bem como as bases gerais aplicáveis ao exercício das várias actividades que integram o SNGN e à organização dos mercados de gás natural, prevê que a distribuição de gás natural é uma actividade exercida em regime de concessão de serviço público.

No desenvolvimento dos princípios acima referidos, o artigo 7.º do Decreto-Lei 140/2006, de 26 de Julho, dispõe que a atribuição das concessões para o exercício desta actividade compete ao Conselho de Ministros, sendo os respectivos contratos de concessão outorgados pelo ministro responsável pela área da energia, em representação do Estado.

O mesmo diploma estabelece ainda no n.º 1 do artigo 70.º que os actuais contratos de concessão de distribuição regional devem ser alterados de acordo com as bases estabelecidas no anexo iv do Decreto-Lei 140/2006, de 26 de Julho, assegurando-se nos novos contratos o direito das concessionárias à manutenção do equilíbrio económico e financeiro das respectivas concessões.

Obtido o acordo de cada uma das concessionárias sobre as alterações introduzidas nos respectivos contratos, encontram-se reunidas as condições para atribuir as concessões de distribuição regional de gás natural, em regime de serviço público, a celebrar entre o Estado Português e as sociedades D..., S. A., E..., S. A., F..., S. A., G..., S. A., H..., S. A., e I..., S. A.

Assim:

Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei 140/2006, de 26 de Julho, e nos termos da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1 - Aprovar, sob proposta do Ministro da Economia e da Inovação, as minutas dos contratos de concessão de serviço público de distribuição regional de gás natural a celebrar entre o Estado Português e as sociedades D..., S. A., E..., S. A., F..., S. A., G..., S. A., H..., S. A., e I..., S. A.

2 - Determinar que os originais dos contratos referidos no número anterior fiquem arquivados na Secretaria-Geral do Ministério da Economia e da Inovação.

3 - Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação.».

Em anexo à Resolução constam as minutas dos contratos de concessão, constando do texto da cláusula 7ª que «É reconhecido à concessionária o direito de repercutir, para as entidades comercializadoras de gás ou para os consumidores finais, o valor integral das taxas de ocupação do subsolo liquidado pelas autarquias locais que integram a área da concessão na vigência do anterior contrato de concessão mas ainda não pago ou impugnado judicialmente pela concessionária, caso tal pagamento venha a ser considerado obrigatório pelo órgão judicial competente, após trânsito em julgado da respectiva sentença, ou após

consentimento prévio e expresso do concedente.”.

Direito este que igualmente se mostra reconhecido na cláusula 11.ª do Modelo de Licença para exploração de rede de distribuição local de gás natural ( Previsto no anexo III da Portaria n.º 1213/2010, de 2-12, aprovada ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 24.° e n.º 3 do artigo 25.° do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26-7, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 65/2008, de 9-4.), da qual consta «Assiste também à Licenciada o direito de repercutir sobre os utilizadores das suas infra- estruturas, quer se trate de entidades comercializadoras de gás ou de consumidores finais, o valor integral de quaisquer taxas, independentemente da sua designação, desde que não constituam impostos directos, que lhe venham a ser cobrados por quaisquer entidades públicas, directa ou indirectamente atinentes à distribuição de gás, incluindo as taxas de ocupação do subsolo cobradas pelas autarquias locais» (n.º 3) e que «Na sequência do estabelecido no número anterior, os valores que vierem a ser pagos pela Licenciada em cada ano civil serão repercutidos sobre as entidades comercializadoras utilizadoras das infra-estruturas ou sobre os consumidores finais servidos pelas mesmas, durante os anos seguintes, nos termos a definir pela ERSE».

Em suma, até à emissão da Resolução, o pagamento da TOS, enquanto contrapartida pela utilização e aproveitamento de bens de domínio público e privado municipal pelas redes de distribuição de gás natural, era, por força do preceituado nos artigos 6.º, n.º 1 al. c) e 7.º, n.º 2 do RGTAL, da exclusiva responsabilidade das concessionárias. Após a Resolução, e por força da Resolução, o pagamento da TOS passou a ser passível de imputação ao consumidor final.

Em nota final deste enquadramento importa ainda registar que o Decreto-Lei n.º 140/2006 define como cliente final “ o cliente que compra gás natural para consumo próprio”[artigo 3.º, al. g)] ( Definição mantida pelo Decreto-Lei n.º 62/20, de 28 de Agosto, que revogou o regime instituído no Decreto-Lei n.º 140/2006, conforme artigos 3.º, al. g) e 160.º, al. b) daquele primeiro diploma legal.) e que a metodologia de repercussão do valor da TOS que cada Município aplica, incluída nas facturas de gás natural, nos termos definidos pela ERSE, depende da extensão da rede de distribuição instalada em cada concelho e que o valor unitário da TOS repercutido é composto por uma componente variável que incide sobre o consumo de gás natural (kWh) e uma componente fixa aplicada sobre o número de dias do período de facturação (como ocorreu no caso, atenta a factualidade apurada).

Como se constata da leitura da sentença recorrida, e deixámos já consignado, o julgamento de procedência da acção acompanhou a tese defendida pela ora Recorrida, louvando-se, nuclearmente, no entendimento de que a norma prevista no artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 1017 é automaticamente operacional, não estando a sua eficácia dependente da criação de um quadro jurídico tendo em vista a alteração do regime legal de repercussão da TOS. Ou seja, o n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017 é, para o Tribunal a quo, uma norma apta a produzir os seus efeitos, o que ocorreu a partir de 1 de Janeiro de 2017, com a entrada em vigor da LOE2017.

Adiantamos, desde já, que o Tribunal a quo julgou bem e, consequentemente, a sentença recorrida deve ser mantida na ordem jurídica.

Passamos a adiantar as razões que nos determinam a julgar que esta norma é plenamente eficaz, isto é, pelas quais entendemos que a norma é, per se, sem a intermediação ou complementação de quaisquer outras, apta a regular de forma directa e imediata a realidade nela contemplada.

Dito de outro modo, enunciemos as razões que ditaram a conclusão que avançamos: a partir da publicação da Lei n.º 142/2016, que entrou em vigor a 1-1-2017, passou a ser legalmente inadmissível que as entidades concessionárias de fornecimento ou distribuição de gás natural repercutam nos seus clientes ou consumidores finais a TOS.

Desde logo, porque a norma assim o diz, de forma clara, directa e incondicional: «A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores».

E como nem neste normativo, nem em qualquer outro da mesma Lei, se faz depender a proibição consagrada no n.º 3 do transcrito normativo de quaisquer regulamentações, estudos ou alterações legais, nem existe norma a impor expressamente o deferimento no tempo da sua aplicação, há que concluir que a disposição em apreço tem que ser interpretada como uma proibição expressa e incondicional de repercussão da TOS nos consumidores a partir da entrada em vigor da Lei que a aprovou.

Da leitura das alegações e, particularmente das conclusões do recurso jurisdicional constata-se que o que a Recorrente pretende, como já havia defendido em sede de contestação, é que este Supremo Tribunal reconheça que a proibição expressa no n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017 se reconduz (reduz) a um mero objectivo que o Estado pretenderia prosseguir, ou seja que reconheça que a norma em causa não é uma norma exequível - nem à data em que foi consagrada na LOE/2017, nem posteriormente - por ainda não ter sido dada execução ao determinado no artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental, como o revelam as normas proibitivas que foram sendo sucessivamente consagradas nas Leis de Orçamento do Estado posteriores, a emissão de um Despacho emitido pelos Ministros de Estado e das Finanças, da Modernização do Estado e da Administração Pública e do Ambiente e da Acção Climática a 30 de Dezembro de 2020 e a constituição do grupo de trabalho nele previsto.

Não podemos acolher tal entendimento.

Como já dissemos, a proibição da TOS ser reflectida na factura dos consumidores consagrada no artigo 85.º, n.º 3 é clara e incondicional e nada impede que os seus efeitos, tal como está legalmente construída, se produzam de imediato. A inexequibilidade da norma ou a sua qualificação como norma inexequível implica necessariamente um juízo de incompletude. São normas não exequíveis as que " por motivos diversos de organização social, política e jurídica” se desdobram: por um lado, um comando que substancialmente fixa certo objectivo, atribui certo direito, prevê certo órgão; e, por outro lado, um segundo comando, implícito ou não, que exige do Estado a realização desse objectivo, a efectivação desse direito, a constituição desse órgão, mas que fica dependente de normas que disponham as vias ou os instrumentos adequados a tal efeito”( Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria n.º 36/89, de 12-10-1989, publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Maio de 1990, página 5596).)

Ora, é esse desdobramento que, salvo o devido respeito, não conseguimos identificar na norma em análise, já que a proibição (estatuição) que encerra se efectiva pela simples eliminação da repercussão da TOS na factura. Ou seja, resultando da Lei e dos contratos à sua luz celebrados e vigentes à data da aprovação da LOE2017, que o pagamento da TOS era da exclusiva responsabilidade das concessionárias, que, no entanto, posteriormente, a podiam repercutir sobre os utilizadores das infra-estruturas, quer se tratassem de entidades comercializadoras de gás ou de consumidores finais, o valor que a esse título tivessem pago, procedendo-se, para esse efeito, à sua inclusão na factura de facturas de gás

natural, nenhum obstáculo se coloca à produção imediata dos efeitos que lhe são inerentes que se concretizam pela singela eliminação da repercussão na factura emitida.

E não se diga que a ser assim carece de sentido quer o preceituado no artigo 70.º, n.º 5 do Decreto-Lei de Execução Orçamental quer a necessidade de em posteriores Orçamentos se voltar a consagrar a mesma proibição, quer, por fim, o Despacho n.º 315/21, de 30-12-2020 e o grupo de trabalho que neste último está previsto, entretanto constituído.

Relativamente ao Decreto-Lei de Execução Orçamental, sublinhamos, antes de mais, que, por natureza e imposição legal, constitui o instrumento onde ficam estabelecidas as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado a que respeita.

Sendo esse o seu objecto, como decorre, no caso, do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3-3 [“O presente decreto-lei estabelece as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2017, aprovado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado)]», parece poder concluir-se que a LOE, no caso para o ano de 2017, constitui o quadro legal que, simultaneamente, legitima as normas que integram o Decreto de Execução Orçamental e limita o âmbito da sua aplicação, devendo as normas que integram este último ser interpretadas, primacialmente, em conformidade com os princípios e normas integradas naquela primeira, desta formas se assegurando que um diploma cuja exclusiva elaboração e execução está cometida ao Governo [artigo 53.º da Lei n.º 15172015, de 11-9 (Lei de Enquadramento Orçamental – LEO e 198.º, n.º 1 a) e 199.º b) da Constituição da Republica Portuguesa (CRP)], não altere, em matéria orçamental, o que ficou decidido pela Assembleia da República, a quem sob proposta do Governo, compete aprovar o Orçamento do Estado (artigo 161.º, g) da CRP).

Neste contexto, atentemos agora no teor do citado artigo 70.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental – integrado no Capítulo III, “ Administração Regional e Local” - o qual, sob a epígrafe «Taxa Municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo» dispõe o seguinte:

“1 - O cumprimento do dever de comunicação previsto no n.º 1 do artigo 85.° da Lei do Orçamento do Estado é assegurado, até 31 de março de 2017, pelas empresas titulares das infraestruturas junto de cada município e atualizado até ao final do ano, sem prejuízo do disposto no n.° 2 do mesmo artigo.

2 -No caso de o município ser detentor de informação do cadastro das redes de infraestruturas, ou tiver pleno acesso à mesma através de plataforma online, este dispensa a empresa titular das infraestruturas em questão, por solicitação desta, da prestação inicial da informação, devendo a mesma ser atualizada até ao final do ano, conforme o estatuído no referido artigo 85.°

3- Até ao final do mês de abril de 2017, os municípios dão conhecimento à DGAL da informação a que se referem os números anteriores, nos termos por ela definidos.

4-Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.

5- Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.».

Na sentença recorrida, ponderando-se a articulação entre os citados artigos 85.º da LOE2017 e 70.º Decreto-Lei de Execução em que a ora Recorrente sustentara fulcralmente a improcedência da Impugnação expendeu-se o seguinte:

«Ora, sendo consabido que a interpretação autêntica é a que é realizada por uma fonte que não é hierarquicamente inferior às fontes interpretadas, correspondendo à previsão do artigo 13.° n.° 1 do Código Civil, que nos dá, a propósito de um caso particular, o critério desta interpretação: lei interpretativa é a que realiza a interpretação autêntica, e há interpretação autêntica quando a nova lei se integrará na lei interpretada e atento o teor do artigo 70.°, considera o Tribunal que desta norma não decorre qualquer interpretação autêntica ao artigo 85.° do mesmo Diploma.

Acresce que, o sobredito artigo 70.° respeita à execução de uma norma, mas, ao contrário do que pugna a Impugnante, não a do n.° 3 do artigo 85.°, mas do n.° 1 do artigo 85.° da Lei do Orçamento do Estado.

Com efeito, o n.° 1 do artigo 70.° estabelece o período temporal até quando deve ser cumprido o dever de comunicação, nada referenciando quanto à proibição da repercussão da taxa.

Ademais e apesar de se poder entender que do n.° 5 poderia resultar que a proibição de repercussão da taxa somente passaria a vigorar após a comunicação referenciada no n.° 1, por estar dependente de tal comunicação, não se pode olvidar o que decorre do n.° 2 do artigo 85.°, ao estabelecer uma presunção na ausência da comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas, presumindo-se que as infraestruturas estão localizadas na totalidade dos metros lineares da respetiva rede viária urbana.

Nesta senda, considera o Tribunal que o artigo 70.° da Lei do Orçamento do Estado para 2017 não é um ato de interpretação autêntica ao artigo 85.° n.° 3, limitando-se a regular a forma de comunicação por parte das empresas titulares das infraestruturas junto dos municípios, nada influenciando a data de entrada em vigor do sobredito preceito.

Assim, a partir de 1.01.2017, a TOS deixou de poder ser repercutida no consumidor final, sendo encargo das empresas operadoras de infraestruturas.»

Concordamos com a Meritíssima Juiz: o artigo 70.º não disciplina a repercussão da taxa de ocupação do subsolo, por, como já deixámos explicitado, o nº 3 do artigo 85.º da LOE constitui uma norma auto-exequível, ou seja, apta, sem qualquer regulamentação complementar, a produzir todos os seus efeitos (também designada pela doutrina como “norma autónoma). ( Neste sentido, José Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4ª. Edição, Editorial Verbo, 1987, pág.474 e seguintes.)

Como resulta linearmente do citado artigo 70.º, o que aí se regulamenta ou desenvolve em termos de execução ou procedimentos são outras normas contidas no artigo 85.º da LOE, mais concretamente, o que ficou disposto nos seus n.º 1 e 2, como, de resto, o legislador não deixou margem para dúvidas ao, com precisão, remeter expressamente para tais disposições legais.

Note-se, o que é sobremaneira relevante, que não só do teor do artigo 85.º ou de qualquer outro contido em disposição da LOE2017 não resulta, como já dissemos, qualquer tipo de obstáculo à imediata produção de efeitos do n.º 3 do referido preceito, como o próprio artigo 70.º do Decreto de Execução confirma essa mesma eficácia plena e imediata ao excluir da sua regulamentação ou previsão qualquer referência à proibição consagrada no n.º 3 do artigo 85.º o que seguramente o legislador teria feito, se fosse essa a sua vontade, bastando para tal ter introduzido um regra condicionando aos demais procedimentos aí regulamentados, a proibição da repercussão da TOS.

Como também se disse no acórdão proferido no processo n.º 2/21.3BEALM, cuja fundamentação vimos acompanhando integralmente, é verdade que a interpretação se não deve cingir à letra da lei mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico (onde assume particular relevância o disposto no citado artigo 70.° do Decreto-Lei n.° 25/2017, de 03.03), bem como as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, como dispõe o artigo 9.°, n.° 1 do Código Civil. Porém, não só a letra da lei constitui um limite, no sentido de que não pode o julgador alcançar um resultado interpretativo que nela não tenha um mínimo de respaldo, como, a interpretação do artigo 85.º, n.º 3, por si, ou a conjugação desta com o teor do artigo 70.º do Decreto de Execução não permitem concluir pela falta de eficácia da norma ou pela necessidade de um quadro legal regulamentador complementar. Sendo que também se não encontram razões para concluir, como o faz a Recorrente, que a interpretação que se acolhe “ extravasa a letra da lei”.

Embora nem na contestação nem nas alegações de recurso a Recorrente tenha concretizado com rigor qual o quadro legal imprescindível à proibição da repercussão (aliás, cuidadosamente analisadas as alegações parece até surpreender-se que a Recorrente não só perfilha o entendimento de que a norma proibitiva não está ainda em vigor como nunca virá a estar por o quadro legal que irá surgir nesta matéria a irá manter, embora em moldes mais transparentes e correctos já que os actos de repercussão passarão apenas a englobar os valores efectivamente pagos pelas concessionárias), parece que podemos concluir com segurança, atento o teor de parte das alegações e o teor da conclusão HH), que para a Recorrente o fundamento para a exigibilidade do quadro complementar regulamentador radicará na necessidade de assegurar o cumprimento do direito consagrado na cláusula 7.º das minutas contratuais aprovadas no Conselho de Ministros, que, por via da cláusula proibitiva (n.º 3 do artigo 85.º da LOE) ficou implicitamente revogado e, com esta revogação, eventualmente comprometido o equilíbrio económico-financeiro do acordo celebrado entre o Estado e a Recorrida.

Porém, salvo o devido respeito, tal pretensão assenta numa confusão de duas questões distintas, que são, por um lado, a questão de saber se a proibição do artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017, nos termos em que ficou consagrada, era susceptível de produzir efeitos imediatos à data da sua entrada em vigor e, por outro, a questão de saber quais as repercussões que dessa disposição, produzindo efeitos imediatos, resultam para as empresas operadoras de infraestruturas do ponto de vista financeiro.

Para que estas duas questões pudessem estar correlacionadas e dependentes uma da outra era necessário que o legislador tivesse feito depender a dita proibição do apuramento dessas consequências. O que não fez, limitando-se ou comprometendo-se, como resulta da conjugação dos nºs 1 e 2 do artigo 85.º da LOE e n.º 1 a 5 do artigo 70.º do Decreto de Execução Orçamental, a definir os novos pressupostos de determinação da TOS e a desenvolver os procedimentos necessários à avaliação ou determinação do impacto da proibição no referido equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas e, em função do que viesse a ser apurado, alterar o quadro legal em vigor, “nomeadamente em

matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores." (n.º 5, do artigo 70.º).

Sem deixarmos de sublinhar que o que está em causa nos autos é a interpretação do n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017, mais concretamente a sua susceptibilidade de produzir efeitos imediatos na esfera jurídica dos consumidores finais, que, em primeira linha, terá sempre que resultar da interpretação desta norma em conformidade com os critérios interpretativos consagrados no artigo 9.º do Código Civil, o que, com o devido respeito, ficou já realizado, entendemos adequado, mesmo assim, pronunciarmo-nos sobre as objecções colocadas ao julgamento de eficácia plena da norma que vimos expondo, colocadas pela Recorrente nas suas alegações e conclusões fundadas no teor das sucessivas normas orçamentais, no Despacho n.º 315/2021 e na constituição do grupo de trabalho neste previsto.

Quanto ao que nesta matéria ficou consagrado em orçamentos subsequentes, contrariamente ao entendimento defendido pela Recorrente, esses contributos reforçam a interpretação por nós perfilhada de que o legislador apenas “cuidou da (futura) regulação da TOS” (nas palavras da sentença) mas não revogou a proibição de repercussão do seu valor.

Assim, na Lei de Orçamento de Estado para o ano de 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro – LOE2018) apenas ficou a constar, no artigo 246.º, sob a epígrafe «Quadro legal enquadrador das taxas de ocupação do subsolo» que «1 - O Governo procede, até final do 1.º semestre de 2019, à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores» (n.º 1). E que «A alteração legislativa prevista no número anterior deve assentar a incidência na efetiva ocupação do subsolo e assegurar a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo para os fornecimentos em BP (menor que) e para os fornecimentos em BP(maior que) e MP por parte dos municípios, atendendo aos princípios da objetividade, proporcionalidade e não discriminação» (n.º 2).

Ou seja, apenas ficou determinado que o Governo iria rever o quadro legal em vigor, integrado pela proibição de repercussão do n.º 3 do artigo 85.º determinada pela LOE2017 (que não revogou), incluindo em matéria de repercussão e que, nesse quadro legal, o critério estrutural incidiria na efectiva ocupação do subsolo, devendo ser assegurar na conformação legal a emitir a fixação de um limite mínimo e máximo indicativo do valor das taxas de ocupação do subsolo.

Em suma, não resulta desta norma, nem de qualquer outra da LOE2019 ou do Decreto de Execução respectivo, a revogação, implícita ou explícita, da proibição consagrada no artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017.

Por sua vez, na Lei do Orçamento de Estado para 2021 (LOE2021), no artigo 133.º, sob a epígrafe “Taxa municipal de direitos de passagem e taxa municipal de ocupação do subsolo”, ficou estabelecido o seguinte: «A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação de subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser cobradas aos consumidores (n.º1); «O presente artigo tem caráter imperativo sobrepondo-se a qualquer legislação, resolução ou regulamento em vigor que o contrarie» (n.º 2) e que «No primeiro semestre de 2021, o Governo procede às alterações legislativas necessárias à concretização do disposto no n.º 1» (n.º 3)

Ou seja, mais uma vez, o legislador de forma clara, directa e incondicional proibiu a repercussão da TOS na factura do consumidor, renovando a imposição de que o seu pagamento fosse suportado pelas empresas operadoras de infraestruturas, sublinhando a natureza imperativa dessa determinação e a sua sobreposição a qualquer outra.

E embora seja certo que no n.º 3 do mesmo preceito o legislador condicionou o disposto no seu n.º 1 às alterações legislativas que visse a efectuar (no primeiro semestre de 2021), entendemos que essas alterações se reportam ao modo de determinação da TOS e do seu pagamento pelas operadoras de infraestruturas (designadamente tendo em consideração o equilíbrio económico que o Estado se comprometera a assegurar) e não a um condicionamento directo à proibição de repercussão, sob pena de carecer de sentido o que ficou estabelecido no n.º 2 da mesma norma e diploma.

Por fim, no que respeita ao despacho n.º 315/2021, de 11 de Janeiro, e sem deixarmos de sublinhar que não possui força legal para modificar as normas constantes da Lei do Orçamento do Estado, importa atentar, antes de mais, que nele se reconhece que no artigo 85.º da LOE2017 ficou determinado “que a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras, não podendo ser reflectidas na factura dos consumidores» e ficou reconhecido que no artigo 246.º da LOE2019 também já ficara estabelecido que o Governo procederia à revisão do quadro legal enquadrador da taxa de ocupação de subsolo em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na factura dos consumidores. Ou seja, se bem o interpretamos o despacho em referência, é neste confirmada a leitura que fazemos de que o n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017 encerra uma proibição efectiva e imediata da repercussão e confirmado que o Governo se comprometeu, na Lei Orçamento de Estado aprovada dois anos depois (LOE2019) a realizar uma revisão do quadro enquadrador da taxa de ocupação do subsolo em vigor (com as alterações determinadas pela LOE2017,), designadamente em matéria de repercussão da TOS na factura dos consumidores. E foi tendo pressente estas premissas que foi determinada a constituição de um grupo de trabalho com «o objectivo de alterar o quadro legal enquadrador da TOS atualmente em vigor nos termos estabelecidos pelo artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, artigo 70.º do Decreto_lei n.º 25/17, de 3 de março, e artigo 246.º da lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro.»

Sem prejuízo de tudo quanto ficou exposto, não podemos deixar de adiantar ainda o seguinte: toda a argumentação aduzida na contestação e alegações de recurso – idêntica à que consta, em geral, em múltiplos processos, nos quais estão igualmente incluídas alegações de conteúdo idêntico ou similar às que constam nos presentes autos e que visam o não reconhecimento de plena eficácia da norma constante do n.º 3 do artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 - tem subjacente o entendimento de que a proibição consagrada no n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017 só podia “ ganhar operatividade” ou ser exequível quando fosse alterado todo um quadro regulamentador capaz de assegurar o equilíbrio económico do contrato de concessão. Ou seja, tem subjacente o entendimento de que, sendo a imputação sob a forma de repercussão ao consumidor final uma parte do preço acordado, a sua eliminação, ou os termos em que a mesma se podia efectivar, dependiam de um quadro complementar que reporia o equilíbrio, assim se justificando que a norma consagrada no n.º 3 do artigo 85.º da LOE2017 não passasse de uma norma “ meramente programática”, um mero objectivo a concretizar.

Acontece, porém, que assim não é. Efectivamente, pelo Decreto – Lei n.º 140/2006, de 26 de Julho, expressamente convocado como fundamento da Resolução, foram estabelecidos os regimes jurídicos aplicáveis às actividades de transporte de gás natural, de armazenamento subterrâneo de gás natural, de recepção, armazenamento e regaseificação em terminais de gás natural liquefeito (GNL) e de distribuição de gás natural, incluindo as respectivas bases das concessões.

As Bases das concessões da actividade de distribuição de gás natural encontram-se plasmadas no ANEXO IV e, neste, no CAPÍTULO VII, que tem por epígrafe “Modificações objectivas e subjectivas da concessão”, consta que «O contrato de concessão pode ser alterado unilateralmente pelo concedente, sem prejuízo da reposição do respectivo equilíbrio

económico e financeiro nos termos previstos na base XXXIV» (Base XXXI). Por sua vez, na Base XXXIV, que tem por epígrafe «Reposição do equilíbrio económico e financeiro» ficou estabelecido o seguinte: «1 - Tendo em atenção a distribuição de riscos estabelecida no contrato de concessão, a concessionária tem direito à reposição do equilíbrio financeiro da concessão, nos seguintes casos: a) Modificação unilateral, imposta pelo concedente, das condições de exploração da concessão, nos termos previstos nos n.ºs 2 e 3 da base IV, desde que, em resultado directo da mesma, se verifique, para a concessionária, um determinado aumento de custos ou uma determinada perda de receitas e esta não possa legitimamente proceder a tal reposição por recurso aos meios resultantes de uma correcta e prudente gestão; b) Alterações legislativas que tenham um impacte directo sobre as receitas ou custos respeitantes às actividades integradas na concessão. 2 - Os parâmetros, termos e critérios da reposição do equilíbrio económico e financeiro da concessão são fixados no contrato de concessão. 3 - Sempre que haja lugar à reposição do equilíbrio económico e financeiro da concessão, tal reposição pode ter lugar através de uma das seguintes modalidades: a) Prorrogação do prazo da concessão; b) Revisão do cronograma ou redução das obrigações de investimento previamente aprovadas; c) Atribuição de compensação directa pelo concedente; d) Combinação das modalidades anteriores ou qualquer outra forma que seja acordada.».

Resulta, pois, deste diploma, e das referidas bases, convocado na Resolução, que a Lei, antes da emissão da própria Resolução, consagrou o direito do concedente, por via legislativa, alterar unilateralmente o contrato de concessão e consagrou os meios ou modalidades através dos quais a reposição do equilíbrio económico e financeiro da concessão se deve efectuar se e quando estejam verificadas as condições para que essa reposição tenha lugar. O que significa, pois, que tendo o Governo (Estado), por via da LOE2017, alterado unilateralmente o quadro legal conformador do contrato de concessão e a possibilidade de repercussão neste acolhido, proibindo a repercussão no cliente final da TOS, havia que apurar se dessa modificação unilateralmente imposta tinha efectivamente resultado um desequilíbrio financeiro no contrato e, em caso afirmativo, qual a sua amplitude para que fossem adoptadas uma das modalidades de reposição legalmente previstas, sendo neste contexto, a nosso ver, que deve ser interpretado o preceituado no n.º 1 do artigo 85.º da LOE2017 e os desenvolvimentos contidos no artigo 70.º do seu Decreto-Lei de Execução.

Em síntese final: considerando que o artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 proíbe expressamente, de forma directa, clara e incondicional a repercussão da TOS na factura dos consumidores não existe fundamento para que se conclua que a esta não norma não deve ser reconhecida eficácia plena a partir de 2017, ou seja, há que concluir que a norma cuja eficácia avalizamos produziu efeitos desde 1-1-2017.

O que vale para dizer, que o acto de repercussão da TOS impugnado, repercutido na factura de Janeiro de 2018, reportado à TOS paga pela Recorrida no ano de 2017, é ilegal.

3.2.4.2. Enfrentemos, agora, a questão dos juros indemnizatórios.

Na petição inicial, a Impugnante pediu a devolução do valor que, na factura impugnada, foi pago a título de TOS e a condenação da Recorrida no pagamento de juros indemnizatórios, contados à taxa de 4%, desde a data do pagamento até efectiva e integral devolução

Fundamentou tal pedido no regime constante dos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, 35.º, n.º 10 da LGT, 559.º do Código Civil (CC) e Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril.

Na sentença Recorrida a Meritíssima Juíza conheceu este pedido, julgando-o procedente por, tendo sido dado provimento ao vício de ilegalidade estarem verificados os pressupostos previstos no artigo 43.º da Lei Geral Tributária (LGT).

Vejamos.

Como é sabido, o direito à reparação dos danos causados pela Administração tem há muito assento constitucional.

Com efeito, o artigo 22.º da CRP consagra “o princípio da responsabilidade patrimonial directa das entidades públicas por danos causados aos cidadãos”( J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Republica Portuguesa Anotada, 4ª Edição, Coimbra Editora, anotação ao artigo 22.º, página 168.), um dos princípios estruturantes do Estado de Direito Democrático, ao estabelecer que «O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.»

Debruçando-se sobre este preceito, o Tribunal Constitucional vem admitindo «a sua qualificação como norma de garantia institucional, dirigindo-se ao legislador tendo em vista garantir o estatuto e implicando limites à sua conformação pela lei ordinária» referindo que se trata de uma «constitucionalização do princípio da responsabilidade civil do Estado em particular no que respeita à responsabilidade da Administração.”( Bárbara Piairo de Sousa, A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – OS ATOS LESIVOS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA, ALMEDINA, 2021, página 135. Vide, ainda, Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º s 363/2015 e 154/2007, integralmente disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040236.html ) Esta constitucionalização garantiu o instituto e condicionou o legislador ordinário a não retroceder”,( Maria Lúcia Amaral, “Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do legislador”. No mesmo sentido, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 236/04, proferido no processo n.º 92/03, de 13-4-2004, integralmente disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040236.html )

o que significa, a nosso ver, que a interpretação de todas as normas que concretizam aquele dever constitucionalmente consagrado deve ser realizada em conformidade com o prescrito no citado artigo 22.º da CRP, qualquer que seja a tese que se acolha [ quer se entenda que constitui um direito a integrar no catálogo de direitos, liberdades e garantias e sujeito ao seu regime, particularmente às regras consagradas nos artigos 17.º e 18.º da Lei Fundamental (tese subjectivista) quer se perfilhe a tese de que é “apenas” um princípio objectivo como outros constitucionalmente consagrados (tese objectivista)].

Atendendo à função primordial de protecção dos cidadãos em caso de lesões provocadas pelas entidades públicas que a citada norma constitucional prossegue, a doutrina vem entendendo que o preceito é apto a responsabilizar quer as entidades públicas quer as entidades privadas que, em substituição do Estado, estão incumbidas do exercício de funções públicas ou desempenham por força de lei poderes públicos, sob pena de subversão do referido princípio constitucional. Ou seja, não há que excluir da responsabilidade consagrada no artigo 22.º da CRP as entidades privadas nas situações em que os actos por si praticados ainda o são na prossecução do interesse público e no exercício de poderes públicos, isto é, sempre que exista uma conexão entre o acto lesivo e a concreta função ou serviço público legalmente cometido a essa entidade privada.

Aliás, constituindo a actividade tributária um domínio particularmente invasivo dos direitos dos cidadãos, não podem subsistir dúvidas que é também neste domínio que a garantia constitucional da reparação da lesão resultante de ato materialmente tributário assume acentuado relevo.

Terá sido este, indubitavelmente, o propósito que conduziu o legislador ordinário a concretizar, definir, os pressupostos e medida do dever de reparação plasmado no artigo 43.º da LGT, o qual foi recentemente objecto de revisão tendo precisamente em vista um alargamento das situações ou hipóteses em que essa reparação deve ocorrer. ( Com a entrada em vigor da Lei n.º 9/2019, de 1 de Fevereiro, passou a ser legalmente admissível obter a reparação do dano por via de juros indemnizatórios «em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respectiva devolução» (artigo 43.º, n.º 3 alínea d) da LGT).)

Em conformidade com o regime estabelecido no citado artigo 43.º, para o que ora releva, são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços, de que resultou um pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido (n.º 1), sendo aplicável, na sua contagem, a taxa prevista para os juros compensatórios (n.º 4).

Por sua vez, por força do preceituado no artigo 35.º, n.º 10 da LGT, a taxa dos juros compensatórios é equivalente à taxa dos juros legais fixados nos termos do n.º 1 do artigo 559.º do Código Civil, resultando deste preceito que os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça, das Finanças e do Plano, os quais devem ser calculados à taxa de 4%, por força do artigo 1.º, da Portaria 291/2003, em vigor.

Na presente Impugnação Judicial ficou já decidido que o acto de repercussão é ilegal por violação do artigo 85.º, n.º 3 da LOE2017 e que desse acto ilegal resultou um pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, pelo que não temos dúvidas em afirmar que se verificam estes particulares requisitos de atribuição de juros indemnizatórios.

A única questão que se pode colocar será a de saber se a Recorrente, enquanto pessoa colectiva de direito privado (no caso constituída sob a forma de sociedade anónima), ainda poderá considerar-se abrangida pelo artigo 43.º da LGT. Ou seja, se a concessionária de um serviço público, no que respeita a lesões patrimoniais decorrentes de um acto de repercussão de tributo por si praticado ao abrigo do poder que para esse efeito lhe foi legalmente conferido, deve integrar o conceito de “serviços” para efeito de atribuição dos juros indemnizatórios previstos no citado normativo.

Do recorte legal, doutrinário e jurisprudencial efectuado, resulta já fortemente indiciado que, para nós, a resposta a esta questão deve ser afirmativa.

Com efeito, acompanhamos a doutrina que considera que ainda é de abranger no conceito de serviços as empresas privadas concessionárias de serviço público que, nesta condição, substituem a Administração nas relações com o público e actuam como se fossem entidades públicas.( Neste sentido, Francisco Paes Marques, As Relações Jurídicas Administrativas Multipolares - Contributo para a sua Compreensão Substantiva, Almedina, Coimbra, 2011.)

Acresce que o Estado ao conceder legalmente à concessionária Recorrida a possibilidade de repercutir um tributo, a investiu de um poder tributário que a mesma exerce perante os seus clientes, o que “configura ainda uma competência tributária derivada ou de segundo grau”. A TOS continua, assim, a consubstanciar “uma contraprestação à prestação estadual constituída pela utilização privativa do domínio público do Estado, nada se alterando, sob o ponto de vista da substância das coisas, pela circunstância de essa utilização ocorrer no quadro de uma concessão de exploração desse mesmo domínio público.».( Neste sentido, e ainda que a propósito de questão reportada à legitimidade processual, vide, Conselheiro Gustavo Lopes Courinha, processo n.º 506/2017.2BEALM.)

Assim, a circunstância da entidade que praticou o acto lesivo (repercussão ilegal) ser uma entidade privada, uma sociedade anónima, não determina a sua exclusão do âmbito de aplicação do artigo 43.º da LGT, interpretado em conformidade com o artigo 22.º da CRP, porque o poder de repercutir a TOS (acto materialmente tributário praticado no exercício de uma actividade de serviço público), que legalmente lhe foi atribuído, corresponde ao exercício de um poder de autoridade típico do Estado. Mais se deve entender que a actividade desenvolvida pela concessionária não perde a sua natureza pública administrativa apenas por ser desenvolvida sob a forma de sociedade anónima, nem o acto de repercussão, praticado no contexto legal definido deixa de ser materialmente tributário por ser praticado pela concessionária, devendo entender-se que os valores cobrados ao consumidor na parte que respeitam à contrapartida da utilização pela Recorrida do bem de domínio público possuem ainda tendencialmente a natureza de créditos tributários.

Em suma, o pagamento da TOS, por via do acto de repercussão, representa ainda a cobrança de uma receita coactiva e não a mera satisfação, por parte do cliente final, de uma obrigação privada assumida no âmbito de um contrato sinalagmático que tem como contraparte a Recorrida.

Interpretação que, se bem vemos, encontra respaldo no artigo 18.º, n.º 1 da LGT, uma vez que aí se define amplamente que o sujeito activo da relação tributária é a entidade de direito público titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, quer directamente quer através de representante, entendendo-se ser nesta última figura que se integra o “concessionário do serviço público de gás natural, a funcionar na arrecadação da TOS como um substituto ex lege, promovendo a cobrança do tributo por meio da respectiva repercussão.” Em síntese, e como nos ensina a doutrina, no âmbito do direito tributário, o sujeito activo da relação jurídica tanto pode ser uma entidade de direito público como uma entidade privada “actuando no exercício de determinados poderes públicos, como será o caso das concessionárias (…) que efectuem directa ou indirectamente a cobrança de receitas tributárias. ( José Maria Fernandes Pires (Cood), Gonçalo Bulcão, José Ramos Vidal e Maria João Menezes, “Lei Geral Tributária, Comentada e Anotada” Almedina, 2015, comentário 1., ao artigo 18.º, páginas 146 147.)

Concluímos pois que, no contexto de facto e de direito que emerge dos autos, é de considerar que a ora Recorrida integra o conceito de serviços no artigo 43.º da LGT e, em consequência, que não existe qualquer obstáculo em lhe reconhecer o direito de reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4% desde a data em que esse pagamento indevido se verificou (8-3-2018) até efectivo e integral reembolso.

Como bem ficou decidido na sentença recorrida, que também nesta parte se confirma.

3.3. A responsabilidade pelas custas da acção será imputada à Recorrente, integralmente vencida (artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC).

4- DECISÃO

Face a tudo quanto ficou exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, negar provimento ao recurso confirmando integralmente, com a fundamentação exarada no ponto 3.2. deste acórdão, a sentença recorrida.

Custas pela Recorrida.

Registe e notifique.

Lisboa, 1 de Março 2023. - Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) – José Gomes Correia – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz.

Segue acórdão de 29 de Março de 2023:

Descritores:

REFORMA

CUSTAS

Sumário:

I – Pese embora proferida a sentença ou acórdão fique imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Tribunal relativo à matéria sobre que versa (conforme decorre do disposto no artigo 613, nº1 do CPC), a lei processual civil excepciona algumas situações, designadamente a faculdade de dedução de reclamação com o objectivo da rectificação de erros materiais, suprimento de processual, esclarecimento da própria sentença ou a sua reforma quanto a custas ou multa (cfr. artigos 613.º n°2 e 616.º n°1, ambos do CPC).

II - A possibilidade de dedução do incidente de reforma da sentença (acórdão) visa satisfazer a preocupação de realização efectiva e adequada do direito material e o entendimento de que será mais útil à paz social e ao prestígio que a administração da justiça envolve, corrigir do que perpetuar um erro juridicamente insustentável, conforme decorre da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

III – Tendo o Tribunal julgado integralmente o recurso jurisdicional e adiantado na sua fundamentação que as custas seriam suportadas pela Recorrida, constitui lapso manifesto de escrita, que nos termos dos normativos citados se impõe corrigir, a condenação em custas da Recorrente proferida no segmento decisório devido a manifesto lapso de escrita.

Acórdão

I – A Recorrida, doravante Requerente, notificada do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 1 de Março de 2023 veio, ao abrigo do preceituado no artigo 614.º do Código de Processo Civil (CPC), pedir a sua reforma quanto à condenação em custas, alegando, em resumo nosso, ter existido manifesto lapso uma vez que, do contexto de toda a fundamentação resulta que a sua pretensão revogatória foi acolhida por este Supremo Tribunal e que só por evidente lapso de escrita constará do segmento decisório a sua condenação em custas e não a condenação da Recorrente, integralmente vencida, como, inclusive, se afirma no mesmo aresto.

II – A Requerida/Recorrente, notificada, nada disse.

III – Cumpre decidir, o que fazemos, adiantando, desde já que, como é sabido, uma vez proferida a sentença ou acórdão fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do Tribunal relativo à matéria sobre que versa (conforme decorre do disposto no artigo 613, nº1 do CPC).

Excepciona, porém, a nossa lei processual civil algumas situações, designadamente a faculdade de dedução de reclamação com o objectivo da rectificação de erros materiais, suprimento de processual, esclarecimento da própria sentença ou a sua reforma quanto a custas ou multa (cfr. artigos 613.º n°2 e 616.º n°1, ambos do CPC).

Tanto a reclamação como o recurso, passíveis de interpor face a sentença ou acórdão emanada de órgão jurisdicional, estão sujeitos prazos processuais, findos os quais, transitando em julgado, aqueles se tornam imodificáveis, razão pela qual é recorrente afirmar-se que é a susceptibilidade de modificação da decisão jurisdicional a pedra de toque do caso julgado – vide, artigos 619º e 628º, ambos do CPC.

A possibilidade de dedução do incidente de reforma da sentença (acórdão) visa satisfazer a preocupação de realização efectiva e adequada do direito material e o entendimento de que será mais útil à paz social e ao prestígio que a administração da justiça envolve, corrigir do que perpetuar um erro juridicamente insustentável, conforme decorre da jurisprudência dos Tribunais Superiores (vide, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24-2-2011, proferido no âmbito do recurso nº400/10., inteiramente disponível em www.dgsi.pt).

No que ao incidente de reforma de acórdão em matéria de custas especificadamente respeita, e como já se referiu, prevê a nossa lei a sua possibilidade nos termos dos do artigo 616º, nº1 e 666º, nº1, ambos do CPC.

No caso em apreço, é manifesto que assiste integral razão à ora Requerente já que por erro ou lapso material manifesto, no segmento decisório, em vez de fazer constar que as custas seriam suportadas pela Recorrente – integralmente vencida, como resulta da fundamentação do acórdão e do decisório que negou provimento ao recurso jurisdicional – ficou a constar que as custas seriam suportadas pela Recorrida, que viu reconhecida integralmente a sua pretensão revogatória.

É, pois, sem que outras considerações sejam pertinente realizar, de atender a reforma e, em conformidade, alterar a decisão em matéria de custas, o que, na sede própria, se fará.

IV – Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, atendendo à reforma peticionada pela Requerente deste pedido de reforma, em alterar o acórdão, do qual, na parte relativa à condenação em custas, passará a constar «Custas pela Recorrente.».

Sem custas.

Notifique e, após, proceda à correcção determinada em conformidade.

Lisboa, 29 de Março de 2023. – Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) – José Gomes Correia – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz.