Processo 0267/17

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I – Relatório

1. MUNICÍPIO DE SANTO TIRSO (MST); AGRUPAMENTO DE EMPRESAS REDE A……………-ENGENHARIA DE SERVIÇOS, S.A. e B……………-ENGENHARIA E SERVIÇOS, S.A. (AGRUPAMENTO REDE A………../B…………); e AGRUPAMENTO DE EMPRESAS ‘C………., S.A.’ e ‘D………….., S.A.’ (AGRUPAMENTO C…………/ D………..), devidamente identificados nos autos, recorreram para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 30.11.16 (fls. 1311-1347), que acordou:

“- Negar provimento ao recurso apresentado pela C…………..

- Conceder provimento aos presentes recursos jurisdicionais, no que respeita à exclusão da proposta do CIA com base no artigo 70.º n.º 2 alínea a) do CCP, e, em consequência, revogar nesta parte, a decisão recorrida.

- Negar provimento aos presentes recursos jurisdicionais, no demais e, em consequência, manter a decisão recorrida”.

A presente acção foi proposta inicialmente no TAF de Penafiel pela E…………….., S.A. (E……….), ora recorrida, contra o Município de Santo Tirso (MST), ora recorrente, tendo aquele tribunal proferido decisão pela qual julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora, determinando, concomitantemente: i) a anulação do acto de adjudicação do concurso de ‘Prestação de serviços de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Santo Tirso’ ao ora recorrente AGRUPAMENTO REDE A…………/B………….; e ii) a condenação da entidade demandada a elaborar novo relatório de avaliação das propostas com exclusão da proposta apresentada pela recorrente supra citada, por violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, als. a) e b) do Código dos Contratos Públicos (CCP), prosseguindo no mais, ou seja, retomando o procedimento de acordo com as circunstâncias concretas do caso e com o quadro legal aplicável.

1.1. O recorrente MST apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (fls. 1397 e ss):

“Da admissibilidade do Recurso de Revista

1. O presente Recurso de Revista vem interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 30 de novembro de 2016, no âmbito do processo n.º 2037/15.6BEPNF, que concedeu, e bem, provimento parcial ao recurso interposto pelo Recorrente, designadamente no que respeita à exclusão da proposta da Contrainteressada por violação do artigo 70º, nº 2 alínea a) do CCP.

2. Quanto ao demais, mal andou o Acórdão recorrido, ao ter negado provimento aos recursos que haviam sido interpostos, mantendo, em consequência, a decisão da primeira instância.

3. Com efeito, pese embora a decisão do TCAN tenha restringido os vícios imputados à decisão de adjudicação à questão da violação artigo 70.º, n.º 2 alínea b) do CCP (para além da questão relativa ao preço anormalmente baixo) manteve a decisão de anulação do ato de adjudicação e a exclusão da proposta da Contrainteressada apenas e só por esta conter,

na legenda de um mapa da sua proposta, a expressão "1x" quando o caderno de encargos impunha que a tarefa em causa (limpeza de arruamentos) fosse efetuada duas vezes por mês.

4. Ora, sem prejuízo de o Recorrente não concordar com aquela decisão que se lhe afigura manifestamente desproporcional, na medida em que sempre considerou que se tratou de um mero lapso de escrita, face aos estritos fundamentos constantes do artigo 150.º do CPTA para a admissão de recurso de revista, poder-se-ia considerar que esta questão não preencheria, por si só, aqueles estritos requisitos.

5. Nessa conformidade, o objeto do presente recurso incide, por isso, sobre a questão da anulação do contrato celebrado entre o Recorrente e a Contrainteressada, impondo, essencialmente, a densificação conceptual do artigo 283.º, n.º 4 do CCP, mediante a fixação do seu preciso conteúdo e alcance, de forma a auxiliar quer as instâncias inferiores quer as próprias entidades adjudicantes na consideração das circunstâncias que devem ser sopesadas na decisão de estender – ou não – o efeito anulatório de um procedimento pré-contratual ao próprio contrato, que esteja a ser executado de acordo com o previsto no caderno de encargos.

6. Esta é uma questão discutível e discutida – tanto mais que existiram já pronúncias jurisprudenciais (e de Tribunais superiores) antagónicas com o Acórdão recorrido – e que carece, por essa mesma razão, de uma definição orientadora pelo mais elevado Tribunal da jurisdição administrativa, o que demonstra a absoluta relevância da questão, em especial na aplicação e concretização do direito da contratação pública.

7. Isto posto, cumpre referir que o tempo decorrido é sempre relevante para efeitos de aferição da proporcionalidade da eventual contaminação do contrato pelo vício detetado em fase pré-contratual, pelo que se afigura relevante – muito relevante, aliás – que este Colendo Tribunal intervenha, esclarecendo os operadores judiciários quanto ao cotejo do fator tempo com o tipo contratual em causa e respetivas prestações, na medida em que, como se demonstrou ao longo do presente recurso, o fator tempo não tem sempre o mesmo significado.

8. Como decorre do Acórdão recorrido, as instâncias pronunciaram-se pela necessidade de exclusão da proposta da adjudicatária, considerando que da mesma resultava a violação de um aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência. Ora, mesmo que se considerasse (num formalismo radical) que o concorrente fez constar da sua proposta um termo ou condição violador de um aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência, a verdade é que a celebração do contrato sem aquele termo e a sua execução nos precisos termos que constam do caderno de encargos é um fator relevante para efeitos de aferição da extensão do efeito anulatório ao próprio contrato.

9. Na verdade, tal como é hoje claro que há aspetos da fase pré-contratual que se repercutem no contrato, também se deverá reconhecer a possibilidade de haver aspetos ligados à celebração e execução do contrato que se repercutam sobre esses vícios do procedimento, sanando-os ou degradando-os de modo a evitar a anulação do contrato por desproporcionalidade. Com efeito, se a anulação do contrato em função de vícios pré-contratuais é uma refração clara da fase pré-contratual no próprio contrato, também se deverá equacionar se a celebração e execução do contrato sem o vício pré-contratual que teria inquinado aquele ato não deverá sanar o vício em causa ou, pelo menos, justificar o afastamento do efeito anulatório desse mesmo contrato, degradando o vício procedimental e afastando o efeito anulatório do contrato, ao abrigo do princípio do aproveitamento dos atos e até do princípio da boa-fé.

10. O sentido da pronúncia deste Supremo Tribunal terá, assim, uma indiscutível relevância jurídica, pois esclarecerá os restantes tribunais quanto ao correto entendimento que deverão sufragar relativamente ao critério temporal, bem como quanto à relevância que deverá ser dada ao facto de o concreto contrato ter sido celebrado e estar a ser executado sem o vício que, pretensamente, poderia ter inquinado o procedimento pré-contratual.

11. Por outro lado, é clara a relevância social fundamental desta questão, na medida em que a mesma extravasa, por completo, os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio, já que potencialmente aplicável a todos os casos em que um Tribunal se veja confrontado com a procedência de uma ação de contencioso pré-contratual e, consequentemente, com a questão de saber se o próprio contrato deverá ser anulado.

12. Conforme se viu, a admissão do presente Recurso de Revista é, com semelhante clareza, igualmente necessária para uma melhor aplicação do direito, em particular na área do direito dos contratos públicos.

13. Acresce que, tendo o próprio Tribunal de recurso considerado que um (ou mais) dos vícios assacados ao ato de adjudicação deveria ser julgado improcedente, concedendo parcial provimento ao recurso interposto (como sucedeu no caso concreto), impunha-se que efetuasse uma nova ponderação de per si sobre a proporcionalidade da manutenção do efeito anulatório porquanto, se assim não o fizer, estará a ter em consideração vícios que, afinal, vieram a ser considerados improcedentes.

14. Acresce que, dos três critérios elegidos pelo legislador para fundamentar o afastamento do efeito anulatório do contrato, verdadeiramente apenas um seria aplicável ao caso. Donde, a decisão recorrida revela-se ostensivamente errada, na medida em que não teve em consideração que a inexistência de alterações subjetivas é um critério alternativo de afastamento do efeito anulatório, que não pode ser mobilizado para se concluir pela não verificação dos outros dois critérios alternativos, sob pena de apenas ser possível obter o afastamento do efeito anulatório quanto não exista potencialmente qualquer modificação subjetiva, o que significa transformar um critério alternativo em cumulativo.

15. É, assim, claro que se encontram reunidas as condições necessárias à admissibilidade do presente recurso de revista, tal como previstas no artigo 150.º do CPTA e tal como a jurisprudência deste Colendo Tribunal se tem vindo a pronunciar.

Do fundo da questão

1. O Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida, sendo que a questão jurídica que, no caso, deverá ser objeto de escrutínio, é, no essencial, a de saber se, no caso concreto, deverá ser afastado o efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283.º, n.º 4 do CCP.

2. De acordo com o referido preceito, deverão ponderar-se os interesses públicos e privados em presença, bem como a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental, com vista a determinar se a contaminação do contrato é desproporcionada ou contrária à boa-fé. Ora, quando se demonstre (como foi aqui o caso, já que a proposta adjudicada foi a melhor proposta) que o vício não implicou uma modificação subjetiva no contrato (no sentido de que sem o vício o adjudicatário seria outro), nem uma alteração do seu conteúdo essencial, parece também ser de afastar o efeito anulatório do contrato.

3. Porém, embora tenha reconhecido que, agora, se estava apenas perante uma única causa de anulação do ato de adjudicação (por violação do artigo 70º, nº 2 al. b) do CCP), o TCAN não retirou daí nenhuma consequência nem procedeu a uma ponderação autónoma, tendo-se limitado a manter, sem sindicar, a ponderação de primeira instância, quando os dados do problema eram objetivamente diferentes.

4. Com efeito, apesar de os dados do problema se terem alterado substancialmente, tendo o Tribunal a quo concedido provimento parcial ao recurso interposto pelos recorrentes em relação ao primeiro vício, diga-se, o principal e o mais grave, aderiu na íntegra à douta fundamentação da primeira instância e, apesar de ter feito referência entre parêntesis ao facto de agora estar em causa apenas a violação da al. b), não valorou tal facto e fez a mesma valoração da gravidade dos vícios.

5. O Tribunal a quo andou mal, pois que, tendo afastado a violação da al. a) e sustentando a exclusão apenas na al. b), do artigo 70.º, n.º 2, não poderia aderir à fundamentação da primeira instância quanto à anulação do contrato, porquanto os pressupostos de facto e de direito não eram os mesmos, quer quantitativamente quer qualitativamente, pelo que se impunha uma nova ponderação quanto à gravidade do vício agora em causa e seu reflexo na anulação contratual.

6. Tal como decorre de toda a doutrina e jurisprudência, a falta de atributos da proposta é algo adjudicatoriamente relevante e a violação de um termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante, pelo que, inegavelmente aquele vício é muito mais grave do que este.

7. Donde, tinha o Tribunal a quo que ter ponderado a gravidade deste vício e, sobretudo ter ponderado, se se justificava anular um contrato que se encontra a ser executado nos termos do caderno de encargos, apesar de, pretensamente, o concorrente ter apresentado um termo ou condição que violaria aquele mesmo Caderno de Encargos.

8. Há, claramente, omissão pelo Tribunal de uma ponderação da relevância do vício e que influiu na decisão de não afastamento dos efeitos anulatórios do contrato, o que gera a nulidade da decisão.

9. Acresce que, a verdade é que, considerando os preços globais das propostas, a do Contra Interessado Adjudicado em relação à da E………….. representa uma poupança, durante o prazo de oito anos, para o erário público de EUR 870.000 (EUR 8.990.430,00 - EUR 8.120.635,68).

10. Um simples lapso / gralha/ irregularidade num número ("1" em vez de "2") poderá custar EUR 870.000 ao ora Recorrente, quando esta "fortuna" poderia ser aplicada em obras de manifesto interesse público, nomeadamente, infraestruturas (saneamento, água, estradas), equipamentos (parques desportivos, piscinas) e apoio social.

11. E, nem se diga que o critério de avaliação não é o do preço mais baixo, mas o da proposta economicamente mais vantajosa, na medida em que o vício em causa não é adjudicatoriamente relevante. O problema é sempre o mesmo: seja do ponto de vista estritamente económico seja do ponto de vista da proposta economicamente mais vantajosa, a anulação do contrato significará sempre a preterição da proposta que o Município considerou será melhor, apenas por uma mera irregularidade ou gralha (e quanto a uma questão não sujeita à concorrência).

12. Com efeito, se em primeira instância se poderia conceber a referência ao facto de o critério adjudicatório ser a proposta economicamente mais favorável, na medida em que julgou procedente um vicio que diretamente lhe dizia respeito, neste momento, tal asserção é irrelevante porque sempre estaria a impor-se que o Município não execute aquela que, indiscutivelmente, é a melhor proposta.

13. Acresce que o não afastamento do efeito anulatório levaria à cessação imediata da prestação de serviços e, dado que a Entidade Demandada não tem meios próprios para o fazer diretamente, até porque uma das condições do Caderno de Encargos foi que o adjudicatário adquirisse os contentores e a viatura varredora, terá de recorrer ao ajuste direto para assegurar a recolha do lixo até à concessão do visto pelo Tribunal de Contas do "novo" contrato – estima-se, mais de seis meses.

14. Ademais, estamos perante uma prestação de serviços complexa e que exige grandes investimentos em termos de equipamentos e de mão-de-obra "à cabeça", pelo que não é correto afirmar-se, como se afirma no douto Acórdão, que tais investimentos se enquadram na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de atividade comercial, porque o investimento é feito quase todo "à cabeça", sendo amortizado (e o prestador de serviços remunerado) com a execução contínua do contrato, ao longo do tempo.

15. O Tribunal a quo não entendeu ou fez um juízo errado sobre o tipo de atividade comercial em causa e sobre o concreto tipo contratual e respetivas prestações essenciais. Ao contrário do sugerido pelo Tribunal, neste tipo de atividade, todo o investimento tem de ser feito no início, ou seja, no início da execução do contrato, pelo que a dimensão "tempo" tem uma relevância que embora se possa considerar contraintuitiva, decorre claramente de uma análise ponderada e serena: a anulação do contrato é desproporcional sobretudo pelo facto de ainda só terem decorrido 7 meses de execução do contrato, o que implica que não exista qualquer amortização relevante do investimento já feito.

16. Como se compreende, a Entidade Demanda quer evitar, a todo o custo, ter que repetir investimentos ou não tirar partido de tudo quanto já foi efetuado, donde, não é correta a aferição que o Tribunal fez do tempo já decorrido.

17. A eventual anulação do contrato, ou seja, o não afastamento dos efeitos anulatórios implicaria, necessariamente, a cessação da prestação de serviços (recolha de resíduos e limpeza urbana), ficando a Contra-interessada com o direito de levantar todos os contentores, papeleiras e guardas metálicas que forneceu e que colocou, o que significaria, na prática, que em muitos locais, a população ficaria sem sítio para colocar o lixo, colocando-se um problema de salubridade e saúde pública.

18. E, nem se diga, que o Município poderia adquirir os contentores e demais bens à Contra-interessada, porquanto tal opção pressupõe que, primeiro, os fundos do Município fossem ilimitados, o que não é, seguramente, o caso e estivessem disponíveis, o que também não é o caso. Mais uma vez, o fator tempo deve ter, neste caso concreto, uma ponderação diferente da efetuada.

19. Estamos perante uma prestação de serviços complexa e que exige grandes investimentos em termos de equipamentos e de mão-de-obra, e em que o Município se encontra numa posição de extrema fragilidade (quase de sujeição), pelo que bastará o recurso às regras da experiência para se concluir que qualquer operador exigirá um preço elevadíssimo pela prestação em causa, até porque será sempre um contrato a um prazo pequeno, destinado apenas a suprir o lapso de tempo necessário até à resolução deste concurso.

20. Pelo que, não é correto dizer-se, como se diz, no douto Acórdão, no que respeita ao interesse público na continuidade da prestação dos serviços em causa, que é sucedâneo o possível recurso a contratos temporários (de ajuste direto) até à produção de um novo ato de adjudicação e consequente celebração do respetivo contrato, e assim considerar pouco provável a descontinuidade dos serviços em causa ou os prejuízos daí advenientes. Tal conclusão do Tribunal a quo parte da ideia errada de que os fundos do Município serão ilimitados e que este tem a capacidade para internalizar esta tarefa durante um determinado lapso temporal, o que, simplesmente, não corresponde à verdade.

21. Contrariamente, o interesse privado da E……….. resume-se ao lucro que nem sequer quantifica, não havendo qualquer outro interesse privado em presença: a E…………. não entrará em insolvência, não fechará as suas instalações, não despedirá trabalhadores.

22. Ou seja, os interesses públicos na manutenção do contrato são relevantes e insuscetíveis de serem totalmente acautelados por outra via. Podem, claro, ser acautelados como sempre sucede, mas apenas por uma via indireta, muito mais gravosa e onerosa, precisamente ao contrário dos interesses privados que se resumem ao lucro e que podem ser acautelados por outra via, assim os respetivos pressupostos legais estejam verificados.

23. Pelo que não pode haver dúvida sincera sobre a superioridade dos interesses em causa e, mais, da absoluta desproporção na anulação do contrato numa dupla vertente: quer porque o ofende o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que se trata da solução mais gravosa para um ato de diminuta gravidade, mas também na dimensão da sua necessidade, na medida em que, entretanto, o contrato celebrado e em execução sanou qualquer vício.

24. Face ao exposto, parece seguro que os interesses públicos têm de prevalecer, revelando-se a anulação do contrato manifestamente desproporcional. Não tendo assim concluído, o Tribunal a quo fez uma errada apreciação dos factos e errada interpretação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, ao não ponderar devidamente os interesses em jogo e as consequências resultantes da anulação do contrato, proferindo, assim, uma decisão que viola manifestamente os princípios da proporcionalidade, justiça e razoabilidade, boa gestão dos dinheiros públicos, bem como, os interesses difusos (saúde e salubridade), sendo, nessa medida, uma decisão injusta.

Nestes termos,

Deve o presente Recurso de Revista ser aceite e, posteriormente, julgado procedente, por provado, quanto aos seus fundamentos, mantendo-se no ordenamento jurídico o contrato celebrado e em execução”.

1.2. O recorrente AGRUPAMENTO REDE A…………./B………… apresentou alegações, concluindo, no essencial, do seguinte modo (fls. 1413 e ss):

“I.º Nos termos do artigo 150.º do CPTA pode haver revista para o Supremo Tribunal Administrativo das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

II.º Existem questões levantadas pelo acórdão recorrido que resultam na manifesta importância da intervenção do Supremo Tribunal de Justiça para a correcta apreciação e aplicação da lei, concretamente do artigo 283.º, n.º 4 do CCP.

III.º O presente recurso vem interposto do douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, adiante TCAN, proferido nos autos supra identificados e que negou provimento ao recurso apresentado pela C………….., conceder provimento aos recursos jurisdicionais apresentados pela aqui Recorrente (CIA) e Município, no que respeita à exclusão da proposta do CIA, com base no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do Código dos Contratos Públicos (doravante designado por CCP) revogando nesta parte a decisão recorrida, negou provimento aos recursos jurisdicionais, no demais e, em consequência, manteve a decisão recorrida.

IV.º Na prática, manteve a anulação do acto de adjudicação do concurso e de todos os actos jurídicos consequentes ao mesmo (designadamente do contrato celebrado com o CIA), a condenação da ED a elaborar novo relatório de avaliação das propostas no âmbito do procedimento concursal com a exclusão da proposta apresentada pelo CIA por violação do disposto no artigo 70.º, nº 2, alínea b) do CCP, prosseguindo, no mais, segundo as circunstâncias do caso concreto, com aplicação de todo o quadro legal aplicável e no exercício das atribuições e competências legais dos seus órgãos.

V.º No caso sub judice, existem questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, se torna necessária para uma melhor aplicação do direito, cuja desconsideração implicou a violação da lei.

VI.º O artigo 283.º, n.º 4 do CCP não se coaduna com a decisão judicial que manifeste uma ponderação generalista e superficial dos pressupostos da sua aplicação e que não proceda à adequada avaliação da situação do contrato público em crise.

VII.º O recurso do acórdão proferido nos autos, é interposto com vista à apreciação de questões de importância jurídica e social fundamental para efeitos de melhor aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP aos contratos públicos em execução, e que se subsumem a:

a) Determinar como relevante o tempo de vigência do contrato público, anulável por invalidade derivada, consoante o seu tipo e características intrínsecas, para efeitos de apreciação jurídica do afastamento do efeito anulatório do contrato;

b) Determinar como relevante, para efeitos de apreciação jurídica do afastamento do efeito anulatório do contrato, a impossibilidade do adjudicatário executar o contrato anulável em conformidade com o termo ou condição apresentado na proposta em termos contraditórios ao definido no Caderno de Encargos e a sanação do correspondente vício pela celebração e execução do contrato;

c) Determinar como relevante a improcedência do principal vício que fundamentou a anulação do acto de adjudicação pelo Tribunal a quo na apreciação jurídica da aplicação do afastamento do efeito anulatório do contrato pelo Tribunal ad quem;

VIIIº Atenta a ampla discricionariedade jurisdicional na aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP é pertinente o estabelecimento de directrizes para que os resultados da ponderação dos interesses em presença e a avaliação da gravidade dos vícios sejam cada vez mais realísticos e uniformes, designadamente, na apreciação das consequências da invalidação do contrato.

IX.º A incorrecta apreciação dos pressupostos para aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP e consequente decisão de não afastamento do efeito anulatório de contratos públicos celebrados, e em plena execução, tem necessárias implicações sociais extremamente adversas.

X.º A má aplicação desta norma coloca necessariamente em crise a continuidade da satisfação das necessidades colectivas que presidiram à decisão de contratar

XI.º Noutra dimensão, sem a adequada ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a decisão de não afastamento do efeito anulatório, importaria um risco demasiado elevado para os concorrentes atenta a eventual adjudicação e celebração de contrato público anulável, pois, era muito forte a probabilidade de todos os investimentos realizados para a execução do contrato não serem devidamente amortizados, pois com a anulação do contrato deixariam de auferir a contrapartida que esperavam obter com o cumprimento integral do contrato.

XII.º Destarte, a confiança dos possíveis concorrentes na adequada ponderação dos interesses públicos e privados fica abalada, o que leva ao retraimento em participar nos concursos públicos, circunstância que tem nefastas consequências na concorrência, pois limitaria gravemente a participação das empresas nos concursos públicos.

XIII.º São apenas as empresas com uma grande estrutura capaz de suportar os impactos negativos da parcial execução do contrato, atenta a eventual decisão de anulação pelo Tribunal, se sujeitariam a apresentar a sua proposta nos concursos públicos.

XIV.º Tal poria em causa um dos princípios basilares da contratação pública, o princípio da concorrência, que visa potenciar o mais amplo acesso dos interessados em contratar aos procedimentos contratuais.

XVº E afectaria a competição livre e sã, limitando a oportunidade dos operadores económicos apresentar as suas propostas contratuais, mais vantajosas para as entidades públicas contratantes e assim proporcionar que o interesse público seja salvaguardado, garantindo que se venha a contratualizar nas melhores condições técnicas, económicas e financeiras, pois a inibição por parte dos interessados em contratar acarreta uma significativa redução dos concorrentes.

XVI.º Atento o exposto, a incorrecta apreciação dos pressupostos de aplicação do artigo 283º, n.º 4 do CCP ofende assim diversos princípios do Estado de Direito – designadamente, o da segurança jurídica, da protecção da confiança dos cidadãos e da concorrência, pois as expectativas juridicamente criadas com a vigência deste artigo são totalmente frustradas se efectivamente este não for aplicado de forma responsável pelo Tribunal.

XVII.º É perfeitamente possível que um concorrente, não conformado com a adjudicação a outro concorrente, encontre na proposta vencedora um fundamento de exclusão da proposta, que não havia sido detectado pelo júri ou pelo próprio concorrente, e que assim avance com a acção de contencioso contratual.

XVIII.º Em contraponto, é expectável que a Entidade Adjudicante e o Adjudicatário assumindo as obrigações decorrentes do desenrolar do concurso público e celebrando o contrato público confiem na boa aplicação do artigo 283º, n.º 4 do CCP.

XIX.º Ainda que não olvidando que a sua aplicação está dependente da anulação do contrato se revelar desproporcionada ou contrária à boa-fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.

XX.º A incorrecta aplicação desta norma tem deste modo uma indubitável repercussão social na medida em que cria uma difusa desconfiança face ao sistema jurídico

XXI.º A necessidade de certeza e segurança jurídicas assume especial importância, tendo em consideração que estão em causa contratos públicos, cuja relevância social é irrefutável.

XXII.º Em observância ao princípio da proporcionalidade, é premissa da Administração escolher dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes do que disponha aqueles que sejam menos gravosos ou que causem menos danos, nesta conformidade, a decisão de celebração do contrato público, e a sua consequente execução, a menos que seja manifestamente censurável por ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, deve, por princípio, ser considerada como apropriada.

XXIII.º Neste sentido, cabe aos Tribunais Administrativos o ónus de proceder à efectiva apreciação jurídica da consequência dos vícios da proposta no contrato público em execução e dos interesses públicos e privados em presença.

XXIV.º O artigo 283.º do CCP, sob a epígrafe "Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos" impõe-se como uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato que visa evitar anulações que, em concreto, se mostrem desproporcionadas!

XXV.º Ora, no caso dos autos, é manifesta tal desproporção, note-se que a decisão do TCAN implicou que o acto de adjudicação fosse anulado, tão só, porque na proposta do adjudicatário, num dos vários Mapas de Trabalho, na frequência de um dos circuitos de varredura onde constava "1 x" (vez) deveria constar 2 x e porque o Tribunal entendeu que se impunha ao Júri do concurso solicitar esclarecimentos e elementos adicionais sobre os preços anormalmente baixos apresentados.

XXVI.º Todavia, a ponderação prevista no artigo 283.º, n.º 4 implica a observância dos princípios da proporcionalidade e igualdade, jogando o princípio da proporcionalidade como um factor de equilíbrio, garantia e controlo dos meios e medidas e o princípio da igualdade por forma a evitar o arbítrio, mediante uma diferenciação de tratamento irrazoável.

XXVII.º Deve-se ter como é substancial velar pela uniformização de decisões dos Tribunais quanto à aplicação desta norma!

XXVIII.º Nesta conformidade, impõe-se a apreciação das questões ora em apreço pelo Supremo Tribunal Administrativo para criação de jurisprudência que conduza a uma maior segurança jurídica e a uma justa e homogénea aplicação do Direito, concretamente na ponderação dos pressupostos para aplicação do afastamento do efeito anulatório.

XXIX.º Estão em causa questões jurídica e socialmente relevantes para o contencioso administrativo atendendo à complexidade da questão da invalidade derivada do contrato, e das suas consequências.

XXX.º A ampla discricionariedade jurisdicional na ponderação dos diversos factores para afastamento do efeito anulatório do contrato na apreciação da consequência da invalidade derivada do contrato levanta uma discussão extremamente complexa, pelo que a resolução das questões supra referidas implica um pormenorizado exercício de exegese, com o propósito de se obter um consenso, que possa servir de orientação para toda a comunidade jurídica.

XXXI.º Acresce que, é ilimitada a possibilidade de repetição da análise das questões jurídicas assinaladas noutros concursos públicos daí que a sua apreciação assuma grande relevância jurídica e social.

XXXII.º Pelo que a admissão do recurso é imperiosa para a melhor aplicação do direito e que não têm sido suficientemente tratadas nem na doutrina, nem na jurisprudência, não se podendo falar de qualquer sedimentação ou consolidação de posições, quer jurisprudências, quer doutrinais.

XXXIII.º Além disso, tratam-se de questões em rigor novas, pois, embora não estejamos perante legislação de data recente, a verdade é que o que vai implicado não tem sido discutido pela comunidade jurídica.

XXXIV.º A coerente e adequada aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP proporcionará acrescida segurança jurídica para os destinatários desta norma legal.

XXXV.º Pelo que se justifica a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo, pois tratam-se, afinal, de questões com relevância jurídica e social e que afectam a boa aplicação do direito pelo que se revela necessário traçar uma linha clara para a resolução destas questões jurídicas, capaz de servir de orientação para as instâncias a fim de evitar ou minorar as contradições que possam surgir sobre a aplicação do afastamento do efeito anulatório por invalidade derivada do contrato.

XXXVI.º A boa aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP é uma matéria com amplo interesse objectivo, que transpõe os limites do caso concreto aqui em apreciação e sobre a qual não se conhece pronúncia do Supremo Tribunal Administrativo.

XXXVII.º Assim, deve ser admitido o presente recurso de revista em sede de apreciação preliminar sumária pois estão preenchidos os pressupostos previstos no artigo 150.º do CPTA.

Isto posto,

XXXVIII.º O acórdão recorrido pronunciou-se no sentido do não afastamento anulatório do contrato de "Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos e Limpeza Urbana no Concelho de Santo Tirso".

XXXIX.º Entendeu que a anulação não se revelava desproporcionada ou contrária à boa-fé fundamentando a sua decisão nos "juízos/ponderações" realizadas pelo Tribunal a quo.

XL.º Destacando a gravidade dos vícios geradores da anulabilidade do acto adjudicatário, do início da execução do contrato, da possível poupança para o erário público mesmo que seja a Autora/Recorrida a ficar em 1º lugar, bem como dos investimentos alegados pelo CIA se enquadrarem na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial.

XLI.º Todavia, estes argumentos reflectem que a ponderação realizada com vista à decisão judicial foram meramente enunciados.

XLII.º É censurável a evidente ligeireza com que foi apreciada a questão do afastamento anulatório do contrato pelo TCAN.

XLIII.º Tal apreciação não se coaduna com a gravidade que a anulação do contrato comporta para os interesses do Recorrente, para o Município e até para os próprios Munícipes.

XLIV.º O referido "juízo/ponderação" realizado pelo TCAN mostra-se reflectido em meras 34 linhas, acrescidas das 21 linhas que representam a transcrição da sentença da 1ª instância, legíveis nas páginas 71 e 72 do acórdão.

XLV.º Sendo manifesto que a conclusão pelo não afastamento do efeito anulatório do contrato por não se revelar desproporcionado ou contrário à boa fé viola frontalmente o que se dispõe no artigo 283.º, n.º 4 do CCP porquanto a anulação do contrato revela-se manifestamente desproporcional.

XLVI.º Na realidade, a ponderação realizada pelo Tribunal, a quem compete, exclusivamente, a decisão de afastamento do efeito anulatório, tem de ser criteriosa de modo a serem devidamente apreciados os contornos do concreto contrato em crise.

XLVII.º Assim, este recurso não visa, em primeira linha, a defesa dos interesses das partes mas antes a protecção do interesse geral na boa aplicação do direito, a fim de evitar decisões pelo não afastamento do efeito anulatório desacertadas com a necessária ponderação que o artigo 283.º n.º 4 atribui exclusivamente ao Tribunal.

XLVIII.º Pois, decisões como a do acórdão recorrido põe em causa a eficácia do direito e a sua credibilidade.

XLIX.º Já que põe em causa a norma jurídica em apreço que visa representar uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato atenta a importância dos contratos públicos para o Estado de Direito!

L.º Verifica-se assim a pertinência da admissão da revista para a boa aplicação do direito, relativamente a uma norma de tamanha importância como o artigo 283.º, n.º 4 do CCP, e pelo facto dos interesses em jogo ultrapassarem significativamente os limites do caso concreto, em cumprimento dos pressupostos do artigo 150.º, n.º 1 e 2 do CPTA.

LI.º Este artigo determina que o efeito anulatório previsto no seu n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, se conclua que a anulação do contrato se revela desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.

LII.º Ou seja, esta norma jurídica encerra o princípio de que nem toda a invalidação do acto em que assenta a celebração do contrato provoca, necessariamente, a invalidação do próprio contrato.

LIII.º Mais se releva que a apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional.

LIV.º No entanto, tal discricionariedade jurisdicional implica uma efectiva ponderação sobre todos interesses em presença e uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade que pode apresentar um vício gerador de anulabilidade.

LV.º Assim, a decisão judicial tem de refletir a adequada ponderação dos interesses públicos e privados em presença e gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa.

LVI.º Só após esse raciocínio de exegese se pode concluir, no caso concreto, se a anulação do contrato se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé.

LVII.º Sucede que, o acórdão recorrido limita-se a "apreciar" a questão do não afastamento do efeito anulatório do contrato pelo Tribunal a quo.

LVIII.º Aceitando como válido o invocado pelo Tribunal a quo, que assentou na gravidade dos vícios legalmente sancionados com a exclusão da proposta, com a consequência de no concurso em causa o resultado final ser diferente na ordenação das propostas, valorizando o facto da poupança apesar de não ser de €10,00 por tonelada referindo-se à proposta do CIA sempre seria de €7,35 reportando-se à proposta da Autora e ainda no facto de estar em causa um contrato com a duração de 10 anos encontrando-se o mesmo no início da sua execução.

LIX.º Ora, ainda que a diferença entre uma poupança €10 e €7,35 seja relevante pois corresponde a uma diferença de 2,75€ por tonelada, ou seja, 26,50%, e que o contrato tenha o prazo de 8 anos, prorrogável por mais dois anos, o Tribunal a quo pela inexistência de desproporcionalidade na anulação do contrato.

LX.º E o acórdão recorrido limitou-se a aderir a tais juízos e ponderações.

LXI.º Sem dar qualquer relevância às alegações em sede de recurso apresentadas pelos Recorrentes, pois ainda que se refira aos investimentos alegados pelo CIA não deixa de considerar como enquadrado na álea de risco expectável os investimentos e custos apresentados pelo aqui Recorrido, e que à data de apresentação do recurso se cifravam em 1.578.978,50€.

LXII.º Ora, o Recorrente invocou a errada apreciação e aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP como fundamento do recurso, por não ter sido considerada desproporcional a anulação do contrato atentos os interesses públicos e privados em presença.

LXIII.º Nesta circunstância, competia ao TCAN proceder à correcta ponderação desses interesses.

LXIV.º Designadamente, dando relevância ao facto do contrato público ter o valor de 8.120.635,68€, e ao facto da anulação do contrato após apenas um ano de vigência implicar que o adjudicatário não tenha possibilidade de amortizar os investimentos e custos que suportou no valor de 1.578.978,50€;

LXV.º Ainda mais quando tinha a expectativa de receber a correspondente contrapartida pela execução do contrato em oito anos, ou dez anos, em caso de prorrogação.

LXVI.º Ora é flagrante que este raciocínio deveria ter sido ponderado pelo acórdão recorrido pois é inegável que a anulação do contrato é notoriamente desproporcional.

LXVII.º No entanto, cingindo-se apenas aos juízos e ponderações do tribunal e, por consequência, com base em erradas premissas o TCAN não procedeu ao afastamento do efeito anulatório do contrato.

LXVIII.º Note-se na ponderação realizada foi apreciada a questão do resultado final ser diferente na ordenação das propostas atenta a gravidade dos vícios legalmente sancionados com a exclusão da proposta, quando tal nem sequer era objecto de discussão pois os critérios que determinam o afastamento do efeito anulatório não são cumulativos.

LXIX.º Na verdade, a ponderação para a decisão de não afastamento do contrato deveria recair, de facto e de direito, apenas sobre os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa e no facto da anulação do contrato se revelar desproporcionada.

LXX.º No entanto, a desproporcionalidade da anulação do contrato apenas foi aferida pelo juízo de ponderação quanto ao tempo de execução do contrato, e de forma errada!

LXXI.º É neste ponto que se afigura imperativa a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para a boa aplicação do direito, não só nos presentes autos, mas também em casos semelhantes.

LXXII.º Pois é fundamental para a uniformização das decisões quanto ao afastamento ou não do efeito anulatório que o Supremo Tribunal Administrativo determine como relevante o tempo de vigência do contrato público, anulável por invalidade derivada, tendo no entanto especial atenção ao seu tipo e características intrínsecas, para efeitos de apreciação jurídica do afastamento do efeito anulatório do contrato.

LXXIII.º Note-se que atenta a ligeireza com que foi apreciada a questão do afastamento do efeito anulatório pelo acórdão recorrido, não foi tida em consideração o concreto contrato público em causa e as obrigações assumidas pelas partes com vista à sua execução, pois a conclusão seria igual caso se tratasse de um contrato de empreitada, ou um contrato de fornecimento de canetas ou de prestação de refeições numa cantina da escola, só que nestes casos a cessação do contrato não comportaria grandes prejuízos.

LXXIV.º Sucede que, no início da execução do contrato de Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos e Limpeza Urbana o Recorrente adjudicatário teve de proceder ao fornecimento e instalação de novos contentores, papeleiras, guardas metálicas de protecção dos contentores e assegurar a aquisição de viaturas, máquinas e outros equipamentos bem como os meios materiais adequados e necessários à execução do contrato, ficando ainda a seu cargo garantir o pessoal e instalações necessário para esse efeito. (Cláusula 1ª, 5.ª, 16ª, 17ª, 20.ª das Cláusulas Jurídicas e Cláusula 5.ª, 21ª, 27.ª e 29.ª das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos).

LXXV.º O Caderno de Encargos implicou ainda que no início da vigência do adjudicatário retomasse uma varredora mecânica e 1880 contentores, de 800 litros e 1000 litros, existentes no concelho de Santo Tirso (Cláusula 29.ª e 30ª das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos).

LXXVI.º Todavia, o acórdão recorrido não deu qualquer relevância à envergadura das obrigações contratuais estabelecidas no Caderno de Encargos e que tiveram de ser assumidas pelo Recorrente Adjudicatário ab initio com a execução do contrato, pois a ponderação realizada a este respeito partiu de premissas totalmente contrárias.

LXXVII.º O acórdão recorrido entendeu que só no caso do contrato estar no fim da execução é que a sua anulação se revelaria desproporcionada rematando ainda que os investimento assumidos era um risco expectável e aceitável.

LXXVIII.º No entanto, é evidente que o artigo 283.º, n.º 4 do CCP surge precisamente como válvula de escape para este tipo de situação propugnando pela efectiva ponderação dos interesses públicos e privados em presença pelo que os destinatários da norma têm a expectativa que a decisão judicial sobre o afastamento anulatório do contrato resulte da ponderação isenta e responsável dos interesses privados e públicos em causa.

LXXIX.º Ora, considerando as precisas características do contrato celebrado, cujas obrigações contratuais implicam que o Adjudicatário faça logo no início de vigência do contrato grandes investimento e em que a Entidade Adjudicante tem interesse grande interesse na continuidade da regular execução do serviço público em causa e na poupança aferida para o erário público com a celebração do contrato por contraponto aos interesses da Autora da acção de contencioso pré-contratual, que nem sequer veio invocar qualquer interesse que devesse ser privilegiado em sede de ponderação, era certa a decisão judicial pelo afastamento anulatório.

LXXX.º Sendo deveras relevante a contínua prestação do serviço público essencial de recolha de resíduos e limpeza urbana, que não pode ser de maneira nenhuma suspensa.

LXXXI.º Na medida, em que a suspensão do serviço de limpeza e recolha afectaria a salubridade do município e, consequentemente, a saúde pública!

LXXXII.º Estando a prestação destes serviços adjudicada, o Município não tem meios próprios para realizar a limpeza urbana e recolha de resíduos.

LXXXIII.º Sendo ainda de ressalvar que a execução deste serviço público pode estar sujeita às delongas decorrentes da realização de um novo contrato com outra prestadora de serviços e que a ED ficaria numa posição negocial muito frágil, com todas os malefícios que tal importaria para o interesse público.

LXXXIV.º O acórdão a este respeito apenas ponderou que o possível recurso a contratos temporários permite considerar "pouco provável a descontinuidade na prestação dos serviços em causa" uma vez que "é possível o recurso a contratos temporários (de ajuste directo) até à produção de novo acto de adjudicação".

LXXXV.º Ora tal consideração mais uma vez manifesta a ligeireza com que a decisão foi proferida pois não tem cabimento anular um contrato público que assegura os serviços de recolha de lixo e limpeza urbana, e por isso de manifesto interesse social, com base num juízo de ser pouco provável a descontinuidade da prestação de serviços, pondo assim em risco a salubridade e a saúde pública de um município.

LXXXVI.º Com efeito, a pronta adopção de um procedimento pré-contratual não concorrencial fundado em motivos de urgência não evitaria a persistência de um lapso temporal sem a vigência de qualquer contrato capaz de assegurar aquelas prestações.

LXXXVII.º E, em qualquer caso, a demora inerente à realização de um novo relatório preliminar pelo júri, seguido por todas as formalidades adjudicatórias e pós-adjudicatórias – como é determinado na Sentença condenatória de 31 de março de 2016 –, só poderia ser suportada por um contrato celebrado à margem da concorrência – exatamente aquilo que se pretendia evitar com o concurso vencido pelo Consórcio Adjudicatário.

LXXXVIII.º O acórdão adivinha como possível o recurso a contratos temporários mas atendendo aos constrangimentos que as entidades públicas têm para proceder à contratação, seja pelas pressões e contingências orçamentais, seja pela necessidade de obterem o visto do Tribunal de Contas, não se afigura fácil perceber como é que o acórdão recorrido inferiu tal possibilidade como dado adquirido.

LXXXIX.º A decisão pelo não afastamento do efeito anulatório do contrato só ocorreu devido ao erro ostensivo na aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP, que apesar de dar azo à ampla discricionariedade jurisdicional na valoração e hierarquização de todos os interesses conflituantes impele a que seja feita uma adequada ponderação interesses públicos e privados em presença.

XC.º Não pode por isso, o Supremo Tribunal Administrativo isentar-se de velar pela boa aplicação deste artigo tão importante e pela uniformização de decisões.

XCI.º Sendo de salientar a existência do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, de 09/05/2012, Processo 0760/11 que manteve a decisão de afastamento do efeito anulatório perante circunstâncias idênticas às decididas no acórdão recorrido.

XCII.º Assim para a efectiva uniformização da jurisprudência e boa aplicação do direito deve ser assente pelo Supremo Tribunal Administrativo que a aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP siga determinadas directrizes para efeitos de ponderação dos pressupostos nele implícitos, com o objectivo de obter um consenso em termos de servir de orientação.

XCIII.º E neste sentido deve ser tida como premissa de aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP, o tempo de vigência do contrato público, consoante o seu tipo e características intrínsecas, por forma a obstar a uma ponderação generalista a este respeito pelas instâncias.

XCIV.º E quanto à ponderação, quanto à gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental, para efeitos de ponderação com vista à decisão de afastamento do efeito anulatório, deve ser considerada a impossibilidade do adjudicatário executar o contrato em conformidade com o termo ou condição apresentado na proposta em termos contraditórios ao definido no Caderno de Encargos e a sanação desse vício identificado na proposta pela celebração e execução do contrato.

XCV.º Por referência ao vício que levou à exclusão da proposta do CIA que se traduziu no facto do mapa de trabalho 05.04. constar na legenda respeitante à frequência da execução do serviço de um circuito 1 x por mês onde deveria constar 2 x .

XCVI.º Lapso de escrita que não foi assim considerado pela 1.ª instância nem pela 2.ª instância.

XCVII.º No entanto, ainda que se tenha esta situação como uma violação dos termos e condições do Cadernos de Encargos, e assim, como uma causa de exclusão da proposta certo é que para efeitos de decisão quanto ao afastamento do efeito anulatório deveria ter sido considerada a residual gravidade do vício em causa.

XCVIII.º Ora, a decisão recorrida dá destaque à gravidade do vício gerador da anulabilidade do acto adjudicatório, evidenciando "(agora de exclusão da proposta com base no artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do CCP)".

XCIX.º Este vício ainda que gerador de uma consequência grave, neste caso a anulabilidade do acto adjudicatório e consequentemente do contrato público celebrado, não deveria ter sido considerado de relevante gravidade, pois na prática, e em sede de execução do contrato, o adjudicatário não tem como não proceder à execução do serviço de forma diferente daquela que está prevista no Caderno de Encargos, e de facto está o serviço a ser executado nos termos exigidos.

C.º Note-se que além de a isso se ter obrigado quando apresentou a proposta na "Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, tratando-se de um aspecto não submetido à concorrência e fazendo o Caderno de Encargos parte integrante do contrato ao assinar o contrato, mais uma vez, vinculou-se a executar o contrato de prestação de serviços em harmonia com as condições estabelecidas nas Condições Jurídicas e Técnicas do Caderno de Encargos.

CIº Ora, é assim juridicamente evidente que a outorga do contrato sanou o vício existente, pelo que este não tem na verdade qualquer efeito, em sede de execução do contrato.

CII.º Esta matéria pela sua relevância tem interesse jurídico e é fundamental para a resolução de futuras questões idênticas, a fim de obter uma melhor aplicação do artigo 283º, n.º 4.

CIII.º Neste seguimento, é preponderante para um adequado juízo de ponderação pelas instâncias, quanto à aplicação do afastamento do efeito anulatório do contrato, determinar como relevante a impossibilidade do adjudicatário executar o contrato em conformidade com o termo ou condição apresentado na proposta em termos contraditórios ao definido no Caderno de Encargos e a sanação desse vício identificado na proposta pela celebração e execução do contrato.

CIV.º Na ponderação quanto à gravidade dos vícios geradores da anulabilidade do acto adjudicatário que conduzem à exclusão da proposta cabe determinar como relevante a improcedência do principal vício que fundamentou a anulação do acto de adjudicação pelo Tribunal a quo na apreciação jurídica da aplicação do afastamento do efeito anulatório do contrato pelo Tribunal ad quem.

CV.º Pois, parece claro que se fosse intenção do legislador obstar a que fosse concedido o afastamento do efeito anulatório do contrato nos casos em que o vício em causa implicasse a exclusão da proposta isso decorreria da própria norma mas tal interpretação não tem qualquer correspondência com o texto da norma.

CVI.º Assim, consubstancia um erro de decisão dar o mesmo resultado a situações distintas sem que se proceda à devida ponderação para discernir que a gravidade do vício por falta de atributos é igual à gravidade do vício por violação de termos ou condições impostas pelo Caderno de Encargos.

CVII.º Pois se o Tribunal a quo teve por pressuposto, e por relevante, a existência do vício de omissão de atributos para concluir pelo não afastamento do efeito anulatório tal pressuposto caiu por terra quando tal vício foi dado como improcedente pelo acórdão recorrido.

CVIII.º É assim premente que o entendimento das instâncias, para aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP, seja sensível à importância das questões trazidas aqui ao Supremo Tribunal Administrativo por forma a obter-se uma melhor aplicação do direito, pois estão em causa questões jurídicas relevantes, e com elevada importância social e igualmente pertinentes para a decisão do presente processo.

CIX.º Pois, o acórdão recorrido tivesse dado relevâncias a tais questões, teria sido bem aplicado artigo 283.º, 4.º do CCP.

CX.º Já que considerando os interesses em causa: - da parte do Município de Santo Tirso a continuidade das prestações de serviço público, desde a recolha dos diversos resíduos urbanos à limpeza de vias e ruas em prol do interesse público subjacente - a salubridade e saúde pública -, bem como o interesse económico derivado da proposta economicamente mais vantajosa para erário público; - Da parte do Recorrente, a quem foi adjudicado o contrato de prestação de serviços, e que entretanto já procedeu à aquisição dos diversos equipamentos e à implantação das infra-estruturas necessárias, a continuação da prestação de serviços e a consequente rentabilização dos investimentos entretanto efectuados; e - Da parte da Recorrida, os lucros cessantes por ter sido preterida no procedimento em causa necessariamente teria de ser considerada desproporcional a anulação do contrato em crise.

CXI.º É deste modo evidente, a importância de uma ponderação responsável pelas instâncias, considerando os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa.

CXII.º Assim, a dilucidação desta questão reclama a intervenção deste Supremo Tribunal, enquanto órgão de cúpula da jurisdição administrativa, para que se proceda à correcta aplicação dos critérios fixados na lei, concretamente no artigo 283º, n.º 4 do CCP.

CXIII.º Face ao exposto, a decisão recorrida não pode manter-se pois estão preenchidos os pressupostos para a aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP, pelo que consequentemente deve ser determinado o afastamento do efeito anulatório do contrato público em causa nos autos pois a anulação do contrato revela-se claramente desproporcional.

PELO EXPOSTO E NO MAIS QUE VENHA A SER SUPRIDO POR V. EXAS:

a) POR SE VERIFICAREM OS SEUS PRESSUPOSTOS DEVE SER ADMITIDO O RECURSO DE REVISTA;

b) SUBSEQUENTEMENTE, DEVE DAR-SE PROVIMENTO AO RECURSO, REVOGANDO-SE A DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR OUTRA QUE DETERMINE O AFASTAMENTO DO EFEITO ANULATÓRIO DO CONTRATO POR A ANULAÇÃO DO CONTRATO SE REVELAR DESPROPORCIONAL CONSIDERANDO OS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS EM PRESENÇA E A GRAVIDADE DA OFENSA GERADORA DO VÍCIO DO ACTO PROCEDIMENTAL EM CAUSA,

ASSIM SE FAZENDO INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!”

1.3. O recorrente AGRUPAMENTO C…………./D…………… apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (fls. 1478 e ss):

“1ª) A admissão do recurso de revista é, neste caso, claramente necessária pela sua relevância jurídica e para uma melhor aplicação do direito (nº 1 do arte 150º do CPTA).

2ª) O que está em causa nos presentes autos é saber se, atentos os pedidos constantes dos presentes autos e dos autos que correm termos com o nº 2030/15.9BEPNF, estes são causa prejudicial em relação àqueles ou não, sabendo-se que, em situação de casos julgados contraditórios, prevalece sempre a decisão que passou em julgado em primeiro lugar (artº 675º nº 1 do CPC).

3ª) O tribunal a quo refere que "...a decisão a ocorrer na acção 2030/l5.9BEPNF não se mostra necessária para decidir a presente, não lhe retirando ou comprometendo (destruindo ou modificando) os fundamentos em que se baseia ou a razão de ser da mesma. Aliás, a decisão do presente acção assim o comprova, ao anular o acto de adjudicação do concurso em causa e de todos os actos jurídicos consequentes ao mesmo (designadamente do contrato celebrado com a CIA) e condenar o Recorrido Município a elaborar novo relatório de avaliação das propostas no âmbito do procedimento concursal, com exclusão da proposta apresentada pela CIA por violação do disposto no artigo 70º nº 2 al. a) e b) do CCP, prosseguindo no mais, segundo as circunstâncias do caso concreto, com aplicação de todo o quadro legal aplicável e no exercício das atribuições e competências legais dos seus órgãos. Neste procedimento podendo intervir novamente os concorrentes, mormente em sede de audiência prévia e de recurso da decisão final, se desfavorável aos seus interesses. Não ocorre assim causa prejudicial justificativa da suspensão dos presentes autos, não tendo a decisão recorrida violado o disposto no artigo 272.º do CPC.". Sublinhados da nossa autoria.

4ª) O que o tribunal a quo quer dizer quando afirma "neste procedimento podendo intervir novamente os concorrentes, mormente em sede de audiência prévia e de recurso da decisão final, se desfavorável aos seus interesses." é que, vindo a transitar em julgado a decisão a proferir nos presentes autos, anulando-se o acto de adjudicação à CIA e, por força da execução do julgado, o júri do procedimento ser obrigado a propor a adjudicação à CI-E……….. e o Município em causa ser obrigado a adjudicar os serviços à CI-E……….. (é o que decorre dos autos, estando a proposta da CI-E………..

classificada em 2º lugar na respectiva grelha), os restantes concorrentes mantêm o direito de audiência prévia e o direito de recorrer aos tribunais se a decisão de adjudicação à CI-E………… for desfavorável aos seus interesses, como naturalmente será.

5ª) O tribunal a quo lavra em erro de julgamento.

6ª) Desde logo, porque estaremos sempre perante uma execução de julgado, segundo a qual há que anular um acto de adjudicação à CIA, dos serviços postos a concurso, para o substituir por outro que os vai adjudicar à CI-E………., sem se curar de saber, previamente, se a proposta da CI-E………… se encontra sobreavaliada ou se a proposta do Recorrente se encontra subavaliada, sem se curar de saber, previamente, se a proposta da CI-E............... "merece" ser a adjudicatária dos serviços postos a concurso ou, se, pelo contrário, tais serviços devem ser adjudicados ao Agrupamento Recorrente, como vem peticionado nos autos que correm com o nº 2030/15.9BEPNF.

7ª) Transitada em julgado a decisão nos presentes autos, não mais será possível evitar, por força da mesma, a adjudicação dos serviços em causa à CI-E……….., haverá caso julgado.

8ª) E mesmo que, no campo das hipóteses, fosse possível, após nova avaliação das propostas, obter uma decisão contrária da Entidade Adjudicante, adjudicando os serviços a outro concorrente, que não à CI-E…………, esta, uma vez transitada em julgado, seria sempre uma decisão posterior aqueloutra proferida nos presentes autos.

9ª) E mesmo que, no campo das hipóteses, fosse possível no processo que corre termos com o nº 2030/15.9BEPNF, o Agrupamento A. obter vencimento de causa, esta, uma vez transitada em julgado, será sempre uma decisão posterior aqueloutra proferida nos presentes autos.

10ª) Nestes dois últimos casos, estaríamos sempre numa situação de casos julgados contraditórios (artº 675º do CPC aplicável) e, como muito bem sabe o tribunal a quo, "havendo duas decisões contraditórias sobre a mesma pretensão, cumpre-se a que passou em julgado em primeiro lugar”.

11ª) Isto é, estando em curso o processo nº 2030/15.9BEPNF (aliás deu entrada em juízo antes da acção dos presentes autos), tendo sido suscitada a questão prejudicial ainda antes da prolacção da sentença no processo nº 2037/15.6BEPNF (os presentes autos) e porque nada impede que esse Venerando Tribunal decida sobre a suspensão dos presentes autos até que transite em julgado a decisão a proferir no processo nº 2030/15.9BEPNF, essa será a medida legal mais consentânea com a defesa dos interesses das partes envolvidas, essa será a medida mais consentânea com a observância do princípio da celeridade processual e, ao contrário do que refere o tribunal a quo, só assim se evita que fique mesmo comprometida a razão de ser da decisão a proferir no processo nº 2030/15.9BEPNF.

12ª) Nos termos do artº 279º nº 1 do CPC, "o tribunal pode ordenar a suspensão quando decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposto...".

13ª) É indubitavelmente a situação dos autos, não faz sentido adjudicar os serviços em concurso à CI-E…………, se, na acção que corre termos com o nº 2030/15.9BEPNF se vier a decidir, com trânsito em julgado, que ocorre erro grosseiro na avaliação das propostas da CI-E…………… e do Agrupamento Recorrente, na mesma se decidindo ainda que o júri deve

elaborar novo relatório, colocando a proposta do Agrupamento Recorrente em 1º lugar na grelha de classificação!

14ª) Porque a suspensão prevista no nº 1 do artº 279º do CPC pode ser ordenada em qualquer fase do processo, até em recurso, pode e deve a decisão que negou provimento ao recurso do Agrupamento Recorrente ser anulada, decretando-se a suspensão dos presentes autos até que transitem em julgado os autos com o nº 2030/15.9BEPNF.

ASSIM SENDO, DEVE SER ADMITIDO O RECURSO DE REVISTA E, POR VIA DO MESMO, DEVE ESSE COLENDO TRIBUNAL DECRETAR A SUSPENSÃO DOS AUTOS QUE CORREM TERMOS COM O N.º 2037/15.6BEPNF ATÉ AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA A PROFERIR NOS AUTOS QUE CORREM TERMOS COM O N.º 2030/15.9BEPNF.

ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA”.

1.4. A recorrida E…………… produziu contra-alegações, formulando o seguinte quadro conclusivo:

“a) Da não admissibilidade dos presentes Recursos excepcionais de Revista:

I- Decorre do art.º 150º/1 do CPTA que o Recurso excepcional de Revista se justifica, e deve ser admitido, quando (i) a questão a apreciar deva ser considerada de "importância fundamental"; e/ou (ii) a admissão do recurso seja claramente necessária para uma "melhor aplicação do direito". No caso sub judice não se verifica qualquer um destes requisitos.

II- Pretendem os Recorrentes que o STA, no contexto do que dispõe o nº 4 do art.º 283º do CCP (afastamento do efeito anulatório do contrato) se pronuncie sobre (i) a relevância do tempo já decorrido de execução contratual; (ii) a hipótese de o adjudicatário executar o contrato anulado em conformidade com o termo ou condição apresentado na proposta em violação do disposto no CE; (iii) a improcedência do principal vício que fundamentou a anulação do acto adjudicatório impugnado.

III- Estas questões que os recorrentes submetem à apreciação do STA esgotam a sua utilidade nos limites do caso concreto e das partes envolvidas no litigio, sem qualquer relevância jurídica ou social para além dele.

IV- O juízo de ponderação que, nos termos do disposto no nº 4 do art.º 283º do CCP, se impõe fazer quanto aos interesses em presença, à gravidade do vício, assim como da sua projecção sobre a configuração objectiva e subjectiva do contrato, apenas se efectiva em face das circunstâncias do caso concreto trazido a juízo.

V- Sendo que a análise da relevância do tempo já decorrido de execução contratual para efeitos de afastamento da invalidade consequente do contrato há-de resultar num juízo casuístico suportado na específica matéria de facto levada ao probatório em cada processo concreto, pelo que, a decisão a proferir em resultado desta apreciação, não tem capacidade expansora para outros processos onde igualmente se discuta aquela matéria, pois que cada processo tem o seu próprio "probatório" dificilmente coincidente ou idêntico a qualquer outro.

VI- A natureza singular e casuística deste juízo manifesta-se ainda com maior intensidade quando se analisa a hipótese de o adjudicatário executar o contrato anulável em conformidade com o termo ou condição apresentado na proposta em violação do disposto no CE, ou então, atingindo-se aqui o nível máximo de casuísmo, quando se aprecia a improcedência do principal vício que fundamentou a anulação do acto adjudicatório impugnado.

VII- Importa ter em conta que o Recurso excepcional de Revista não foi instituído como mais uma Instância de mera apreciação da causa, uma vez que para a concreta discussão da matéria destes autos os Recorrentes já tiveram ao seu dispor duas Instâncias, devendo sublinhar-se que a decisão recorrida mostra-se em concordância com a decisão da primeira instância e a interpretação e aplicação que foi feita do Instituto do "afastamento do efeito anulatório do contrato" não revela erro manifesto a exigir a intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito.

VIII- E ainda que, por hipótese, pudesse existir erro no exercício de subsunção dos factos na previsão normativa dos parâmetros legais de afastamento da invalidade consequente previstos no referido art.º 283º/4 do CCP, a verdade é que tal erro não se reporta ao quadro legal do Instituto do afastamento do efeito anulatório do contrato, mas à verificação dos seus pressupostos factuais no caso concreto, pelo que não se trata de questão de direito com relevância que ultrapasse a fronteira da controvérsia particular destes autos.

IX- Por outro lado, as questões apresentadas, para além da sua natureza necessariamente casuística, reportam-se a juízos sobre factos ou juízos de facto, insindicáveis pelo Tribunal de Revista à luz do nº 4 do art.º 150º do CPTA.

X- Neste quadro normativo, o Supremo Tribunal Administrativo não pode deixar de acolher os factos fixados pelo Acórdão recorrido, incluindo os juízos de ponderação empreendidos, não podendo conhecer de eventual erro na fixação e apreciação dos factos materiais da causa.

XI- No que respeita ao Recurso excepcional de Revista apresentado pelo Agrupamento C…………, deve dizer-se que comunga da mesma condição casuística da matéria submetida à apreciação do STA pelos recorrentes CIA e ED, e cuja utilidade se circunscreve ao caso concreto, sem qualquer relevância jurídica ou social para além dele.

XII- Por não se verificarem os pressupostos exigidos pelo art.º 150º, nº 1 do CPTA, nenhum dos Recursos excepcionais de Revista apresentado deve ser admitido.

b) Do mérito do recurso interposto pelo Agrupamento C………………:

XIII- O Agrupamento C………… interpôs Recurso excepciona! de Revista do douto Acórdão do TCA-N requerendo a suspensão dos presentes autos até ao trânsito em julgado da decisão que recair sobre o processo de contencioso pré-contratual nº 2030/15.9BEPNF. Porém, não se alcançam quaisquer razões válidas que justifiquem a requerida suspensão.

XIV- O prosseguimento dos presentes autos não é susceptível de causar qualquer dano ao recorrente Agrupamento C…………, uma vez que o trânsito em julgado do douto Acórdão ora recorrido não prejudica, nem dificulta (bem antes pelo contrário) o julgamento das pretensões (ainda úteis) deduzidas naquela acção nº 2030/15.9BEPNF, mostrando-se inteiramente acertada a decisão do TCA-N de que "não ocorre (...

) causa prejudicial justificativa da suspensão dos presentes autos (...).

XV- Pelo que deve o Recurso do Agrupamento C…………..ser julgado inteiramente improcedente, prosseguindo a presente acção os seus termos até final.

c) Do mérito dos recursos interpostos pelo Agrupamento Rede A………. e pelo Município de Santo Tirso:

XVI- Já foi celebrado o Contrato... já está em execução no terreno ... e, portanto... a manifesta violação da proposta ao disposto no Caderno de Encargos (assim julgado pelo TAF de Penafiel e confirmado pelo TCA-N) deve ser ignorada... deve ser considerada irrelevante, sem qualquer gravidade, até porque a proposta integra um documento onde se declara a aceitação do disposto no Caderno de Encargos!

XVII- E porque ambas as Instâncias não entenderam desta maneira – e diga-se, em abono da verdade, que decidiram correctamente, com profundidade, clareza e acerto, o não afastamento do efeito anulatório do contrato – então... aqui-d'el rei, pois que "o Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida" [cl. 1 das alegações da ED].

XVIII- É esta, Venerando Juízes Conselheiros, a raiz de toda argumentação que as Recorrentes CIA e ED expendem ao longo das sua Alegações. Argumentação QUE não tem sustentação, nem fáctica, nem jurídica, e como tal, não pode ser acolhida.

XIX- A "gralha, lapso de escrita ou mera irregularidade" da proposta a que as recorrentes se referem é, na verdade, uma violação expressa de um aspecto de execução do contrato não sujeito à concorrência pelo CE, sancionada pela lei – art.º 70º, nº 2, al. b) do CCP – com a EXCLUSÃO da proposta.

XX- Sendo que não diminui a intensidade e gravidade do vício de que a proposta adjudicada padece o facto de, alegadamente, o serviço concursado poder estar a ser executado de acordo com o CE.

XXI- O cerne da questão reside a montante desta circunstância. É a concreta "proposta" apresentada pelo CIA que está em questão, pois o que é objecto de análise e avaliação por parte do júri é, efectivamente, o seu conteúdo expresso.

XXII- Neste contexto há a destacar que a proposta do CIA declara que não se propõe limpar uma vastíssima extensão de arruamentos (superior a sete quilómetros) duas vezes por mês, como expressamente exigido no CE, mas apenas, uma vez por mês, como claramente expressou na proposta, em violação, pois, do (mínimo exigido pelo) Caderno de Encargos.

XXIII- Situação que configura uma violação directa e manifesta de um aspecto imperativo da execução do contrato, que, em si, não estava sujeito à concorrência e, portanto, de observância e cumprimento obrigatórios.

XXIV- E o facto de o CIA ter subscrito a "declaração de aceitação do conteúdo do CE" [art.º 57º, nº 1, al. a) do CCP] não retira uma única vírgula à gravidade e intensidade do vício de que padece a proposta adjudicada, vício que, como acima se referiu, a lei sanciona com a exclusão da proposta.

XXV- Recorde-se a jurisprudência uniforme das nossas mais altas instâncias da jurisdição administrativa no sentido de que "(...) se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, sendo irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96º, nº 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles (cf. douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22/05/2015, proferido no processo 01199/14.4BEAVR, consultável em www.dgsi.pt)

XXVI- Este argumento, agora novamente ensaiado, de que, sendo o CE parte integrante do futuro contrato, isso supriria qualquer falta sobre os aspectos vinculativos não respeitados, foi já analisado, com profundidade, clareza e acerto, pelo TAF de Penafiel, e confirmado pelo TCA-N, que explicou por que isso não se pode aceitar neste caso, e julgou e concluiu pela não aceitabilidade de uma proposta, como aquela que foi adjudicada, com termos ou condições contrários a aspectos da execução do contrato exigidos e não submetidos (em si) à concorrência pela entidade adjudicante [art.º 70º, nº 2, al. b) do CCP].

XXVII- E isto foi, de resto, reconhecido no douto Parecer junto com as alegações do CIA para o TCA-N (cf. págs. 30 a 35) que, contrariando a ideia da "sanação" defendida antes pelas demandadas nas Contestações, e não acolhida – e bem – pela Sentença, conclui o Parecer que, afinal, "o raciocínio dogmático do Tribunal" é, neste ponto, "irrepreensível" (pág. 32).

XXVIII- E nas páginas seguintes (ponto 23) reconhece também, e com mais desenvolvimento ainda, razão ao decidido: ... "seria absurdo que o legislador tivesse o ensejo de determinar a exclusão de propostas que contenham atributos ou termos e condições contrários ao disposto no CE se, afinal, essa contrariedade pudesse ser contornada pelo mero apelo à declaração genérica de aceitação do clausulado dessa peça procedimental, impedindo a efectivação de qualquer exclusão" (pág. 34). E da mesma forma, quanto a um pretendido alcance da ordem de prevalência prevista no nº 5 do art.º 96º do CCP: também nisto decidiu, no plano dogmático, afinal, irrepreensivelmente bem o Tribunal (cf. pág. 35).

XXIX- O TCA-N, confirmando, neste ponto, a decisão de 1ª Instância, decidiu a exclusão da proposta do CIA com fundamento no art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP... e o facto de a referida norma sancionar o vício que afecta a proposta adjudicada, directa e incondicionalmente, com a sua exclusão, i. e., a proposta não pode continuar no procedimento concursal, tem de sair, é, por si só, demonstrativo de que o vício em questão – violação expressa do disposto no CE – assume um nível de gravidade incompatível com a subsistência da adjudicação de uma proposta que dele padeça, inviabilizando, assim, a possibilidade de o efeito anulatório do contrato ser afastado.

XXX- E não se diga, como a ED, que a gravidade do vício não é mensurável pela respectiva consequência prescrita na Lei! Se a sanção, ou consequência, que a Lei estabelece para o vício de "apresentação de termos ou condições em violação de aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência" é a mesma – exclusão da proposta – que prescreve para a não apresentação de atributos ou apresentação de atributos que violem parâmetros base fixados no CE, tem que entender-se que a gravidade destes vícios é a mesma, pois que todas estas anomalias da proposta conduzem à sua inapelável exclusão.

XXXI- Por outro lado, a gravidade do vício da proposta que a lei sanciona com a exclusão, não se intensifica, nem se atenua, pelo número de anomalias sancionáveis com aquele mesmo desfecho.

XXXII- A lei não condiciona a "exclusão da proposta" à verificação de um determinado número predefinido de anomalias sancionáveis com aquela consequência. Basta a existência de uma única violação que a Lei sancione com a "exclusão da proposta" para que esta consequência tenha de ser efectivamente aplicada.

XXXIII- Então, porque assim é, a intensidade do demérito de uma proposta que a lei manda excluir do procedimento concursal, é a mesma, quer essa exclusão tenha múltiplas causas, ou apenas uma... já que em qualquer dos cenários a consequência é a mesma: a sua exclusão.

XXXIV- O "vício" que está em análise não é de natureza procedimental, um vício que tenha afectado o procedimento concursal e, por consequência, a adjudicação... e o contrato. Não... o vício que ora se discute é um vício material da própria proposta adjudicada, e que é juridicamente sancionado com pena máxima, i. e., com a EXCLUSÃO da proposta.

XXXV- E quando o vício de que uma proposta padece é legalmente sancionado com a sua exclusão, que é a sanção máxima, a mais grave, a mais intensa, a mais penosa aplicável neste contexto, então, também a gravidade do vício é máxima, é intensa, é profunda... desqualificando a proposta de tal modo que a torna inelegível para efeitos de afastamento da invalidade consequente do contrato.

XXXVI- Por outro lado, no exercício de ponderação da gravidade do vício que afecta a proposta e que dita a sua exclusão nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP, deve levar-se em conta que, caso o júri tivesse observado o que prescreve o referido artigo, a ordenação das propostas seria diferente e, consequentemente, também o adjudicatário seria outro concorrente que não o Agrupamento Rede A………….., pelo que se verificaria, seguramente, tanto uma modificação subjectiva na relação jurídica contratual como uma modificação do conteúdo essencial do contrato (a proposta adjudicada seria outra diferente da que foi anteriormente adjudicada).

XXXVII- Em função das razões que se apresentaram, a ponderação da gravidade do vício da proposta adjudicada conduz a um juízo negativo sobre a possibilidade de afastamento do efeito anulatório do Contrato.

XXXVIII- O juízo de ponderação a fazer quanto aos interesses públicos e privados em presença tem, necessariamente, que se fundamentar em matéria de facto julgada provada e levada ao probatório, o que significa que a ponderação judicial da projecção do vício sobre os interesses públicos e privados presentes na equação não se efectiva em abstracto, mas em face das circunstâncias concretas do caso trazido a juízo.

XXXIX- Neste capítulo dos interesses públicos e privados aqui em presença, alegam os Recorrentes (i) a continuidade das prestações do serviço público; (ii) o interesse económico derivado da proposta economicamente mais vantajosa; e (iii) a continuação da execução do contrato e a consequente rentabilização dos investimentos entretanto realizados.

XL- No que respeita à continuidade das prestações do serviço público, é de referir que a hipótese de a anulação do contrato (não afastamento do efeito anulatório) provocar, efectivamente, uma descontinuidade na prestação do serviço público é de todo improvável, pois que, como doutamente decidido pelo TAF de Penafiel, e confirmado pelo TCA-N, o procedimento concursal prosseguirá com a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas, a que se seguem os demais trâmites procedimentais adequados até à produção de um novo acto de adjudicação, celebração do respectivo contrato e seu posterior início de execução, não tendo que haver qualquer hiato temporal entre a cessação da prestação de serviços pelo actual CIA e o início da prestação de serviços pelo novo adjudicatário que resultar da execução do julgado anulatório.

XLI- Mas, ainda que por hipótese a ED quisesse (embora disso não tenha necessidade) recorrer a um ajuste directo escolhido em função de critérios materiais (cf. art.º 24º do CCP) para garantir temporariamente a continuidade da prestação dos serviços adjudicados, nunca se verificaria o cenário usurário impressivamente apresentado pela ED, até porque, nada a impede de convidar – também, ou apenas – o futuro adjudicatário que, seguramente, porque iria continuar posteriormente a execução dos serviços, nos mesmos termos e condições (apenas alterando o título contratual), iria seguramente apresentar/praticar preços não superiores aos que constam da proposta (que passaria a ser a proposta adjudicada).

XLII- Assim, analisada objectiva e realisticamente a situação, não existe qualquer risco real, concreto, de vir, efectivamente, a ocorrer alguma interrupção na prestação dos serviços adjudicados, pelo que este argumento não consubstancia um interesse público cuja ponderação justifique o afastamento do efeito anulatório do Contrato.

XLIII- No que respeita ao alegado interesse económico derivado da proposta economicamente mais vantajosa para o erário público, vêm os Recorrentes invocar uma poupança anual de cerca de cem mil euros, calculada com base na diferença directa do preço global da proposta do CIA e da proposta da E………. classificada em 2º lugar.

XLIV- Porém, atendendo a que, como estipulado na cláusula 7ª e segs. do PC, o valor mensal a pagar pela Entidade Adjudicante corresponde ao produto do respectivo preço unitário (apresentado pelo adjudicatário) pela quantidade/medição dos serviços efectivamente realizados, aquele valor de poupança apresentado não está correcto, pois que muitos dos preços unitários apresentados pela E…………. são significativamente inferiores aos apresentados pelo CIA.

XLV- A ED destaca o preço unitária da recolha de resíduos proposto pela E………., que é de 32,20€/ton. e, portanto, 2,55€ acima do preço unitário de 29,65€/ton. proposto pelo Agrupamento Rede A……….. Porém, importa ter presente que a E………… propõe para cima de uma dezena de preços unitários mais baratos, e nalguns casos, significativamente mais baratos que os apresentados e praticados pelo CIA, como se pode observar no quadro do ponto 63 das alegações supra.

XLVI- Por outro lado, o CE exige que o adjudicatário compre à Entidade Adjudicante (à Entidade Demandada) os 1880 contentores de que é proprietária, mediante um preço unitário a apresentar na Proposta. O preço oferecido pela E…………. foi de 31,00€ por cada contentor, ao passo que o preço unitário proposto pelo Agrupamento Rede A……… foi de... 5.00€ por contentor, ou seja, a E………….. paga à Entidade Adjudicante, por cada contentor, cerca de 617% mais que o Agrupamento Rede A………..

XLVII- É, assim, de concluir que os valores de poupança apresentados pelo recorrente Município de Santo Tirso para os oito anos de vigência inicial do contrato não estão correctos, pois que o preço global da proposta tem por base estimativas de quantidades, ao passo que o valor mensal a pagar pela Entidade Adjudicante corresponde ao produto do respectivo preço unitário pela quantidade/medição dos serviços efectivamente realizados, sendo que, como supra demonstrado, muitos dos preços unitários apresentados pela E…………..são significativamente inferiores aos apresentados pelo CIA.

XLVIII- Ter também presente que o critério de adjudicação fixado pela Entidade Adjudicante foi o da "proposta economicamente mais vantajosa", sendo que a proposta economicamente mais vantajoso não tem de ser (e normalmente não é) a proposta que apresenta o mais baixo preço.

XLIX- Pelas razões expostas, também este argumento do "preço da proposta" e de putativas "poupanças para o erário público" não consubstancia um interesse público suficientemente relevante cuja ponderação justifique o afastamento do efeito anulatório do Contrato.

L- No lado dos interesses privados alega o CIA que realizou investimentos na fase de arranque da prestação de serviços, que quantifica em 1.578.978,50€, e que só o prosseguimento da execução do contrato permite rentabilizar.

LI- A situação alegada enquadra-se inteiramente na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial, não constituindo, por isso, um interesse privado relevante a ponderar nesta sede.

LII- Tanto mais que, quando o Agrupamento Rede A……….. deu início à execução do Contrato ora em crise, já tinha sido citado na presente acção e até já tinha apresentado a sua douta Contestação, pelo que conhecia perfeitamente os riscos envolvidos, designadamente, a possibilidade de o Contrato vir a ser anulado..., mas tomou a opção de os aceitar... pelo que não pode agora prevalecer-se de uma situação em que voluntariamente se colocou.

LIII- Por outro lado, o juízo de ponderação necessário fazer em sede de afastamento do efeito anulatório do contrato tem, necessariamente, que se fundamentar em matéria de facto provada. Sucede que o CIA não demonstrou, e muito menos provou, que iá tenha realizado investimentos no valor de 1.578.978.50€. ou de qualquer outro valor, não obstante afirmar, no 39 parágrafo da página 18 das suas doutas Alegações de Recurso, que tal valor se encontra demonstrado!

LIV- Deve, porém, dizer-se que a Recorrida E………….. não conhece essa "demonstração" alegada pelo CIA, nem a mesma consta dos "factos provados".

LV- Recordar que já se impugnou, em sede de recurso para o TCA-N, e impugna-se agora, novamente, os valores que o CIA alega que já investiu no âmbito da execução do contrato ora em crise, pois que nunca apresentou quaisquer provas desse alegado investimento.

LVI- Em sede de recurso para o TCA-N, o CIA apresentou uns quadros em formato Excel, com uns números que não têm qualquer suporte provatório, e que, portanto, poderiam assumir aquela grandeza... ou outra, que estão associados a designações cuja relação com o Contrato anulado se desconhece em absoluto, e que foram totalmente impugnados no seu conteúdo, sentido e alcance, com as necessárias consequências legais.

LVII- Deste modo, não se reconhecendo qualquer valor de investimento que o CIA tenha efectivamente realizado, pois que nenhum valor se encontra provado, o tempo já decorrido de execução contratual – cerca de 10% do tempo de vigência total – não assume a relevância que os recorrentes lhe querem atribuir, tendo o TCA-N decidido com total acerto que, estando o contrato em causa no início da sua execução, o não afastamento do efeito anulatório não se revela desproporcionado nem contrário à boa-fé.

LVIII- Pelas razões que antecedem, também este argumento (relacionado com o investimento já realizado pelo CIA) não consubstancia um interesse privado cuja ponderação justifique o afastamento do efeito anulatório do Contrato.

LIX- Importa agora determo-nos no segundo segmento do nº 4 do art.º 283º do CCP, onde se determina que "o efeito anulatório (...) pode ser afastado (...) quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato nem uma alteração do seu conteúdo essencial".

LX- Tendo presente que o vício de que padece a proposta adjudicada é sancionado com a exclusão da proposta [art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP], e que a exclusão da proposta foi decidida em 1ª instância (TAF de Penafiel), e confirmada em 2ª Instância pelo TCA-N, parece manifesto que caso o júri tivesse observado o que prescreve o referido artigo, a ordenação das propostas seria diferente e, consequentemente, também o adjudicatário seria outro concorrente que não o Agrupamento Rede A……….., pelo que se verificaria, seguramente, tanto uma modificação subjectiva na relação jurídica contratual como uma modificação do conteúdo essencial do contrato (a proposta adjudicada seria outra diferente da que foi anteriormente adjudicada).

LXI- Pelo que é com estupefacção que se lê o 4º parágrafo da pág. 17 das doutas alegações de recurso da ED, tendo que firmar-se que é falsa a alegação aí produzida [no(s) segmento(s) que ora se destaca(m) a negrito] de que "quando se demonstre (como foi aqui o caso, já que a proposta adjudicada foi a melhor proposta) que o vício não implicou uma modificação subjectiva no contrato (no sentido de que sem o vício o adjudicatário seria outro), nem uma alteração do seu conteúdo essencial, parece também ser de afastar o efeito anulatório do contrato".

LXII- É manifesto que estes pressupostos legais – se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato nem uma alteração do seu conteúdo essencial – não se verificam no caso concreto, uma vez que, como já acima se explicitou, o vício de que padece a proposta adjudicada implica a sua EXCLUSÃO, que foi decidida em 1ª instância e confirmada na 2ª Instância ... pelo que se atinge facilmente que o vício implica uma modificação subjectiva do contrato – o adjudicatário será outro concorrente que não o actual – e uma alteração do seu conteúdo essencial, pois que também a proposta adjudicada será outra diferente, já que a anteriormente adjudicada é excluída.

LXIII- Invocam ainda os recorrentes, em abono da sua tese de afastamento do efeito anulatório do contrato, o douto Acórdão do STA, de 05/09/2012, proferido no processo 0760/11 (consultável em www.dgsi.pt), no qual se confirmou anterior decisão de afastamento da invalidade consequente do contrato ao abrigo do art.º 283º/4 do CCP.

LXIV- Porém, a materialidade em causa naquele citado aresto é substancialmente diferente da que se encontra em julgamento nos presentes autos, como inequivocamente resulta do seguintes excerto: "Não temos por certo – ou melhor, por inequivocamente demonstrado – que os apontados vícios de que concluímos padecer o acto procedimental impugnado

implicariam uma modificação subjectiva no contrato, entretanto celebrado entre o Hospital de Santo André, E. P. E. e o consórcio contra-interessado, isto é, que a não terem sido praticados teriam conduzido à adjudicação do contrato de concessão da exploração dos parques de estacionamento daquele hospital à ora recorrente", [destaque nosso]

LXV- Consequência (modificação subjectiva do contrato e alteração do seu conteúdo essencial) que é de verificação notória no caso dos presentes autos.

LXVI- Em função de tudo o que se expôs é de concluir que o não afastamento do efeito anulatório do contrato não consubstancia uma medida desproporcionada, contrária à boa-fé ou ao princípio da segurança jurídica, devendo, portanto, ser mantida a decisão proferida em 1ª instância, e confirmada pelo TCA-N, que anulou o contrato celebrado e demais actos jurídicos consequentes.

Nestes Termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, requer-se:

(i) A não admissão dos Recursos excepcionais de Revista interpostos pelo Agrupamento C…………, Agrupamento Rede A………… e Município de Santo Tirso, por não se verificarem os pressupostos exigidos no n.º 1 do art.º 150.º do CPTA.

Subsidiariamente, caso assim V/Exas não entendam;

(ii) Devem aqueles (três) Recursos ser julgados totalmente improcedentes e não provados, mantendo-se inteiramente a decisão do Douto Acórdão recorrido.

E ASSIM FARÃO V. EXªS…SÃ E SERENA JUSTIÇA!”

2. O TCAS proferiu acórdão de sustentação de fls. 1547 a 1548v., em que se pronunciou sobre as nulidades arguidas na revista.

3. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 05.04.17 (fls. 1698-1701), veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

3.2. A primeira instância tinha anulado o acto de adjudicação e o respectivo contrato, por entender que a proposta a quem foi adjudicado o concurso deveria ser excluída, por dois motivos: (i) violação do art. 70º, 2, a) do CCP; (ii) violação do art. 70º, 2, b) do CCP.

O TCA Norte, em recurso das entidades a quem foi adjudicado o concurso e do Município de Santo Tirso, revogou a sentença quanto ao fundamento de exclusão referido no art. 70º, 2, a) do CCP, mantendo, todavia, a anulação do acto, por entender que a proposta vencedora deveria ter sido excluída com fundamento no art. 70º, 2, b) do CCP.

Entendeu, em suma, o TCA Norte que a proposta vencedora violava expressamente um aspecto da execução do contrato não sujeito à concorrência, mais concretamente o não cumprimento de uma exigência do Caderno de Encargos relativamente à frequência da limpeza dos arruamentos na freguesia de Vila das Aves – duas vezes por mês – pois propunha a limpeza apenas uma vez por mês.

Entendeu ainda o TCA Norte que o referido vício não justificava a aplicação do art. 283º, 4 do CCP, segundo o qual "o efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração."

3.3. No seu recurso pretendem os recorrentes (Município de Santo Tirso e Agrupamento vencedor do concurso) que tendo já sido celebrado o contrato, e estando o respectivo contrato a ser executado nos termos do caderno de encargos é desproporcionada a anulação do contrato.

A nosso ver estes recursos devem ser admitidos.

Na verdade a questão de saber em que termos o artigo 283º, 4 do CCP deve ser aplicado é uma questão de relevante importância jurídica, cujos traços gerais importa destacar com a maior objectividade possível e que pode efectivamente surgir em múltiplos casos. Esta questão (entre outras) foi colocada no processo 0760/11, cuja revista foi admitida por acórdão deste STA de 5-1-2012.

No caso dos autos alegam as recorrentes que o contrato já está a ser executado sem o vício que serviu de base à sua anulação, ou seja, o Caderno de Encargos está a ser cumprido. Esta situação, não ponderada em concreto pelo TCA Norte também justifica, a nosso ver, a admissibilidade do recuso com vista a uma melhor aplicação do direito, revista uma vez que não pode deixar de ser tomada em conta no juízo sobre a descaracterização da invalidade.

3.4. Decidiu ainda o TCA Norte manter a sentença recorrida na parte em que não suspendeu a instância face à pendência de uma outra acção tendo como objecto a anulação do mesmo acto de adjudicação e anulação do mesmo contrato, intentada pelo agrupamento C……………

Disse a sentença e o acórdão que, em ambas as acções, estava em causa no essencial a anulação do acto de adjudicação, sendo certo todavia que a condenação na prática dos actos devidos era diferente em cada uma das acções: na acção 2030/15.9BEPNF solicitava-se que fosse elaborado novo relatório de avaliação, pugnando o autor (C……………) pela graduação da sua proposta em 1º lugar; na presente acção o autor (E………….) pretende que seja elaborado novo relatório, com exclusão da proposta vencedora, por violação do art. 70º, 2, a) e b), ou subsidiariamente uma nova pontuação para menos deste Agrupamento. Daí que tenha concluído que a decisão a proferir no processo 2030/15.9BEPNF, no sentido da anulação do acto adjudicatório com reapreciação do mérito dos três primeiros concorrentes, "não possa contender com as possibilidades presentes nesta acção de, em via principal, anular o acto adjudicatório e excluir a concorrente adjudicatária (...)"

O agrupamento C………… recorre desta parte do acórdão, pugnando pela suspensão dos presentes autos até transitar em julgado a decisão do processo por si instaurado.

A nosso ver este recurso também deve ser admitido, desde logo, porque existem como vimos razões para admitir a revista da entidade adjudicante e consórcio adjudicatário. Ora, o presente recurso coloca uma questão que deve ser resolvida anteriormente. Portanto, por esta razão, já seria admissível a revista.

Por outro lado, ambas as acções têm em comum a pretensão de anular o acto adjudicatório e a consequente exclusão das entidades adjudicatárias, de onde resulta a eventualidade de se formar caso julgado na decisão que transitar em primeiro lugar. Torna-se assim relevante apreciar a questão da suspensão da instância também nessa perspectiva. Na verdade se no processo instaurado pela C……….. a proposta da adjudicatária for excluída e o contrato anulado, a questão suscitada neste recurso pelo Município de Santo Tirso e pela adjudicatária – pugnando pela descaracterização da invalidade – pode nem sequer se colocar.

Daí que também quanto a este recurso se deva admitir a revista”.

4. O Digno Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146.º, n.º 1, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, pronunciou-se no seguinte sentido (cfr. fls. 1710 a 1715):

i) Quanto à questão da suspensão da instância peticionada pelo AGRUPAMENTO C………../D………., entende o Digno Magistrado do MP que “bem se decidiu no douto acórdão recorrido, ao considerar que a decisão a proferir na ação 2030/15.9BEPFN não é necessária à decisão da presente, não lhe retirando ou comprometendo os fundamentos em que esta se baseia. Não constitui, assim aquela ação causa prejudicial dos presentes autos, entendendo-se como tal a que tem por objeto pretensão que constitui pressuposto da pretensão aqui formulada nem existe entre elas nexo de prejudicialidade ou dependência, no sentido de a decisão daquela poder afetar o julgamento a proferir nesta”, neste sentido, devendo ser negado provimento ao recurso.

ii) Quanto à aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CPC, e consequente afastamento do efeito anuulatório, entende o Digno Magistrado do MP que “deverá, em nosso parecer, ser concedido provimento à revista por eles interposta e, consequentemente, revogado o douto acórdão recorrido na parte em que derrogou o afastamento do efeito anulatório, nos termos do artº 283º/4 do CCP”.

A sua pronúncia, objecto de contraditório, mereceu resposta discordante da ora recorrida E………… (cfr. fls. 1722 a 1736 e 1757 a 1771).

5. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n.os 1, al. c), e 2, do CPTA, vêm os autos à conferência para decidir.

II – Fundamentação

1. De facto:

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De direito:

Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos ora recorrentes – delimitado que está o objecto dos respectivos recursos pelas conclusões das correspondentes alegações –, as quais, como se verá, se reconduzem, no fundo a duas:

(i) Em relação ao recurso do MST, a sua razão de ser tem que ver fundamentalmente, tal como o mesmo sinteticamente argumenta, com a aplicação ou não do n.º 4 do artigo 283.º do CCP (“O Tribunal a quo errou manifestamente ao proferir a decisão recorrida, sendo que a questão jurídica que, no caso, deverá ser objeto de escrutínio, é, no essencial, a de saber se, no caso concreto, deverá ser afastado o efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283.º, n.º 4 do CCP” – conclusão 1.º).

(ii) Em relação ao recurso do AGRUPAMENTO REDE A…………/B………… idêntica questão é realçada, sendo a argumentação particularmente desenvolvida em redor do que será a melhor compreensão do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, e, consequentemente, de como devem considerar-se preenchidos as respectivas condições de aplicação (“A incorrecta apreciação dos pressupostos para aplicação do artigo 283.º, n.º 4 do CCP e consequente decisão de não afastamento do efeito anulatório de contratos públicos celebrados, e em plena execução, tem necessárias implicações sociais extremamente adversas” – conclusão IX.º).

(iii) Em relação ao recurso do AGRUPAMENTO C…………/D……….., o foco do recurso é algo distinto dos anteriores. Com efeito, pode ler-se logo na 2ª) conclusão das alegações que “O que está em causa nos presentes autos é saber se, atentos os pedidos constantes dos presentes autos e dos autos que correm termos com o nº 2030/15.9BEPNF, estes são causa prejudicial em relação àqueles ou não, sabendo-se que, em situação de casos julgados contraditórios, prevalece sempre a decisão que passou em julgado em primeiro lugar (artº 675º nº 1 do CPC)”.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Da questão da suspensão da instância nos termos do artigo 272.º do CPC

O recorrente AGRUPAMENTO C…………./D…………… pretende que este STA decrete “a suspensão dos autos que correm termos com o n.º 2037/15.6BEPNF até ao trânsito em julgado da sentença a proferir nos autos que correm termos com o n.º 2030/15.9BEPNF” [relativo ao processo de contencioso pré-contratual por si proposto]. Sustenta a sua pretensão na circunstância de que, a seu ver, os pedidos constantes do Proc. n.º 2030/15 são causa prejudicial em relação aos pedidos constantes do Proc. n.º 2037/15. De forma mais concreta, e em síntese, afirma que se a decisão dos presentes autos determinar a adjudicação dos serviços postos a concurso à E………… (que tinha ficado classificada em segundo lugar) e a mesma decisão transitar em julgado antes daquela a proferir no Proc. n.º 2030/15, então, mesmo que neste último processo o AGRUPAMENTO C……………/ D…….. tenha ganho de causa, sendo a sua proposta melhor avaliada, nada haverá a fazer, pois, havendo duas decisões contraditórias transitadas em julgado, prevalece a que tenha transitado em primeiro lugar, nos termos do artigo 675.º, n.º 1, do CPC.

A este propósito, pode ler-se, no acórdão recorrido, em síntese, que “...a decisão a ocorrer na acção 2030/l5.9BEPNF não se mostra necessária para decidir a presente, não lhe retirando ou comprometendo (destruindo ou modificando) os fundamentos em que se baseia ou a razão de ser da mesma. Aliás, a decisão da presente acção assim o comprova, ao anular o acto de adjudicação do concurso em causa e de todos os actos jurídicos consequentes ao mesmo (designadamente do contrato celebrado com a CIA) e condenar o Recorrido Município a elaborar novo relatório de avaliação das propostas no âmbito do procedimento concursal, com exclusão da proposta apresentada pela CIA por violação do disposto no artigo 70º nº 2 al. a) e b) do CCP, prosseguindo no mais, segundo as circunstâncias do caso concreto, com aplicação de todo o quadro legal aplicável e no exercício das atribuições e competências legais dos seus órgãos. Neste procedimento podendo intervir novamente os concorrentes, mormente em sede de audiência prévia e de recurso da decisão final, se desfavorável aos seus interesses.

Não ocorre assim causa prejudicial justificativa da suspensão dos presentes autos, não tendo a decisão recorrida violado o disposto no artigo 272.º do CPC”.

Assevera o AGRUPAMENTO C…………./D………… que “O tribunal a quo lavra em erro de julgamento”. “Desde logo, porque estaremos sempre perante uma execução de julgado, segundo a qual há que anular um acto de adjudicação à CIA, dos serviços postos a concurso, para o substituir por outro que os vai adjudicar à CI-E…….., sem se curar de saber, previamente, se a proposta da CI-E………….. se encontra sobreavaliada ou se a proposta do Recorrente se encontra subavaliada, sem se curar de saber, previamente, se a proposta da CI-E……….. "merece" ser a adjudicatária dos serviços postos a concurso ou, se, pelo contrário, tais serviços devem ser adjudicados ao Agrupamento Recorrente, como vem peticionado nos autos que correm com o ne 2030/15.9BEPNF”. “Transitada em julgado a decisão nos presentes autos, não mais será possível evitar, por força da mesma, a adjudicação dos serviços em causa à CI-E………., haverá caso julgado” (conclusões 5.ª, 6.ª e 7.ª).

Já a recorrida E……… sustenta que “O prosseguimento dos presentes autos não é susceptível de causar qualquer dano ao recorrente Agrupamento C…………., uma vez que o trânsito em julgado do douto Acórdão ora recorrido não prejudica, nem dificulta (bem antes pelo contrário) o julgamento das pretensões (ainda úteis) deduzidas naquela acção nº 2030/15.9BEPNF, mostrando-se inteiramente acertada a decisão do TCA-N de que "não ocorre (...) causa prejudicial justificativa da suspensão dos presentes autos (...)” – conclusão XIV.

Diga-se, desde já, que o acórdão recorrido não merece censura, não podendo concluir-se, in casu, pela existência de uma situação de prejudicialidade. No caso vertente, em que se peticiona a anulação do acto de adjudicação do concurso e a elaboração de novo relatório de avaliação das propostas com a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO REDE A………../B………… –, a eventual decisão no sentido da confirmação da anulação do acto de adjudicação terá como efeito automático apenas a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO REDE A………../B………., sendo que a elaboração de um novo relatório de avaliação, em execução de sentença, pertencerá já à fase administrativa, o qual, por força da decisão judicial, é como que reaberto ou retomado. Na elaboração do novo relatório de avaliação pelo júri do concurso poderá ou não haver reponderação e concomitante reordenação das propostas que restam, sendo certo que o pedido subsidiário apresentado pela E……….., no sentido da reponderação, em baixa, da proposta do AGRUPAMENTO REDE A………../B………… não chegou a ser julgado, em virtude da procedência do pedido principal de exclusão da proposta do mesmo agrupamento. Seja como for, na sequência do novo relatório de avaliação haverá lugar à audiência dos concorrentes, podendo a c………… questionar a graduação agora proposta (a mesma ou outra), usando os argumentos que esgrime na acção judicial por si intentada.

Após a audiência, haverá novo relatório contendo, entre outros elementos, a nova proposta de adjudicação, devidamente fundamentada, a qual poderá, também ela, vir a ser impugnada judicialmente – ou seja, no âmbito do reexercício do poder administrativo há que praticar acto reclassificativo, o qual conduzirá a novo acto de adjudicação, também ele autonomamente impugnável. Em síntese, em termos de conteúdo decisório, a decisão judicial que confirme o acórdão recorrido determinará a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO REDE A………../B…………., tudo o resto resultando já do reexercício do poder administrativo, que é judicialmente sindicável. Ora, se no Proc. n.º 2030/15.9BEPNF o que está em causa é a anulação do acto de adjudicação do concurso e a consequente reponderação e reordenação das propostas identificadas, pode concluir-se que para a decisão judicial que determina a exclusão da proposta do AGRUPAMENTO REDE A………../B…………. não é necessária decisão judicial prévia, prolatada em distinto processo, que determine a necessidade de reponderação e reordenação das propostas aí identificadas. Mais, não se pode argumentar que haverá contradição de casos julgados, na medida em que os conteúdos das decisões a proferir nos processos em causa não serão de molde a torná-la possível. Bem vistas as coisas, as pretensões deduzidas em ambos os processos são algo distintas, pois se em ambas se requer a anulação do acto de adjudicação, a consequência pretendida com essa anulação é distinta. De idêntico modo, não existe total coincidência quanto aos fundamentos de ilegalidade convocados.

Razão pela qual, como se antecipou, se pode concluir pela não ocorrência de causa prejudicial que justifique a suspensão dos presentes autos, não tendo a decisão recorrida violado o artigo 272.º do CPC.

2.2. Da aplicação do artigo 283.º, n.º 4, do CCP

Conforme se pode constatar do teor do acórdão recorrido, o TCAN confirmou a decisão do TAF de Penafiel de anular o acto de adjudicação, tratando-se, não obstante, de confirmação parcial, tendo em conta que o acórdão recorrido funda uma tal anulação tão-somente na violação da al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (violação de um aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência), revogando, deste modo, a decisão da primeira instância na parte em que esta fundava a anulação do acto de adjudicação igualmente na al. a) do n.º 2 do referido artigo 70.º (violação de um atributo da proposta). Da anulação do acto de adjudicação (decisão pré-contratual) derivou a consequente anulação do contrato entretanto celebrado (invalidade derivada), e já em execução, nos termos do n.º 2 do artigo 283.º do CCP.

Sobre a questão do não afastamento do efeito anulatório, solução jurídica consagrada no n.º 4 daquele dispositivo, o acórdão recorrido aderiu à decisão da primeira instância e correspondente fundamentação, arrematando deste modo: “Juízos/ponderações que não reputamos errados, considerando, em síntese todo o invocado, com destaque para a gravidade dos vícios geradores da anulabilidade do acto adjudicatário (agora de exclusão da proposta com base no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP), do início da execução do contrato, da possível poupança para o erário público mesmo que seja a proposta da Autora/Recorrida a ficar em 1º lugar – sublinhando-se, no entanto, que o critério adjudicatário é o da proposta economicamente mais vantajosa e não a do mais baixo preço, naquele critério relevando, as melhores propostas não apenas quanto ao preço mas também quanto ao respectivo mérito técnico –, bem como dos investimentos alegados pelo CIA se enquadrarem na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial. No demais, ou seja, no que respeita ao interesse público na continuidade da prestação dos serviços em causa, o possível recurso a contratos temporários (de ajuste directo) até à produção de um novo acto de adjudicação e consequente celebração do respectivo contrato, permite considerar pouco provável a descontinuidade na prestação dos serviços em causa” (cf. fl.

1346v.).

Não concordam os recorrentes MST e AGRUPAMENTO REDE A…………./ B………. com o decidido no acórdão recorrido quanto a este específico aspecto – relembremos, o afastamento do efeito anulatório ao abrigo do n.º 4 –, invocando que houve errada aplicação das suas condições (cfr., entre outras, conclusões 24. e LXXXIX.º e LII.º, respectivamente). Vejamos o que diz o dispositivo em questão:

Artigo 283.º

(Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos)

“(…)

2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.

(…)

4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial”.
Sobre a questão do afastamento do efeito anulatório, afirma Vieira de Andrade que “A anulabilidade ou a anulação do acto procedimental poderão não se projectar sobre a validade do contrato, havendo lugar ao aproveitamento do contrato (‘afastamento do efeito anulatório’) por decisão judicial (…): - quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato celebrado (isto é, que não seria outro o co-contratante privado) ou uma alteração do seu conteúdo essencial, ou ainda (mesmo que se verificassem essas modificações) - quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade do vício, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé” (vide J.C. VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo, 4.ª ed., Coimbra, 2015, pp. 299-300) – negrito nosso.

Da leitura do n.º 4 do artigo 283.º e da exacta e correcta interpretação que dele faz Vieira de Andrade, podemos extrair duas ilações. A primeira delas é a de que as condições constantes no mencionado n.º 4 são alternativas e não cumulativas. A segunda ilação é a de que, em relação à 2.ª parte do n.º 4, a interpretação feita pela recorrida E……… terá que ser acolhida cum grano salis. Efectivamente, pode ler-se nas conclusões LIX e LX das suas contra-alegações o seguinte: “Importa agora determo-nos no segundo segmento do nº 4 do art.º 283º do CCP, onde se determina que "o efeito anulatório (...) pode ser afastado (...) quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva do contrato nem uma alteração do seu conteúdo essencial"”, ora, “Tendo presente que o vício de que padece a proposta adjudicada é sancionado com a exclusão da proposta [art.º 70º, nº 2, alínea b) do CCP], e que a exclusão da proposta foi decidida em 1ª instância (TAF de Penafiel), e confirmada em 2ª Instância pelo TCA-N, parece manifesto que caso o júri tivesse observado o que prescreve o referido artigo, a ordenação das propostas seria diferente e, consequentemente, também o adjudicatário seria outro concorrente que não o Agrupamento Rede A…………..

, pelo que se verificaria, seguramente, tanto uma modificação subjectiva na relação jurídica contratual como uma modificação do conteúdo essencial do contrato (a proposta adjudicada seria outra diferente da que foi anteriormente adjudicada). É evidente que a exclusão da proposta adjudicada, na medida em que implique a adjudicação do contrato à proposta de outro concorrente, determina uma alteração subjectiva – de realçar que, no caso da modificação objectiva, o n.º 4 refere uma “alteração do seu conteúdo essencial”. Porém, se este será o efeito normal da exclusão da proposta adjudicada, não é um efeito necessário. Não se pode afastar totalmente a possibilidade de, por exemplo, a despeito da ocorrência de um vício formal ou procedimental na fase de formação do contrato (v.g., não houve audiência após o relatório final), ainda assim, a entidade adjudicante possuir elementos suficientes para concluir que a sua decisão não seria diferente da que foi tomada – com o que, a solução do afastamento do efeito anulatório poderá operar quando, não obstante a verificação de um vício gerador de anulabilidade conducente à exclusão da proposta adjudicada, a anulação do acto de adjudicação não irá trazer qualquer vantagem real ao autor da acção, v.g., porque dela não decorrerá a alteração da classificação em termos de a sua proposta ficar melhor classificada e ordenada do que a proposta adjudicada ou porque a proposta do autor sempre ficará excluída. Deste modo, e retomando o caso dos autos, haveria que proceder à demonstração inequívoca de “que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial”, ou seja, caberia demonstrar que, no caso concreto, mesmo com o vício em questão, que determinou a exclusão da proposta adjudicada, a ordenação das propostas, ainda assim, seria a mesma, pelo que a proposta da A., ora recorrida, em nada iria beneficiar da anulação do acto de adjudicação impugnado. Em nosso entender, não é possível, no caso dos autos, chegar a essa demonstração inequívoca. Por um lado, o vício em causa é um vício material que afecta a proposta adjudicada. Mas, por outro lado, pode cogitar-se se certas soluções jurídicas consagradas no CCP não apontarão no sentido da manutenção da proposta adjudicada apesar da sua desconformidade com o CE – nos exactos termos em que o está. Com efeito, basta pensar que, ao assinar o contrato, o adjudicatário se vincula a executar o contrato de prestação de serviços de acordo com as condições previstas nas Condições Jurídicas e Técnicas do Caderno de Encargos, o qual faz parte integrante do contrato, conforme se dispõe na al. c) do n.º 2 do artigo 96.º do CCP; basta pensar, outrossim, que em caso de desconformidade entre o CE e a proposta adjudicada aquele prevalece sobre esta (art. 96.º, n.º 5, do CCP); e basta pensar na declaração de aceitação do conteúdo do CE pelo adjudicatário, prescrita no artigo 57.º, n.º 1, al. a), do CCP. Basta pensar em tudo isto para compreender que o que irá suceder é que o adjudicatário irá ter que cumprir o que está no CE. Isto mesmo é sublinhado pelo AGRUPAMENTO REDE A………./B…………. (“XCIX.º Este vício ainda que gerador de uma consequência grave, neste caso a anulabilidade do acto adjudicatório e consequentemente do contrato público celebrado, não deveria ter sido considerado de relevante gravidade, pois na prática, e em sede de execução do contrato, o adjudicatário não tem como não proceder à execução do serviço de forma diferente daquela que está prevista no Caderno de Encargos, e de facto está o serviço a ser executado nos termos exigidos”), e não é frontalmente rejeitado pela recorrida E…………… (“XX- Sendo que não diminui a intensidade e gravidade do vício de que a proposta adjudicada padece o facto de, alegadamente, o serviço concursado poder estar a ser executado de acordo com o CE. XXI- O cerne da questão reside a montante desta circunstância. É a concreta "proposta" apresentada pelo CIA que está em questão, pois o que é objecto de análise e avaliação por parte do júri é, efectivamente, o seu conteúdo expresso”) – em todo o caso não estando dado como provado o contrário.

Seja como for, e como atrás se aludiu, ainda que se registe uma modificação subjectiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial, poderá ser aplicado o n.º 4 do artigo 283.

º do CCP quando, “ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé”. Pelo que se impõe, agora, analisar se estas condições estão presentes no caso dos autos.

Diga-se, antes de mais, que os recorrentes MST e AGRUPAMENTO REDE A…………/B………….insurgem-se contra o facto de o acórdão recorrido não ter procedido a uma ponderação autónoma de tais condições, tendo subscrito, sem mais, a da primeira instância, quando é certo que apenas identificou um vício na proposta adjudicada (e não dois, como o TAF de Penafiel), e quando é certo que afastou o vício relacionado com a violação de um atributo da proposta e apenas manteve o vício relacionado com a violação de um aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência (al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP), em seu entender, um vício menos grave (cfr., entre outras, conclusões 3. a 6. e LX.º). Entendemos assistir razão aos recorrentes neste ponto, pois a menção no n.º 4 do artigo 283.º do CCP à ponderação da gravidade do vício aponta para a existência de vários graus de gravidade. Ora, assim sendo, importa saber se a proposta adjudicada padece de um ou mais vícios, e a que se reportam esses vícios. O acórdão recorrido deveria, pois, ter procedido a uma nova ponderação para efeitos de apurar da possibilidade de afastamento do efeito anulatório. Não se trata, porém, de omissão de pronúncia nos termos do artigo 615.º do CPC, como parece querer sugerir o recorrente MST na conclusão 9. das suas alegações. Antes se tratará de uma desadequada aplicação do dispositivo em causa. Também discordamos da afirmação proferida pelo recorrente MST, segundo a qual, “Tal como decorre de toda a doutrina e jurisprudência, a falta de atributos da proposta é algo adjudicatoriamente relevante e a violação de um termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante, pelo que, inegavelmente aquele vício é muito mais grave do que este” (conclusão 6.). Quer a violação de um atributo da proposta (v.g., o preço), quer a violação de uma condição ou termos (v.g., um prazo) são adjudicatariamente relevantes, ambos levando à exclusão da proposta adjudicada.

Ainda a propósito da questão da ponderação prevista no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, os recorrentes MST e AGRUPAMENTO REDE A………../B………… invocam que o acórdão recorrido fez uma errónea interpretação dos factos e uma errada aplicação do direito, in casu, do n.º 4 do preceito supra citado.

Assim, e quanto à gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em questão, esses recorrentes salientam fundamentalmente três aspectos: a gravidade da ofensa em causa (violação dos termos e condições do CE “que se traduziu no facto do mapa de trabalho 05.04 constar na legenda respeitante à frequência da execução do serviço de um circuito de 1 x por mês onde deveria constar 2 x” – conclusão XCV.º do AGRUPAMENTO REDE A………../B…………); a improcedência do principal vício que fundamentou a anulação do acto de adjudicação e a sua maior gravidade por ter que ver com o facto de se tratar de vício por violação de atributo da proposta (conclusão CVI.º do AGRUPAMENTO REDE A………../B………….); a celebração do contrato e a sua execução em conformidade com o CE, “pois na prática, e em sede de execução do contrato, o adjudicatário não tem como não proceder à execução do serviço de forma diferente daquela que está prevista no Caderno de Encargos, e de facto está o serviço a ser executado nos termos exigidos” (conclusão XCIX.º do AGRUPAMENTO REDE A………./ B……….), o que, inclusive, determinaria a sanação do vício identificado na proposta (conclusão XCIV.º e CIII.º do AGRUPAMENTO REDE A…………/ B…………..).

Já a recorrida E………. contra-argumenta, em síntese, e como foi já salientado supra, que “a gravidade destes vícios é a mesma, pois que todas estas anomalias da proposta conduzem à sua inapelável exclusão” (conclusão XXX).

Quanto à ponderação de interesses públicos e privados em confronto, os recorrentes MST e AGRUPAMENTO REDE A…………/B………. praticamente coincidem na sua identificação e valorização. Assim, e quanto ao interesse público, invocam a favor do afastamento do efeito anulatório as seguintes vantagens: a poupança com a proposta adjudicada impugnada, pois é a proposta economicamente mais vantajosa; a continuidade da prestação de serviços relacionados com a recolha de resíduos e limpeza urbana, com os benefícios em termos de salubridade e de saúde pública – em seu entender, mesmo que a entidade demandada, ora recorrente, se socorresse de contratos temporários celebrados por ajuste directo, sempre haveria descontinuidade, além de que ela ficaria “à mercê de interesses especulativos” ou numa “situação negocial muito frágil” (conclusões 19., recurso MST, e LXXXIII.º, recurso AGRUPAMENTO REDE A………./B………….); ser o afastamento do efeito anulatório a solução mais conforme com uma boa gestão dos dinheiros públicos, ainda para mais sabendo que o contrato está a ser executado de acordo com o CE.

A recorrida E……….. contraria todos estes argumentos. No respeitante à poupança, afirma, em síntese, que “aquele valor de poupança apresentado não está correcto, pois que muitos dos preços unitários apresentados pela E……….. são significativamente inferiores aos apresentados pelo CIA”; que “o CE exige que o adjudicatário compre à Entidade Adjudicante (à Entidade Demandada) os 1880 contentores de que é proprietária, mediante um preço unitário a apresentar na Proposta. O preço oferecido pela E………… foi de 31,00€ por cada contentor, ao passo que o preço unitário proposto pelo Agrupamento Rede A…………. foi de... 5.00€ por contentor, ou seja, a E……..paga à Entidade Adjudicante, por cada contentor, cerca de 617% mais que o Agrupamento Rede A……….”; (conclusões XLIV, XLVI, XLVIII-). Quanto ao resto, estima que, “No que respeita à continuidade das prestações do serviço público, é de referir que a hipótese de a anulação do contrato (não afastamento do efeito anulatório) provocar, efectivamente, uma descontinuidade na prestação do serviço público é de todo improvável, pois que, como doutamente decidido pelo TAF de Penafiel, e confirmado pelo TCA-N, o procedimento concursal prosseguirá com a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas, a que se seguem os demais trâmites procedimentais adequados até à produção de um novo acto de adjudicação, celebração do respectivo contrato e seu posterior início de execução, não tendo que haver qualquer hiato temporal entre a cessação da prestação de serviços pelo actual CIA e o início da prestação de serviços pelo novo adjudicatário que resultar da execução do julgado anulatório”. “Mas, ainda que por hipótese a ED quisesse (embora disso não tenha necessidade) recorrer a um ajuste directo escolhido em função de critérios materiais (cf. art.º 24º do CCP) para garantir temporariamente a continuidade da prestação dos serviços adjudicados, nunca se verificaria o cenário usurário impressivamente apresentado pela ED, até porque, nada a impede de convidar – também, ou apenas – o futuro adjudicatário que, seguramente, porque iria continuar posteriormente a execução dos serviços, nos mesmos termos e condições (apenas alterando o título contratual), iria seguramente apresentar/praticar preços não superiores aos que constam da proposta (que passaria a ser a proposta adjudicada)”. “Assim, analisada objectiva e realisticamente a situação, não existe qualquer risco real, concreto, de vir, efectivamente, a ocorrer alguma interrupção na prestação dos serviços adjudicados, pelo que este argumento não consubstancia um interesse público cuja ponderação justifique o afastamento do efeito anulatório do Contrato” (conclusões XL, XLI e XLII).

No que se refere aos interesses privados do AGRUPAMENTO REDE A…………./B…………, o mesmo invoca o investimento já realizado em equipamentos e infra-estruturas (mencionadas, por exemplo, nas conclusões LXXIV.º a LXXVII.º), não obstante apenas se terem passado alguns meses desde o início da execução do contrato. Como refere, o tipo de contrato em causa implicou um grande investimento inicial que não poderá ser amortizado se o contrato não for integralmente cumprido, pelo que andou mal o acórdão recorrido ao concluir que “só no caso de o contrato estar no fim da execução é que a anulação se revelaria

desproporcionada”. Como andou mal ao considerar estar em causa, apenas, um “risco expectável e aceitável” (conclusão LXXVII.º).

A isto responde a recorrida E……… com três principais argumentos: “A situação alegada enquadra-se inteiramente na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial”; “quando o Agrupamento Rede A…….. deu início à execução do Contrato ora em crise, já tinha sido citado na presente acção e até já tinha apresentado a sua douta Contestação, pelo que conhecia perfeitamente os riscos envolvidos, designadamente, a possibilidade de o Contrato vir a ser anulado”; “o CIA não demonstrou, e muito menos provou, que já tenha realizado investimentos no valor de 1.578.978.50€, ou de qualquer outro valor, não obstante afirmar, no 39 parágrafo da página 18 das suas doutas Alegações de Recurso, que tal valor se encontra demonstrado!” (conclusões LI, LII e LIII).

No que respeita aos interesses privados da recorrida E…….., o recorrente MST salienta que apenas está em causa o lucro, lucro este que a recorrida não quantifica. E, como igualmente sublinha, não é invocado que “a E……….. [não] entrará em insolvência, [não] fechará as suas instalações, [não] despedirá trabalhadores” (conclusão 21.). Efectivamente, a recorrida E……… preocupa-se basicamente com os interesses privados do AGRUPAMENTO REDE A…………/B…………., pelo que apenas se poderão considerar, como assinala este recorrente, os lucros cessantes não devidamente quantificados.

Feito este breve balanço de argumentos e contra-argumentos, sempre sem perder de vista o acórdão recorrido e os vícios que lhe são imputados (de má aplicação do direito e de errónea compreensão dos factos), resta decidir se se deve ou não, no caso vertente, aplicar a solução do afastamento do efeito anulatório.

Antes de tudo, cabe sublinhar que, no que concerne à ponderação judicial das condições assinaladas no n.º 4 do artigo 283.º do CCP, existe já jurisprudência deste STA a sustentar uma “ampla discricionariedade” do julgador. Veja-se o sumário do acórdão do STA de 09.05.12, Proc. n.º 0760/11, onde se esclarece no seu ponto VII que “A apreciação da consequência da invalidação do contrato à luz dos princípios da proporcionalidade e da boa fé traduz uma ampla discricionariedade jurisdicional, onde há lugar a uma ponderação de todos os interesses em presença e a uma realística relevância dos diferentes níveis de gravidade”. É importante também reter que a ponderação a realizar pelo julgador deve considerar não apenas o ocorrido na fase de formação do contrato mas, de igual forma, o que sucedeu já após a adjudicação do contrato: a circunstância de, por exemplo, o contrato já ter sido celebrado; de, inclusivamente, já estar a ser executado; o tempo que já decorreu desde o início da execução do contrato (ponderado o factor tempo com o tipo de contrato em causa).

Prestado este esclarecimento, cabe dizer que, ainda que se admita a valia de alguns dos argumentos esgrimidos pela recorrida E…………., designadamente o de que não consta do probatório a exacta quantia despendida pelo AGRUPAMENTO REDE A………../ B…….. relativa ao investimento inicial que efectuou, não parece haver dúvidas de que os serviços contratados exigem uma série de equipamentos e infra-estruturas para que os serviços possam ser prestados logo de início. E também não parece haver dúvidas de que apenas o afastamento do efeito anulatório está em condições de assegurar a continuidade sem falhas da prestação dos serviços de recolha e limpeza. E, diga-se ainda, parece não haver dúvidas de que o retomar do procedimento concursal na fase da elaboração do relatório de avaliação e o eventual recurso a contratos temporários a celebrar por ajuste directo têm implicações e custos e entraves financeiros e administrativos que não podem ser negligenciados.

Parece-nos, por isso, desproporcionado anular um contrato público que assegura os serviços de recolha de resíduos urbanos e limpeza nos termos previstos no CE, quando a alternativa é retomar o procedimento concursal com a exclusão da proposta adjudicada impugnada, sujeitando a população aos inconvenientes e perigos resultantes da descontinuidade, ainda que não muito significativa, da prestação dos serviços contratualizados, ou, em alternativa, recorrendo à celebração de contratos temporários por ajuste directo, o que, além de aumentar os custos para o erário público, dificilmente alcançará o objectivo de assegurar a continuidade sem falhas dos serviços de recolha e limpeza. De facto, ponderados os interesses da Administração, da concorrente a quem foi adjudicado o contrato de prestação de serviços e da contra-interessada autora da presente acção, a solução do afastamento do efeito anulatório é a que melhor se coaduna com as exigências da necessidade ou exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito, subdimensões do princípio da proporcionalidade, na medida em que, respectivamente, se afigura a solução menos onerosa do ponto de vista pessoal e material, e porque, com base num juízo de ponderação custos-benefícios, pode concluir-se que os benefícios colhidos com essa solução superam, ou pelo menos equivalem-se aos prejuízos ou inconvenientes que dela decorrem. Vale isto por dizer, porque, feitas as contas, seriam maiores os prejuízos para a Administração (o recorrente MST) e para a adjudicatária (o recorrente AGRUPAMENTO REDE A………../B……….) do que os benefícios para a concorrente preterida (a autora da acção, ora recorrida, E…………).

Resta salientar, por último, que, por um lado, e em relação à recorrida E………., não basta afirmar de forma genérica que a sua proposta é economicamente mais vantajosa porque pagou um melhor preço pelos contentores ou porque muitos dos preços unitários por si apresentados eram significativamente inferiores aos apresentados pelo adjudicatário. A sua argumentação teria que ser bem mais circunstanciada, ainda para mais sendo o critério de adjudicação o da proposta economicamente mais vantajosa. Teria a recorrida E………… que demonstrar e provar que a valoração das propostas e a consequente graduação foi mal feita, pois que, por exemplo, foram atribuídos x pontos a um determinado factor que vale 30% da proposta e deveriam ter sido atribuídos y…Ainda em relação à E……….., uma vez que a solução do afastamento do efeito anulatório não tem como consequência extinguir o vício do acto de adjudicação, poderá pôr-se a hipótese de assegurar uma tutela secundária ao terceiro prejudicado. Por outro lado, e agora em relação ao recorrente AGRUPAMENTO REDE A…………/B…………, a sanação do vício a que alude – “sanação desse vício identificado na proposta” – em nada interessa para a discussão acerca da aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP ao caso dos autos, em que está em causa o vício do acto de adjudicação, e em que, se fosse possível a sua sanação, não teria sentido falar no afastamento do efeito anulatório.

III – DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em:

a) negar total provimento ao recurso de revista do AGRUPAMENTO C…………./D……………, mantendo o acórdão recorrido nesse segmento.

b) conceder provimento aos recursos de revista do MST e do AGRUPAMENTO REDE A……../B………… e revogar no segmento impugnado o acórdão recorrido – assim julgando improcedente a acção –, decidindo afastar, nos termos da 1.ª parte do n.º 4 do artigo 283.º do CCP, o efeito anulatório do contrato outorgado decorrente da ilegalidade do acto adjudicatório, por tal se revelar, no caso, como desproporcionado.

a) Custas a cargo do agrupamento recorrente;

b) Custas neste Supremo e no TCA a cargo do agrupamento recorrido e em primeira instância a cargo do agrupamento A. e do R. e do agrupamento contra-interessado, na proporção do seu decaimento.

Lisboa, 20 de Junho de 2017. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.