Processo 0965/17

Recurso jurisdicional da sentença proferida no processo de reclamação de actos do órgão de execução fiscal com o n.º 2998/16.8BEPRT
1. RELATÓRIO

1.1 A sociedade denominada “A………….., S.A.” (adiante Executada, Reclamante ou Recorrida) recorre para o Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a reclamação por ela deduzida ao abrigo dos arts. 276.º e 278.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) contra a decisão do órgão da administração tributária que lhe indeferiu o pedido de prestação de garantia através de fiança, em ordem à suspensão da execução fiscal por a Executada ter impugnado judicialmente a liquidação do imposto que está na origem da dívida exequenda.

1.2 Com o requerimento de interposição do recurso, a Recorrente apresentou as respectivas alegações, que resumiu em conclusões do seguinte teor (Porque usamos o itálico nas transcrições, os excertos que estavam em itálico no original surgirão, aqui como adiante, em tipo normal.-(As notas que no original estavam em rodapé serão transcritas no texto, entre parêntesis rectos.):

«i. Resulta evidenciado dos autos que a AT logrou induzir o legislador na consagração acrítica de uma metodologia para aferição da idoneidade da fiança oferecida, que na prática impossibilita o uso da fiança como garantia – mormente quando estejam em causa SGPS.

ii. Não se descortina qualquer fundamento válido para a lei desconsiderar, no cômputo do património de uma SGPS, precisamente O ÚNICO ACTIVO que as mesmas sociedades podem legalmente deter.

iii. O caso dos autos é demonstrativo disso mesmo, face à conclusão absurda segundo a qual o valor a deduzir da participada, de € 9.525.790,00, é superior ao valor total das acções da própria sociedade participante, de € 8.649.236,50.

iv. No sentido da total inadequação da metodologia estabelecida no artigo 199.º-A do CPPT ao fim legal milita também constatação de que a AT considera inidónea uma garantia prestada por uma empresa que tem um activo de € 212.147.138,00 e capitais próprios de € 17.298.473,00 – face à (pretensa) dívida exequenda no inexpressivo valor de € 73.799,09 – pelo que a garantia em causa é manifestamente “susceptível de assegurar os créditos do exequente”31 [31 Cfr. artigo 199.º n.º 1 do CPPT.].

v. Para aferição da idoneidade da garantia, o artigo 199.º-A do CPPT estatui que “Na avaliação da garantia, com excepção de garantia bancária, caução e seguro-caução, deve atender-se ao valor dos bens ou do património do garante” – sendo que, porque a fiadora é uma Sociedade Gestora de Participações Sociais, nos termos da Lei n.º 495/88 de 30.12 os únicos bens que pode deter são participações sociais.

vi. Em cumprimento do referido preceito legal, impunha-se que a AT determinasse qual o valor das participações sociais detidas pela fiadora – as quais constituem, portanto, o património que serve de garantia – e não que determinasse o valor das acções da própria fiadora.

vii. Como o legislador veio acriticamente a dar guarida à inadequada metodologia proposta pela AT, deveria o Tribunal a quo desaplicar o artigo 199.º-A do CPPT – por violação manifesta dos princípios constitucionais da justiça e proporcionalidade, consignados nos artigos 55.º da LGT e 266.º n.º 2 da CRP.

viii. Como resulta dos autos, a AT entende que a avaliação do património da fiadora, feita com base na metodologia prevista no artigo 15.º do CIS, visa determinar o seu “património líquido” – sendo que, como é entendimento da nossa Jurisprudência, «(...) a lei não alude à existência de suficiente património líquido, mas à existência de bens suficientes, que abrange todo o seu património, líquido e ilíquido (…)»32 [32 Cfr. Ac. TCAN, de 11.10.2012, dado no proc. n. 944/12.7BEPRT.].

ix. Face à adopção do critério actualmente constante do artigo 199.-A do CPPT, este Supremo Tribunal 33 [33 Cfr. Ac. STA de 24.02.2016, dado no proc. n.º 082/16.] decidiu que:

«Não basta que o critério de avaliação do património do fiador para efeitos de avaliar a sua idoneidade para assegurar o pagamento da dívida exequenda garantida e acrescido seja objectivo, necessário é também que seja adequado ao fim tido em vista, que só poderá ser, nos termos da lei, o de averiguar da susceptibilidade do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido e não o de permitir à AT recusar como garantes fiadores cujo património ofereça suficiente consistência para responder pela dívida garantida».

x. Como resulta evidenciado nos autos, também no caso concreto a aplicação da metodologia prevista no artigo 199.º-A do CPPT conduz a resultado absurdo – na medida em que o valor a deduzir da participada é superior ao das partes de capital da própria sociedade participante!

xi. E daí que, a aplicação da metodologia em causa, em lugar de se destinar a determinar a idoneidade da garantia face à exigência legal de ser “susceptível de assegurar os créditos do exequente” 34 [34 Cfr. artigo 199.º n.º 1 do CPPT.] – destina-se, outrossim, a inviabilizar por completo a prestação de garantia através de fiança.

xii. Mesmo por referência ao ilegal critério do “património líquido”, a aplicação da metodologia prevista no artigo 199.º-A do CPPT demonstra o desacerto da solução legal consagrada acriticamente, na medida em que o artigo 15.º do CIS contém uma fórmula legal que não faz qualquer sentido para a aferição da idoneidade da garantia 35 [35 Cfr. Ac. STA de 07.06.2016, dado no proc. n.º 0728/16.] 36 [36 Cfr. Ac. STA de 20.04.2016, dado no proc. n.º 413/16.] a prestar para suspensão da execução fiscal – atenta a finalidade prevista nos artigos 52.º da LGT e 199.º do CPPT.

xiii. No caso dos autos, os “passivos contingentes” determinados pela AT somam a quantia de € 17.866,06 – pelo que, aplicando mutatis mutandis a ponderação deste Supremo Tribunal, jamais a sua dedução ao património da fiadora seria susceptível de indiciar, muito menos de determinar inapelavelmente a inidoneidade da garantia.

xiv. A determinação do “património líquido” com base numa putativa responsabilidade decorrente de eventos futuros e incertos 37 [37 Cfr. Ac. STA de 19.09.2012, dado no proc. n.º 0909/12.] – como é o caso do “passivo contingente” revela a clara inadequação do critério constante do artigo 199.º-A do CPPT à finalidade legal constante do artigo 52.º LGT e 199.º CPPT.

xv. Em consequência:

i.- porque o critério constante do artigo 199.º-A do CPPT acarreta a impossibilidade de prestação de garantia através de fiança em circunstâncias concretas onde a fiadora, manifestamente, possui património mais do que suficiente para garantir o bom pagamento da dívida exequenda;

ii.- porque o critério constante do artigo 199.º-A do CPPT restringe de modo desproporcional os direitos dos Contribuintes, na medida em que não existe qualquer fundamento ou justificação razoável para expurgar do património da fiadora relevantes componentes, sobretudo no caso das SGPS e;

iii.- porque o critério constante do artigo 199.º-A do CPPT se revela manifestamente inadequado à finalidade legal que supostamente pretende cumprir – como reiteradamente decidido por este Supremo Tribunal 38 [38 Cfr. Ac. STA de 02.12.2015, dado no proc. n.º 1458/15, de 20.02.2016, dado no proc. n.º 82/16 [(Pensamos ter existido lapso na indicação do aresto: em 20 de Fevereiro de 2016 (que foi sábado) não foi proferido acórdão no processo n.º 82/16, mas sim em 24 de Fevereiro de 2016, como a Recorrente, aliás, menciona de seguida.)], de 24.02.2016, dado no proc. n.º 082/16, de 20.04.2016, dado no proc. n.º 413/16, de 11.05.2016, dado no proc. n.º 0531/16, de 07.06.2016, dado no proc. n.º 0728/16, de 15.06.2016, dado no proc. n.º 0630/16, de 20.04.2016, dado no proc. n.º 413/16, de 29.06.2016, dado no proc. n.º 0727/16.];

iv.- resta concluir pela sua inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade, constante do artigo 266.º n.º 2 CRP e ínsito no princípio do Estado de Direito democrático consagrado no artigo 2.º da CRP – na medida em restringe desproporcionalmente a possibilidade de os Contribuintes obterem a suspensão da instância executiva, na medida em que pretendem discutir, graciosa ou contenciosamente a dívida tributária, e é demasiadamente gravosa, mesmo em face do interesse creditório do Estado.

xvi. Destarte, e ainda que tal norma fosse aplicável ao caso dos autos – o que não se concede – a mesma deveria ser desaplicada pelo Tribunal 39 [37 Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Lisboa, p. 441, sublinhado nosso.], atenta a sua inconstitucionalidade, nos sobreditos termos.

Nestes termos, deve conceder-se provimento ao presente recurso, anulando-se a sentença recorrida por erro de julgamento da matéria de Direito - o que se deverá fazer por obediência à Lei e por imperativo de JUSTIÇA!».

1.3 O recurso foi admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

1.4 Não foram apresentadas contra-alegações.

1.5 Recebidos os autos neste Supremo Tribunal Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer do seguinte teor:

«1. A fundamentação contida na contestação da Fazenda Pública (fls. 213/17 e v.) e seguida pela sentença recorrida é inatacável. Quando a fiança foi apresentada já estava em vigor o art. 199.º-A do CPPT que, por isso, é de aplicar no presente caso. DURA LEX, SED LEX.

2. Ficou provado que a empresa garante B………… SGPS, SA não tem capacidade para libertar meios líquidos suficientes para pagamento da quantia exequenda e, assim, a fiança prestada no valor de 93.870,61 Euros não é idónea.

3. Acresce que a garante é a B………… e é apenas e tão-só o seu património que responde e jamais o património do Grupo ……….. onde a mesma está inserida. A redacção do art. 199.º-A, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do CPPT não deixa dúvidas. Como assim, não se vislumbra onde fica violado o princípio da proporcionalidade.

4. Salvo o devido respeito, não se vê como este STA pode alterar o decidido e, por isso, somos de parecer que o recurso não merece provimento».

1.6 Dispensaram-se os vistos dos Juízes adjuntos, atento o carácter urgente do processo.

1.7 A questão suscitada pela Recorrente é a de saber se a sentença recorrida fez errado julgamento quando decidiu pela não verificação da invocada inconstitucionalidade material da norma do art. 199.º-A do CPPT por violação do princípio da proporcionalidade e, consequentemente, manteve a decisão administrativa que recusou a prestação de garantia mediante fiança.

* * *

2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

«1. A sociedade reclamante é detida a 100% pela sociedade C…………, SA, cujo único accionista é a B……….. SGPS, SA, NIPC ……….. - Cfr. fls. 121e 266 do processo físico.

2. A sociedade B………… SGPS, SA é detida pela …….., tem um capital social de 4.900.000,00 representado por 4.900.000 acções não cotadas, com valor nominal de 1 Euro cada - Cfr. fls. 121 do processo físico.

3. A sociedade B……….., SGPS, SA, referida em 02), tinha em 31.12.2014:

- ACTIVOS NÃO CORRENTES (investimentos financeiros), no valor de € 84.370.564,00, sendo o total do ACTIVO € 208.523.916,00;

- TOTAL do PASSIVO € 188.259.907,00; e

- TOTAL do CAPITAL PROPRIO € 20.264.088,00 - Cfr. fls. Demonstrações Financeiras da B……….., SGPS constantes de fls. 95/116 do processo físico, nomeadamente fls. 97 do mesmo processo físico, cujo teor se tem como reproduzido para os devidos efeitos legais.

4. A sociedade referida em 03) tinha em 31.12.2015:

- ACTIVOS NÃO CORRENTES (investimentos financeiros), no valor de € 92.029.071,00, sendo o total do ACTIVO € 212.147.138,00;

-TOTAL do PASSIVO € 194.848.665,00; e

- TOTAL do CAPITAL PRÓPRIO € 17.298.473,00 – Cfr. fls. Demonstrações Financeiras da B……….., SGPS constantes de fls. 95/116 do processo físico, nomeadamente fls. 97 do mesmo processo físico, cujo teor se tem como reproduzido para os devidos efeitos legais.

5. Em 31.12.2015, a sociedade C………….., SA, em investimentos em empresas do Grupo, nomeadamente na detenção da sociedade executada – A………….., SA, referida em 01), despendeu o valor de € 9.525.790,00 – Cfr. Demonstrações Financeiras da C………….. SA juntas a fls. 134/152 do processo físico (e Doc 1 da Resposta da FP), nomeadamente fls. 146 daquelas DF, cujo teor se tem por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais.

6. Em 31.05.2016, contra a sociedade reclamante, A…………., SA, NIPC ……………, foi instaurado, pelo Serviço de Finanças da Maia, o processo de execução fiscal n.º 1805201601131583 para cobrança da quantia de € 73.799,09 respeitante a IVA de 2015 - Cfr. fls. 84 do processo físico.

7. A reclamante deduziu impugnação judicial contra a liquidação de IVA referida em 06) - Cfr. Doc. 4 junto com a PI; Consulta SITAF ao processo n.º 2037/16.9BEPRT.

8. A reclamante, em 25.07.2016, no âmbito do processo de execução fiscal (PEF) referido em 06) requereu a suspensão daquele PEF, tendo oferecido como garantia uma fiança prestada pela sociedade B………… SGPS, SA, no valor de € 93.870,61, declarando aquela garante que renuncia ao benefício de excussão prévia - Cfr. fls. 85/86 e 93 do processo físico, cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.

9. Com o requerimento referido no ponto anterior foram juntos os seguintes documentos:

- Balanço; Demonstração de Resultados; Demonstração de Fluxos de Caixa; Mapa de alterações de capitais próprios; Passivos contingentes; Listagem de Financiamentos contraídos; Garantias reais assumidas; Carteira de participações; Anexos às Demonstrações Financeiras; Relação entre sociedades (Garante e C……….., SA); Relatório de Auditoria Externa e Certificação legal de contas – Cfr. fls. 85/86, 95/116 do processo físico cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.

10. Na sequência da apresentação da garantia / Fiança referida no ponto anterior, foi efectuada uma informação em 17.08.2016, pela Divisão de Gestão da dívida executiva da Autoridade Tributária (AT), para apreciação da fiança prestada, nos termos constantes de fls. 120/125 do processo físico cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.

11. Consta da apreciação/avaliação referida no ponto anterior, entre o mais, o seguinte:

“(...) II. ELEMENTOS DE BASE ANÁLISE FINANCEIRA:

(...) a sociedade fiadora B………… detém a totalidade do capital da C…………. (...) detém a totalidade do capital da executada.

- Por outro lado, terá de ser feita a avaliação em “concreto” da capacidade mediante a avaliação do património do fiador, que ateste a sua suficiência em face da susceptibilidade do seu património responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, pois qualquer credor não é obrigado a aceitar um fiador que não tenha capacidade de se obrigar, nem tão pouco património suficiente para garantir a obrigação.

A presente análise é efectuada tendo por base as Demonstrações Financeiras (DF) da fiadora a 2015.12.31, bem como as informações prestadas pelo devedor no âmbito do ónus da prova (art. 74.º da LGT) e do princípio da colaboração (art. 59.º da LGT).

III. APRESENTAÇÃO DA EMPRESA GARANTE:

A fiadora B…………., SA, ... pelo que a presente análise se centrará exclusivamente no seu património individual.

IV. ENQUADRAMENTO LEGAL DA GARANTIA PRESTADA

(...)

Acresce ainda a necessidade de uma avaliação casuística, individual e concreta quanto à susceptibilidade da garantia assegurar o pagamento da quantia exequenda e acrescido. Nesta medida, deverá pugnar-se pela verificação que a garantia oferecida assegura o pagamento integral da dívida, durante todo o período da dívida e no caso específico da fiança, que esta seja prestada por entidade com demonstrada capacidade de cumprimento...

(...)

No caso concreto, a empresa garante, declarou constituir-se fiadora da sociedade executada até ao montante de 93.870,61 euros fixado como valor da garantia a prestar. O fiador assume expressamente a responsabilidade de pagamento até à sobredita quantia, com renúncia ao benefício da excussão prévia prevista no artigo 639.º do Código Civil.

Mais acresce que toda e qualquer garantia apresentada com vista à suspensão prevista no artigo 169.º do CPPT está sujeita a tributação em sede do imposto do selo ...

(...)

No que respeita ao caso vertente foi a presente fiança prestada com a finalidade de suspender o processo de execução fiscal ...

V. ANÁLISE

A aferição da idoneidade da fiança ... implica desde logo uma avaliação do Património, nomeadamente do património positivo, o qual indicia a suficiência do património (capital próprio) da empresa para satisfazer os créditos garantidos.

Neste particular, pode-se considerar que existe uma norma tributária que suporta a avaliação do valor do capital, embora limitando-se ao valor unitário por acção: artigo 15.º do Código do Imposto do Selo, e que tem vindo a ser utilizada na determinação do valor das participações sociais e outros títulos de crédito.

Desta forma, a avaliação da suficiência do património da fiança é sustentada pelas normas constantes do disposto no artigo 199.º-A do CPPT (aditado pela lei 7-A/2016 de 30 Março – LOE 2016), sendo de aplicar com as necessárias adaptações em função da tipologia jurídica da garante (sociedade de capitais, de pessoas ou mistas, com títulos cotados (ou não) em mercado regulamentado):

• Caso a entidade garante seja cotada o valor da avaliação deve reflectir o somatório do valor da cotação das acções à data da avaliação, deduzidos dos montantes previstos no artigo 199.º-A do CPPT;

• Caso a entidade garante não seja cotada o valor da avaliação deverá ser expresso mediante a utilização da fórmula constante do artigo 15.º n.º 3 al. a) do Código do Imposto do Selo, deduzido dos montantes previstos no artigo 199.º-A do CPPT.

Assim, ao valor da totalidade dos títulos representativos do capital da garante, deverão ser deduzidos os seguintes montantes:

• Garantias concedidas e outras obrigações extrapatrimoniais;

• Partes de capital do executado que sejam detidas, directa ou indirectamente, pelo garante;

• Passivos contingentes; e

• Quaisquer créditos do garante sobre o executado.

Sendo que a empresa em análise não é uma sociedade cotada em mercado regulamentado, procede-se de seguida à avaliação do seu património.

V.1 AVALIAÇÃO DO PATRIMÓNIO DA GARANTE:

V.1. Património líquido: O capital próprio investido na entidade/empresa até certo e determinado momento é algebricamente superior ao capital alheio nesta igualmente aplicado. Quanto maior for a medida desta diferença positiva mais idóneo é o garante. Se pelo contrário tal diferença for negativa, quanto maior for essa diferença, menos idónea é a fiadora.

No caso em análise, não tendo a empresa as suas acções cotadas, o cálculo do valor de cada acção resulta da aplicação da fórmula constante da parte final da al. a) do referido artigo 15.º do Código Imposto Selo:

Va = 1/2n[S+(RI+R2)/2*f]

Em que:

Va representa o valor de cada acção à data de referência das demonstrações financeiras da sociedade garante;

n é o número de acções representativas do capital da sociedade garante;

S é o valor substancial, que corresponde ao valor do Capital próprio àquela data;

R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos nos períodos 2014 e 2015 respectivamente, considerando-se R1+R2 = 0 nos casos em que o somatório dos resultados for negativo;

f é o valor de capitalização dos resultados líquidos calculo com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu e em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras da garante, neste caso f = 1/0,05%.

No vertente caso a empresa apresenta em 2015-12-31 um valor de cada acção (Va) de 1,76515 euros.

Va = 1/(2 * 4.900.000) * [17.298.473,00 + 0/2 * 1/0,0005] = 1.76515

Em que:

Número de acções representativas do capital da sociedade garante n = 4.900.000 acções;

Capital próprio no período N, S = 17.298.473,00 euros

Os resultados líquidos obtidos no período e no período imediatamente anterior

R1 + R2 = - 2.965.535,00 - 2.512.717,00 = -5.478.252,00 (que sendo negativo assume o valor 0), logo R1+ R2 = 0

A taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu no período N = 0.05%

Assim, o valor total das acções da empresa garante é de 8.649.236,50 euros.

Se a este valor expurgarmos as deduções previstas no art. 199.º-A do CPPT nomeadamente:

a) Garantias concedidas e outras obrigações extrapatrimoniais:

De acordo com a nota n.º 26 do Anexo às Demonstrações Financeiras (Relatório de Contas de 2015 da B…………., SGPS, SA) a empresa indica ter as garantias bancárias prestadas e processos judiciais em curso. Quantifica as garantias bancárias em € 92.295. Conforme se demonstra:

NIPC
PEF
VALOR

77.475

14.820

TOTAL
92.295

Por outro lado, a fiadora já apresentou fianças em processos executivos da executada e de outros executados, num montante global de € 455.792,88. Pelo que este valor também deverá ser considerado conforme se demonstra

(…)

Assim, as garantias concedidas a abater ascendem a 548.087,88 euros = (92.295 + 455.792,88). 
b) Partes de capital do executado que sejam detidas, directa ou indirectamente pelo garante:

Deverá ainda ser retirado o valor da participação que a empresa garante detém na sociedade executada. De acordo com o ponto 4.1 do Relatório e contas de 2015 da B…………., SGPS, o valor da participação que esta sociedade detinha no A………… ascendia a 9.525.790,00 euros.

c) Passivos Contingentes

i) Não se conhecem acções executivas contra si instauradas ou planos de recuperação extrajudiciais (PERSI, SIREVE) e judiciais (PER ou declaração de insolvência)

As dívidas da garante à AT ascendem a 17.866,06 euros, relativo ao PEF 1805200801217453, que se encontra suspenso com garantia associada.

ii) Não se conhecem dívidas à Segurança Social

d) Quaisquer créditos do garante sobre o executado

Conforme ponto 22 do Anexo às demonstrações financeiras individuais para o exercício de 2015 são mencionados os seguintes valores:

Empréstimos concedidos€ 2.000,00

Total
€ 2.000,00

Face ao exposto, o património líquido da sociedade é negativo em 1.444.507,44 = (548.087,88 - 9.525.790,00 -17.866,06 - 2.000,00)

B……….., SGPS, SA

A) Valor nos termos do art. 15.º do Código do Imposto de Selo 8.649.236,50

(a) GARANTIAS CONCEDIDAS

VALOR GARANTIA BANCÁRIA – SUB TOTAL 1
92.295,00

VALOR FIANÇAS – SUB TOTAL 2
455.792,88

TOTAL (1 + 2)
548.087,88

(b) PARTES DE CAPITAL DO EXECUTADO
9.525.790,00

(c) PASSIVOS CONTINGENTES
17.866,00

(d) QUAISQUER CRÉDITOS DO GARANTE EXECUTADO
2.000,00

B) TOTAL = (a) + (b) + (c) + (d)
10.093.743,94

PATRIMÓNIO LÍQUIDO DO GARANTE = A - B
- 1.444.507,44

De referir que no entanto não foram tidas em consideração as reservas reportadas pelo órgão de fiscalização da sociedade no seu parecer sobre as Demonstrações Financeiras que agravariam de forma substantiva a situação patrimonial da sociedade.

(…)

VI. SÍNTESE E CONCLUSÕES

VI.1. SÍNTESE

A análise do património líquido plasmada neste relatório técnico à B…………., SGPS, SA ... enquanto garante do valor global de 75.389,06 euros, no processo de execução.... Em que é devedora A…………, SA, pode ser sintetizada pelos seguintes pontos, de análise cumulativa:

a) O património (corrigido) da garante é negativo em 1.444.507,44 euros

b) Importa ainda ter presente que o valor das garantias já prestadas a favor da contribuinte e aceites pela AT ascende a 548.087,88 euros.

c) O valor da garantia é de 93.870,61 euros.

d) A garante não tem acções executivas conhecidas e as dívidas perante a AT estão totalmente garantidas.

e) A garante não evidencia a perda de metade do capital social.

f) A garante não tem dívidas à Segurança Social.

5.2 CONCLUSÕES

A executada, com vista à execução do PEF n.º .... apresentou como garantia um instrumento jurídico titulado por fiança em que a sociedade, empresa B…………, SGPS, SA …, se obriga até ao montante de 93.870,61 euros.

Daqui decorre que a dívida global que ela pretender garantir, entre as suas próprias dívidas e as garantias que já concedeu, somariam a verba de 565.953,94 euros, conforme se demonstra:

B……….., SGPS, SA

DÍVIDA PRÓPRIA
17.866,06

SUB TOTAL 1
17.866,06

GARANTIAS BANCÁRIAS E FIANÇAS CONCEDIDAS

GARANTIAS BANCÁRIAS
92.295,00

FIANÇAS CONCEDIDAS
455.792,88

SUBTOTAL 2
548.087,88

TOTAL 1 + 2
568.953,94

Recusa da garantia:

A análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa/entidade - garante, permitem concluir que esta não conseguirá libertar os meios financeiros líquidos suficientes, considerando a grandeza dos passivos correntes e contingentes, a falta de capacidade de cumprimento de curto prazo revelada pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade não tem capacidade de cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes. (...)” - Cfr. fls.

117/125 do processo físico. 
12. Em 22.08.2016, com base no relatório referido no ponto anterior, foi, pela Directora de Finanças Adjunta, proferido o seguinte despacho: “Concordo. Indefiro o pedido. Notifique.” - Cfr. fls. 117 do processo físico.

13. À reclamante foi remetido o Relatório e Despacho referidos em 11) e 12), através do oficio de 04.08.2016 - Cfr. fls. 126 do processo físico.

14. A reclamante apresentou reclamação, junto do órgão de execução fiscal, do indeferimento da prestação de fiança em 07.09.2016 - Cfr. fls. 153/201 e 205 (verso) do processo físico.

15. O indeferimento da prestação de fiança foi mantido por despacho de 22.11.2016, tendo sido ordenada a remessa dos autos a este Tribunal, dando origem aos presentes autos - Cfr. fls. 205 do processo físico».

*

2.2 DE DIREITO
2.2.1 A QUESTÃO A APRECIAR E DECIDIR

Numa execução fiscal instaurada para cobrança coerciva da quantia de € 73.799,09, dívida proveniente de IVA, a sociedade executada, em ordem à suspensão da execução nos termos do art. 169.º do CPPT, veio oferecer garantia – cujo valor foi fixado em € 93.870,61– por fiança prestada por uma outra sociedade, que detém a totalidade do capital social da sociedade que, por seu turno, detém a totalidade do capital social da sociedade executada (Note-se que, de acordo com o art. 6.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), as sociedades só podem prestar garantias a dívidas de outras entidades «se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo» (n.º 3).) e que declarou renunciar ao benefício da excussão prévia.

A Directora de Finanças Adjunta, por delegação do Director de Finanças do Porto (Nos termos do art. 199.º, n.º 9, do CPPT, o órgão competente para apreciar as garantias é aquele a que competiria autorizar o pagamento em prestações, ou seja, de acordo com o art. 197.º do mesmo Código, aquela competência reparte-se entre o órgão periférico regional e o órgão da execução fiscal, consoante o valor da dívida exequenda seja ou não superior a 500 UC. Para maior desenvolvimento, vide JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume III, anotação 8 ao art. 199.º, pág. 415.) proferiu despacho de indeferimento do pedido de suspensão do processo executivo com fundamento em «falta de idoneidade da garantia apresentada».

Nos termos da informação incorporada por esse despacho, e em síntese, para avaliar a idoneidade da fiança há que proceder à avaliação do património do fiador, em ordem a indagar da suficiência desse património para garantir a dívida exequenda e o acrescido – sendo que o valor da garantia a prestar foi estimado, nos termos do art. 199.º do CPPT, em € 93.870,61 –, e o critério a observar é o imposto pelo art. 199.º-A do CPPT, disposição legal que foi aditada ao Código pelo art. 176.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março (Lei do Orçamento do Estado para 2016). Assim, considerou a AT que na avaliação do património da sociedade fiadora há que observar o disposto no n.º 2 do referido art. 199.º-A do CPPT, que dispõe que, caso o garante seja uma sociedade, «o valor do seu património corresponde ao valor da totalidade dos títulos representativos do seu capital social determinado nos termos do artigo 15.

º do Código do Imposto do Selo, deduzido dos montantes referidos nas alíneas do número anterior», ou seja, deduzido dos montantes respeitantes às «a) Garantias concedidas e outras obrigações extra patrimoniais assumidas; b) Partes de capital do executado que sejam detidas, directa ou indirectamente, pelo garante; c) Passivos contingentes; d) Quaisquer créditos do garante sobre o executado».

Assim, e porque a sociedade garante não está cotada, a AT, para avaliar as respectivas acções, nos termos da segunda parte da alínea a) do n.º 3 do art. 15.º do Código do Imposto de Selo (CIS), considerou que «O valor das acções é […] o que resultar da aplicação da seguinte fórmula […]: Va = [ 1 / ( 2 x n ) ] x [ S + ( (R1 + R2) / 2 ) x f ] em que: Va representa o valor de cada acção à data da transmissão; n é o número de acções representativas do capital da sociedade participada; S é o valor substancial da sociedade participada, o qual é calculado a partir do valor contabilístico correspondente ao último exercício anterior à transmissão com as correcções que se revelem justificadas, considerando-se, sempre que for caso disso, a provisão para impostos sobre lucros; R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos pela sociedade participada nos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, considerando-se R1 + R2 = 0 nos casos em que o somatório desses resultados for negativo, sendo f o factor de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu às suas principais operações de refinanciamento, tal como publicada no Jornal Oficial da União Europeia e em vigor na data em que ocorra a transmissão». Aplicando essas regras e tendo em conta que o número de acções (n) é de 4.900.000, que o capital próprio (S) no final de 2015 é de € 17.298.473,00, que a soma dos valores R1 e R2 é 0 (pois os resultados líquidos nos exercícios de 2014 e 2015 são negativos) e que a taxa de juros praticada pelo Banco Central Europeu (f) em 2015 era de 0,05% (Note-se que a AT considerou como factor de capitalização 0,05%, pois aplicou a alínea a) do n.º 3 do art. 15.º do CIS na redacção anterior à que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 41/2016, de 1 de Agosto, e que dispunha: «[…] f é o factor da capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu às suas principais operações de refinanciamento, tal como publicada no Jornal Oficial da União Europeia e em vigor na data em que ocorra a transmissão». Isto porque entendeu que era a aplicável por ser a que estava «em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras da garante». No entanto, à data em que foi apreciada a idoneidade da garantia oferecida nos presentes autos estava já em vigor a nova redacção dada ao preceito pelo Decreto-Lei n.º 41/2016, de 1 de Agosto, segundo a qual «[…] sendo f o factor de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu às suas principais operações de refinanciamento, tal como publicada no jornal da União Europeia e em vigor na data em que ocorra a transmissão, acrescida de um spread de 4 %». A ratio da alteração da lei é bem perceptível e foi expressamente referida na exposição de motivos que antecede o diploma: visa corrigir «uma distorção criada pela redacção anterior, na medida em que a taxa de referência do Banco Central Europeu se encontra actualmente em níveis próximos do zero, alterando, assim, a ratio subjacente à fórmula criada para o efeito». E tanto assim é que logo na Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março (Lei do Orçamento do Estado para 2016) – por que foi aditado ao CPPT o art. 199.º-A – foi concedida ao Governo autorização legislativa para «estabelecer que à taxa de juro referida na parte final da alínea a) do n.º 3 do artigo 15.º acresce, para efeitos de cálculo do factor de capitalização, um spread de 4 %». A AT justificou a aplicação da redacção anterior com o fundamento de que era a que estava «em vigor à data de referência das Demonstrações Financeiras da garante». Mas, a nosso ver, na apreciação da idoneidade da fiança deve observada a lei em vigor nessa data, inexistindo fundamento para a aplicação da lei em vigor à data a que se referem as demonstrações financeiras.

Note-se que uma coisa é averiguar da legalidade das demonstrações financeiras, tarefa em que se há-de observar a lei em vigor à data, e outra, bem diversa, é aferir da idoneidade da garantia, tarefa que deve ser efectuada à luz das regras legais vigentes nesse momento. Desde logo, porque é o que resulta da regra geral de aplicação da lei no tempo, consagrada no n.º 3 do art. 12.º da LGT, nos termos da qual, «As normas sobre procedimento e processo são de aplicação imediata, sem prejuízo das garantias, direitos e interesses legítimos anteriormente constituídos dos contribuintes». Poderá eventualmente argumentar-se que o art. 15.º do CIS não é uma norma de procedimento, mas uma norma substantiva, pois se refere à avaliação da matéria tributável. É certo que assim é, mas apenas para efeitos de Imposto de Selo. Ora, na situação dos autos não está em causa a aplicação do art. 15.º do CIS enquanto norma de determinação da matéria tributável para efeitos do respectivo imposto; o que aqui está em causa é o procedimento de verificação da idoneidade da garantia, sendo que as regras de avaliação do art. 15.º do CIS são indicadas como critério de avaliação do património da sociedade garante. Depois, porque, na ausência de regras de direito transitório, a idoneidade da garantia deve ser apreciada à luz da lei em vigor à data dessa apreciação. Nem faria sentido que fosse de outro modo, pois, a admitir-se que a garantia fosse apreciada pela AT com regras que já não eram as em vigor nem na data em que a garantia foi oferecida nem na data em que foi apreciada, sempre o executado poderia vir novamente apresentar a mesma garantia, anteriormente recusada. Aliás, todo o regime da garantia, atenta a sua teleologia, está perpassado pela ideia de que o valor da garantia deve estar actualizado a todo o tempo, sendo disso exemplos as regras dos n.ºs 5, 10 e 11 do art. 199.º do CPPT.

Seja como for, na situação sub judice o factor f é irrelevante para efeitos da aplicação da fórmula constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 15.º, na medida em que (R1+R2) deve considerar-se igual a zero, uma vez os resultados líquidos obtidos pela sociedade garante em 2014 e 2015 são negativos.), a AT procedeu à avaliação das acções da sociedade garante, chegando a um valor unitário de € 1,76515, o que dá um valor total de € 8.649.236,50.

Tomando esse valor, a AT, sempre invocando o art. 199.º-A do CPPT, deduziu-lhe i) as garantias bancárias apresentadas pela sociedade fiadora em processos de execução fiscal em que é executada, do montante de € 92.295,00, e as fianças que prestou quer à Executada quer a outros executados, do montante de € 455.792,88, ii) o valor da participação da sociedade fiadora na sociedade Executada, do montante de € 9.525.790,00, iii) os passivos contingentes, constituídos exclusivamente por dívidas, do montante de € 17.866,06, da sociedade fiadora à Segurança Social, em cobrança mediante execução fiscal, que se encontra suspensa mediante prestação de garantia e iv) os empréstimos concedidos, do montante de € 2.000,00, o que tudo ascende a € 10.093.743,94, assim obtendo como «PATRIMÓNIO LÍQUIDO DA GARANTE» o montante, negativo, de € 1.444.507,44 (€ 8.649.236,50 - € 10.093.743,94 = - € 1.444.507,44).

Tendo chegado a este valor, a AT, considerou que a «análise do património líquido» para efeitos de averiguação da idoneidade da garantia em causa «pode ser sintetizada pelos seguintes pontos, de análise cumulativa: a) O património (corrigido) da garante é negativo em 1.444.507,44 euros. b) Importa ainda ter presente que o valor das garantias já prestadas a favor da contribuinte e aceites pela AT ascende a 548.087,88 euros. c) O valor da garantia é de 93.870,61 euros. d) A garante não tem acções executivas conhecidas e as dívidas perante a AT estão totalmente garantidas. e) A garante não evidencia a perda de metade do capital social. f) A garante não tem dívidas à Segurança Social».

Terminou a AT a avaliação da idoneidade da garantia oferecida considerando que a «análise integrada recolhida dos indicadores de natureza quantitativa e qualitativa usados nesta avaliação do património autónomo da empresa/entidade garante, permitem concluir que esta não conseguirá libertar os meios financeiros líquidos suficientes, considerando a grandeza dos passivos correntes e contingentes, a falta da capacidade de cumprimento de curto prazo revelada, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade não tem capacidade de cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes». Assim, concluiu que «porque o credor AT não pode ser forçado a aceitar como fiador quem não tiver capacidade para se obrigar ou não dispuser de património líquido suficiente para garantir a dívida em causa, deve ser recusada a garantia apresentada com fundamento na falta de capacidade para pagar demonstrada pelo fiador».

Discordando desta decisão administrativa de não aceitação da fiança oferecida como garantia, a Executada dela reclamou para o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ao abrigo do disposto nos arts. 276.º a 278.º do CPPT e a Juíza daquele tribunal, decidindo pela improcedência da reclamação, manteve o acto reclamado.

A Recorrente discorda da sentença na parte em que nesta não se considerou procedente a invocada inconstitucionalidade material, por violação do princípio da proporcionalidade, do art. 199.º-A do CPPT, na medida em que prescreve um critério de avaliação que, na tese da Reclamante e ora recorrente, se revela manifestamente desadequado à finalidade prosseguida (a aferição da idoneidade da garantia), desadequação mais flagrante no caso em que a fiadora é uma sociedade gestora de participações sociais, restringindo de modo desproporcional os direitos dos executados, designadamente o de obter a suspensão da execução fiscal mediante a prestação de garantia, e que tem como consequência prática a inviabilidade da prestação de garantia por fiança em casos em que o património da fiadora é manifestamente suficiente para garantir o pagamento da dívida exequenda e do acrescido.

Na verdade, na petição inicial da reclamação judicial a Executada logo alegou – aliás suportando boa parte da alegação em considerandos constantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, tirada relativamente a situações em que não se aplicava o art. 199.º-A do CPPT, a respeito do método de avaliação da garantia que este artigo veio consagrar – que o método prescrito pelo n.º 2 deste artigo para avaliação do património da sociedade garante enferma de inconstitucionalidade por violação do princípio da proporcionalidade. Porque a sentença não acolheu a tese da inconstitucionalidade, a Recorrente vem novamente suscitar a questão perante este Supremo Tribunal Administrativo.

Assim, a questão que cumpre apreciar e decidir nestes autos é a de saber se a sentença recorrida fez errado julgamento quando manteve a decisão administrativa que recusou a prestação de garantia mediante a constituição de fiança, o que passa por indagar se o critério de avaliação do património da sociedade fiadora utilizado pela AT e prescrito pelo art. 199.º-A do CPPT respeita o princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP).

2.2.2 DA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL DO CRITÉRIO PARA A AVALIAÇÃO DA IDONEIDADE DA FIANÇA

2.2.2.1 Como vimos de dizer, impõe-se conhecer da questão da inconstitucionalidade material da norma do art. 199.º-A do CPPT (Imposição que decorre não só do facto de se tratar de questão suscitada na petição inicial e em sede de recurso (cfr. art. 608.º, n.º 2.

º, do Código de Processo Civil), mas que sempre se imporia ao tribunal, sobre o qual recai a obrigação de desaplicar as normas legais que padeçam de inconstitucionalidade (cfr. art. 204.º da CRP e art. 4.º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais).).

Antes de avançarmos, convém desde já deixar bem claro que a questão da inconstitucionalidade, invocada com fundamento na manifesta desadequação do critério de avaliação da garantia prescrito pelo n.º 2 do art. 199.º-A do CPPT para avaliar a fiança apresentada, será conhecida na estrita medida em que a referida norma se revela imprescindível à decisão a proferir nos presentes autos e que o juízo a formular está confinado às circunstâncias concretas da situação sub judice.

Como deixámos já dito, em ordem à prestação de uma garantia do montante de € 93.870,61, a sociedade executada apresentou uma fiança prestada por uma sociedade gestora de participações sociais, que detém (no termo do último ano anterior àquele em que foi apresentada a fiança) um capital próprio (Capital próprio ou património líquido é o valor residual dos activos da entidade após a dedução dos seus passivos. Em termos mais simples, é o valor líquido do património de uma empresa. O capital próprio é a diferença entre os activos e passivos, ou seja, a diferença entre tudo aquilo que a empresa possui e deve a terceiros.) de € 17.298.473,00, sendo que a AT, por força da aplicação do critério de avaliação prescrito na alínea a) do n.º 3 do art. 15.º do CIS, ex vi do no n.º 2 do art. 199.º-A do CPPT, concluiu que o valor do património da sociedade fiadora era de € 8.649.236,50. Diminuindo a este valor as parcelas referidas nas diversas alíneas do n.º 1 do art. 199.º-A do CPPT, entre as quais assume especial relevância para a questão a dirimir o valor das participações sociais da sociedade executada, do montante de € 9.525,790,00, deduzida ao abrigo da alínea b) do referido preceito, chegou a um valor negativo para o património líquido da sociedade fiadora, mais concretamente - € 1.444.507,44.

A Recorrente, não questionando que a AT aplicou o critério de avaliação da garantia tal como ele resulta da lei – tendo inclusive feito uma excursão histórica sobre o regime legal de avaliação das garantias ao longo do tempo, a interpretação que dele foi feita pela AT e a jurisprudência sobre o mesmo – considera que o mesmo viola o princípio da proporcionalidade, na sua vertente da adequação, salientando que a jurisprudência da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo já se tinha pronunciado pelo desajustamento do critério que ora foi acolhido pelo legislador no art. 199.º-A do CPPT (introduzido pela Lei do Orçamento do Estado para 2016), em situações às quais o mesmo foi aplicado pela AT, ainda sem norma legal que o impusesse (Cfr., entre outros, os seguintes acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

- de 24 de Fevereiro de 2016, proferido no processo n.º 82/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e6157786ec12272780257f6800543102;

- de 11 de Maio de 2016, proferido no processo n.º 531/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f09cd498a0e62ca380257fb200474ccd;

- de 20 de Abril de 2016, proferido no processo n.º 413/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6483576620cbb76480257fa10055c5b0;

- de 1 de Junho de 2016, proferido no processo n.º 598/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/eed9684aab76466580257fd30055abc8;

- de 15 de Junho de 2016, proferido no processo n.º 630/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/4766d0768e681ca880257fdb004937c7;

- de 29 de Junho de 2016, proferido no processo n.º 710/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/00b4c87628862f7680257fe3003d1aef;

- de 13 de Julho de 2016, proferido no processo n.º 806/16, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/976a28456631d02180257ffe00348c18.).

Na verdade, como ficou dito nessa jurisprudência, para efeitos de avaliação da idoneidade da garantia a prestar por fiança, o critério a utilizar, para além de objectivo, deve ser adequado à finalidade que se propõe, qual seja a de averiguar da susceptibilidade do património do fiador para responder pela dívida exequenda e acrescido, sendo que deve ter-se por desajustado o critério que tenha como resultado último, em virtude do método de avaliação adoptado, a recusa como fiador de pessoa cujo património ofereça suficiente consistência para responder pela dívida exequenda e pelo acrescido.

Mantemos as críticas que fizemos àquele critério, então ainda não prescrito na lei para formular o juízo sobre a idoneidade da garantia, na sua aplicação aos casos – como o ora sob escrutínio – em que estava em causa a prestação de garantia por fiança por uma sociedade gestora de participações sociais detentora da totalidade do capital social da sociedade executada. A aplicação desse critério, impondo uma avaliação patrimonial da sociedade desadequada, termina num resultado, a nosso ver, manifestamente desajustado, qual seja recusa pela AT de uma fiança oferecida para garantir o valor de € 93.870,61, com fundamento em falta de idoneidade da garantia, com o argumento de que a sociedade fiadora – que tem um capital próprio de € 17.298.473,00 – «não conseguirá libertar os meios financeiros líquidos suficientes, considerando a grandeza dos passivos correntes e contingentes, a falta da capacidade de cumprimento de curto prazo revelada, pelo que neste contexto não está em condições de se assumir como fiadora e que, com elevada probabilidade não tem capacidade de cumprir com as obrigações que a legislação fiscal estabelece para os garantes».

Recuperamos algumas das críticas que já anteriormente fazíamos ao método para avaliar a garantia e que ora, pese embora a consagração legal do mesmo, se mantêm. Essencialmente e no que ora nos interessa considerar, são as que passamos a expor.

É certo que existem vários métodos para avaliar o património de uma sociedade, mas a escolha do método deve ter em conta a finalidade prosseguida e revelar-se adequada ao mesmo. Assim, a avaliação do património em ordem a formular um juízo de idoneidade sobre a garantia oferecida mediante fiança prestada por uma sociedade deve ser efectuada através de um método que permita averiguar da susceptibilidade do património da sociedade assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, caso seja necessário executar a garantia (cfr. arts. 169.º, 199.º e 217.º, do CPPT, e art. 52.º, da LGT). Ou seja, a aceitação da fiança como garantia encontra-se dependente do valor do património do fiador. Mas, que valor? perguntar-se-á. A nosso ver, o valor relevante será o que possa atingir o património da sociedade fiadora se houver de ser executado, penhorado e vendido em ordem ao pagamento da responsabilidade assumida.

Ora um critério que arranca da avaliação do património pelas regras do art. 15.º do CIS mostra-se, à partida, desadequado para aferir da capacidade de cumprimento da fiadora. É que neste preceito está previsto, não um método de avaliação do património de uma sociedade, mas um método de avaliação de participações sociais em ordem à determinação da matéria tributável, como expressão quantitativa do facto tributário, para efeitos de liquidação do IS – imposto que se enquadra entre os tipos de impostos sobre o consumo ou a despesa, com incidência sobre alguns actos e contratos, previstos na Tabela Geral anexa ao Código – no caso de transmissão de quotas a título gratuito. Ou seja, um critério consagrado para determinar a matéria tributável e, ao final, a tributação em IS. Esse critério de mensuração da matéria tributável (isoladamente ou conjugado com a subsequente subtracção dos montantes referidos nas diversas alíneas do n.º 1 do art. 199.º-A do CPPT), na medida em que tem como ponto de partida o valor das quotas sociais, nada nos permite saber sobre a capacidade da sociedade fiadora para responder pelo pagamento da dívida garantida, sobre a suficiência do seu património para esse efeito.

A desadequação do método revela-se mais evidente quando a sociedade fiadora é uma sociedade gestora de participações sociais, pois nesse caso os únicos activos que a sociedade pode deter são, por força da lei (Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro), participações sociais. Assim, a avaliação do seu património deveria contemplar esses activos, ao invés de se ater ao valor das acções da própria fiadora.

Por outro lado, também não se compreende o critério que preside à alínea b) do n.º 1 do art. 199.º-A do CPPT, que impõe que ao valor encontrado pela aplicação do critério do n.º 3 do art. 15.º do CIS se subtraia o montante das partes de capital da sociedade executada que sejam detidas pela fiadora. Desde logo, porque não se alcança a lógica que preside à subtracção de realidades diversas: poderíamos eventualmente compreender essa subtracção se o valor considerado fosse o da totalidade das participações sociais detidas pela fiadora; mas, como deixámos já dito, o valor a considerar nos termos do método legal não é esse, mas o valor das acções da própria fiadora. Ou seja, se o método de avaliação da garantia legalmente consagrado pretende desconsiderar o valor das participações na executada, deveria tomar como ponto de partida o valor dos activos não correntes e nunca ao valor das acções da sociedade garante, já que as duas variáveis não têm qualquer correlação entre si.

Por outro lado, não se compreende o porquê de deduzir o valor da participação social que a fiadora detém na sociedade executada; nem se diga (como o fazia a AT antes do critério estar legalmente consagrado) que essa dedução é imprescindível, sob pena de se «considerar duas vezes o mesmo património». Esta tese assenta num pressuposto errado, qual seja o de que a fiança só poderia ser accionada após a excussão do património da executada, nos termos gerais previstos no art. 638.º do Código Civil (CC) («1.

Ao fiador é lícito recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito.

2. É lícita ainda a recusa, não obstante a excussão de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor».); se assim fosse, ou seja, se o accionamento da garantia tivesse como requisito necessário o esgotamento e insuficiência do património da executada, sim, faria sentido subtrair o valor da participação da fiadora na sociedade executada; mas não é assim, nos casos – como o sub judice – em que a fiança foi prestado com renúncia ao benefício da excussão prévia, como o permite o art. 640.º, alínea a), do CC («O fiador não pode invocar os benefícios constantes dos artigos anteriores: a) Se houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador; […]».); ou seja, a fiadora obrigou-se com todo o seu património no cumprimento da dívida exequenda como principal pagadora, pelo que não faz sentido excluir na avaliação desse património a sua participação na sociedade devedora.

Eram estas as críticas que fazíamos ao critério de avaliação quando a AT, ainda sem lei que o prescrevesse, o adoptou e que mantemos apesar da sua consagração na letra da lei.

2.2.2.2 O facto de o critério resultar agora expressamente da lei não o torna imune a um juízo de proporcionalidade. Na verdade, também o legislador, pese embora a sua liberdade conformadora, está sujeito a princípios e regras jurídicas que, num estado de Direito, sustentam as relações entre o estado e os cidadãos. Está, pois, o legislador, como qualquer poder público, obrigado a respeitar a ideia de estado de direito inscrita no princípio do estado de direito democrático consagrado no art. 2.º da CRP (Como ficou dito no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/01, de 2 de Maio de 2001, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010187.html, «[n]ão pode contestar-se que o princípio da proporcionalidade, mesmo que originariamente relevante sobretudo no domínio do controlo da actividade administrativa, se aplica igualmente ao legislador. Dir-se-á mesmo – como o comprova a própria jurisprudência deste Tribunal – que o princípio da proporcionalidade cobra no controlo da actividade do legislador um dos seus significados mais importantes».). O princípio da proibição do excesso aplica-se a todos e quaisquer actos dos poderes públicos, vinculando o legislador, a administração e a jurisdição, sendo certo que a margem de actuação do legislador é de controlo mais restrito: os tribunais limitam-se, então, a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada. Isto porque se reconhece ao poder legislativo uma “prerrogativa de avaliação” da relação meio/fim da medida, pelo que apenas caberá ao tribunal ajuizar da ocorrência ou não ocorrência de um “erro manifesto” nessa mesma avaliação.

Para avançarmos na averiguação da eventual violação pelo art. 199.º-A do CPPT do princípio da proporcionalidade, vamos socorrer-nos da jurisprudência do Tribunal Constitucional, que é o órgão judicial especialmente vocacionado para conhecer as questões de constitucionalidade.

A proporcionalidade é questão abundantemente tratada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. Como ficou dito no acórdão n.º 632/08 desse Tribunal (Disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080632.html.), «a ideia de proporção ou proibição do excesso – que, em Estado de direito, vincula as acções de todos os poderes públicos – refere-se fundamentalmente à necessidade de uma relação equilibrada entre meios e fins: as acções estaduais não devem, para realizar os seus fins, empregar meios que se cifrem, pelo seu peso, em encargos excessivos (e, portanto, não equilibrados) para as pessoas a quem se destinem. Dizer isto é, no entanto, dizer pouco.

Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93)

o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).

A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exacto a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «[t]rata-se…de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação “calibrada” – de justa medida – com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».

A segunda precisão a acrescentar é relativa à ordem lógica de aplicação dos três subprincípios, que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedência do mais abstracto perante o mais concreto, ou mais próximo (pelo seu conteúdo) da necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se aprecia. Quer isto dizer, exactamente, o seguinte: o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao subprincípio da adequação. Nele, apenas se afere se um certo meio é, em abstracto e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim. A formulação de um juízo negativo acerca da adequação prejudica logicamente a necessidade de aplicação dos outros testes. No entanto, se se não concluir pela inadequação típica do meio ao fim, haverá em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, também conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno. É este um exame mais ‘fino’, ou mais próximo das especificidades do caso concreto: através dele se avalia a existência – ou inexistência –, na situação da vida, de várias possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a que se saiba se, in casu, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares. Caso se chegue à conclusão de que tal não sucedeu – o que é sempre possível, já que pode haver medidas que, embora tidas por adequadas, se não venham a revelar no entanto necessárias ou exigíveis –, fica logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao último teste de proporcionalidade.

A terceira precisão a acrescentar relaciona-se com a particular dimensão que não pode deixar de ter o juízo de proporcionalidade (na sua acepção ampla), quando aplicado às decisões do legislador. Afirmou-se atrás que o princípio em causa vale, em Estado de direito, para as acções de todos os poderes públicos. Quer isto dizer que ele se aplicará tanto aos actos da função administrativa quanto aos actos da função legislativa, pois que, em qualquer caso, não pode o Estado (actuando através dos seus diferentes poderes) empregar meios que se revelem inadequados, desnecessários ou não ‘proporcionais’ face aos fins que pretende prosseguir. Certo é, porém, que o poder legislativo se distingue do poder administrativo precisamente pela liberdade que tem para, no quadro da Constituição, eleger as finalidades que hão-de orientar as suas escolhas:

disto mesmo aliás se fala, quando se fala em liberdade de conformação do legislador. Daqui decorre que o juízo de invalidade de uma certa medida legislativa, com fundamento em inobservância de qualquer um dos testes que compõem a proporcionalidade, se há-de estribar sempre – como se disse no Acórdão n.º 187/2001 – em manifesto incumprimento, por parte do legislador, dos deveres que sobre ele impendem por força do princípio constitucional da proibição do excesso».

2.2.2.3 Cumpre agora aplicar os três testes do princípio da proporcionalidade, tal como configurado pelo Tribunal Constitucional, à norma em causa: o art. 199.º-A do CPPT.

Começando pelo primeiro, que respeita ao subprincípio da adequação, nele apenas se afere se um certo meio é, em abstracto e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim.

A norma parece passar neste primeiro teste. Na verdade, atento o seu conteúdo típico e abstractamente considerado, a norma, na medida em que fornece um critério de avaliação da garantia, que é o efeito prosseguido pela norma, surge como um instrumento idóneo ou apto ao fim que visa alcançar.

Haverá, pois, que prosseguir com o segundo teste, o denominado exame da exigibilidade ou da necessidade de escolha do meio mais benigno, através do qual se existem, ou não, outras possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a apurar se foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares.

O fim visado pelo art. 199.º-A do CPPT é o de estabelecer o critério para aferir da idoneidade da garantia, prevista no art. 199.º, n.º 1, do mesmo Código, quando esta seja prestada por outro meio que não garantia bancária, caução e seguro-caução.

Sendo certo que essa idoneidade não pode aferir-se senão tendo em conta a capacidade do garante para responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, caso venha a ser chamado a fazê-lo, o critério, abstractamente considerado, não pode deixar de passar pela avaliação do respectivo património. Não vislumbramos que outro critério pudesse ser utilizado na prossecução daquele fim, motivo por que não se coloca a questão de saber se podia optar-se por outro modo de aferição da idoneidade da garantia que não a avaliação do património do garante.

O que nos leva ao terceiro teste, ou seja, se a norma respeita o princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito ou se, pelo contrário, se revela excessiva, desproporcionada para alcançar o fim pretendido.

Do que deixámos já dito, resulta que é neste teste que a norma claudica.

A aferição da idoneidade da garantia, nos casos em que é prestado por outro meio que não garantia bancária, caução e seguro-caução, dissemo-lo já, passa necessariamente pela avaliação do património do garante. Para a avaliação do património não existe um único modelo que recolha a unanimidade: a avaliação pode ser efectuada de acordo com diferentes ópticas, em função dos objectivos estabelecidos. No caso, sendo estes a aferição da idoneidade da garantia, o que importa estabelecer é a capacidade do património do garante, se for caso disso, assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido. Os critérios do legislador devem adequar-se a essa finalidade e dela não podem afastar-se.

Numa expressão simples, mas nem por isso redutora, tudo consiste em saber se o património do garante é suficiente para responder pela dívida e o critério legal deve estar ao serviço desse objectivo e não de que qualquer outro.

Nada obsta a que o legislador estabeleça um critério para avaliação da garantia, sendo até que da consagração legal de um critério resultarão evidentes ganhos em termos de objectividade e, consequentemente, de segurança jurídica. No entanto, se esse critério se revela desadequado nos resultados a que a sua aplicação em concreto conduz, designadamente porque em situações como a dos autos, apesar da idoneidade da garantia resultar manifesta dos dados patrimoniais relativos à sociedade garante, leva à recusa da mesma, deve considerar-se que a norma que o impõe configura uma violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de direito democrático consignado no art. 2.º da CRP.

No confronto entre o interesse público na cobrança do crédito e o interesse particular do executado na suspensão da execução fiscal enquanto discute a legalidade da liquidação que esteve na origem da dívida exequenda, não vislumbramos motivo para que este seja absolutamente sacrificado no altar daquele. Por certo o legislador poderia ter consagrado um critério normativo para avaliação da garantia que não tivesse como consequência da sua aplicação a recusa da possibilidade de prestar garantia por determinados meios legalmente admissíveis, designadamente a recusa de uma fiança prestada por uma sociedade gestora de participações sociais.

Aliás, o resultado a que a AT chegou pela aplicação do critério consagrado no art. 199.º-A do CPPT suscita-nos algumas perplexidades no confronto com outras normas: se a sociedade fiadora fosse executada por uma dívida de € 93.870,61 (que é montante da garantia a prestar) e o órgão da execução fiscal penhorasse todo o seu património, não teria a penhora como suficiente? e se a mesma sociedade oferecesse como garantia para suspender essa execução fiscal penhor sobre as participações sociais que detém numa sua participada (ou seja, sobre parte do seu património), designadamente aquelas que detém sobre a sociedade aqui executada, a AT não aceitaria a garantia?

Atento o resultado da aplicação do critério escolhido pelo legislador (que levou à recusa da garantia, do montante de € 93.870,61, mediante fiança a prestar por uma sociedade com um activo de € 212.147.138,00 e capitais próprios de € 17.298.473,00), o mesmo revela-se manifestamente desproporcionado, como resulta à saciedade dos contornos do caso sub judice.

O critério escolhido pelo legislador no art. 199.º-A do CPPT para a avaliação da garantia afigura-se-nos manifestamente desproporcionado (eivado de “erro manifesto”) e, tendo em conta a jurisprudência que se firmou anteriormente à vigência dessa norma, quer em torno da aceitação da fiança como garantia, quer sobre o critério de avaliação da idoneidade da mesma, autoriza mesmo considerações como as que a Recorrente verteu na primeira conclusão de recurso.

Neste contexto, por desconformidade constitucional, mormente com o princípio da proporcionalidade, não será de aplicar o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 199.º-A do CPPT ao determinar que o património da sociedade garante que seja sociedade gestora de participações sociais corresponde ao valor das suas acções, determinado nos termos do art. 15.º do CIS, deduzido, para além do mais, do valor das participações sociais da sociedade executada.

Em conformidade, o recurso será provido, a sentença recorrida será revogada e, julgando procedente a reclamação judicial, será anulada a decisão administrativa que recusou a garantia oferecida mediante a prestação de fiança.

2.2.3 CONCLUSÕES

I - Cumpre à AT, perante o caso concreto, averiguar da idoneidade da garantia oferecida em ordem à suspensão da execução fiscal, idoneidade que deve aferir-se pela susceptibilidade de assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido, caso seja necessário executar a garantia (arts. 169.º, 199.º e 217.º, do CPPT, e art. 52.º, da LGT).

II - Sendo oferecida como garantia uma fiança prestada por uma sociedade, o critério legal de avaliação da garantia prescrito pelo art. 199.º-A do CPPT (aditado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março, Lei do Orçamento do Estado para 2016) manda atender ao valor do património (n.º 1) da sociedade garante e faz corresponder este ao valor da totalidade dos títulos representativos do seu capital social, determinado nos termos do art. 15.º do CIS (n.º 2) e deduzido dos montantes referidos nas alíneas do n.º 1 daquele preceito.

III - Se o critério legal, aplicado na sua literalidade a uma sociedade gestora de participações sociais que tinha no último ano um activo de € 212.147.138,00, um passivo de € 194.848.665,00 e capitais próprios de € 17.298.473,00, conduz a uma situação patrimonial líquida negativa, levando à recusa de uma fiança a prestar pelo valor de € 93.870,61, deve ter-se o mesmo, no caso, como desadequado ao fim que legalmente devia prosseguir e violador dos cânones de proporcionalidade a que o legislador está constitucionalmente obrigado, pelo que deve o tribunal desaplicar a norma do n.º 2 do art. 199.º-A do CPPT (cfr. art. 204.º da CRP).

* * *

3. DECISÃO
Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e anular o acto reclamado.

Custas pela Recorrida.

*
Lisboa, 27 de Setembro de 2017. – Francisco Rothes (relator) – Aragão Seia – Casimiro Gonçalves.