Processo 01666/23.9BEPRT

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A... S.A, intentou, no TAF, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra a LIPOR - ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS PARA GESTÃO SUSTENTÁVEL DE RESÍDUOS DO GRANDE PORTO e em que era contra- interessada a B..., S.A, onde formulou os seguintes pedidos:

«a. A anulação do ato de adjudicação do contrato para “Prestação de serviços de transporte e deposição em aterro de escórias produzidas na Central de Valorização Energética" à CI, B...;

b. A exclusão da proposta da CI

c. A adjudicação do contrato à A.,

d. Subsidiariamente, a declaração de ilegalidade do modelo de avaliação. »

Foi proferida sentença que, julgando a acção procedente, anulou a deliberação adjudicatória e condenou a entidade demandada a excluir a proposta da contra-interessada e a adjudicar o contrato à proposta da A.

A entidade demandada e a contra-interessada apelaram para o TCA-Norte, o qual, por acórdão de 16/02/2024, “negou provimento a ambos os recursos jurisdicionais, confirmando a sentença recorrida, relegando o conhecimento do pedido de dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça para o Tribunal a quo".

É deste acórdão que a entidade demandada e a contra-interessada vêm pedir a admissão de recursos de revista.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.° 150.°, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.° 150.°, n.° 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei n°s. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

A sentença, para julgar a acção procedente, entendeu que a deliberação adjudicatória enfermava de erro nos pressupostos por ter admitido a proposta da contra-interessada que deveria ter sido excluída nos termos do art.° 146.°, n.° 2, al. d), do CCP, porque dela resultava que a actividade de deposição de escórias em aterro seria realizada utilizando o aterro da “C...” e o Centro Integrado de Valorização de Resíduos Industriais Não Perigosos, ou seja, utilizando os recursos desta entidade - a única que detém as qualificações para a execução da prestação contratual -, concluindo, assim, que se estava perante uma situação em que o operador económico proponente recorria às capacidades de outras

entidades, na acepção do art.° 63.° da Directiva 2014/24/UE, pelo que deveria ter sido apresentada a declaração de compromisso da “C...” exigida pela al. l) do n.° 1 da cláusula 9.a do PP e pelo art.° 168.°, n.° 4, do CCP, cuja falta era insuprível.

O acórdão recorrido, começando por responder à questão de saber se a “C...” deveria ser qualificada como uma subcontratada da contra-interessada, entendeu não ser relevante o facto de, na proposta, não se ter assumido a subcontratação, sendo essa empresa aí identificada apenas como “a entidade titular da licença de operação de deposição de aterros ”, considerando que tal qualificação dependia “apenas do escopo e alcance da sua intervenção no âmbito dos serviços prestados pela concorrente B... ” e concluindo que aquela era uma subcontratada porque “a intervenção vai muito para além do mero depósito das escórias integrando também as tarefas de tratamento e valorização das escórias produzidas na Central de Valorização Energética por forma a permitir a sua eventual reutilização futura. Nestes termos, a proposta tinha de ser instruída com a declaração de compromisso da “C...”, cuja falta teria de ser sancionada, nos termos dos art°s. 70.°, n.° 2, al. a) e 146.°, n.° 2, al. d), ambos do CCP e na esteira do decidido pelo Ac. do STA de 9/2/2023 - Proc. n.° 025/21.2BEPRT, com a exclusão da proposta da contra-interessada.

A contra-interessada justifica a admissão da sua revista com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido um erro de julgamento, resultante de, não existindo qualquer relação de subcontratação, não ter de apresentar com a proposta a declaração de compromisso em causa.

Por sua vez, a entidade demandada invoca que as questões a apreciar - que se consubstanciam em saber se uma entidade que é integralmente detida pela concorrente pode ser qualificada como subcontratada desta, se, à luz do Direito Europeu, a obrigação de juntar com a proposta a declaração de compromisso não se restringe aos procedimentos limitados por prévia qualificação e se o incumprimento dessa exigência constitui causa de exclusão da proposta - são susceptíveis de repetição em situações futuras e revestem complexidade jurídica por implicarem a articulação entre o CCP e o que consta das Directivas Europeias relativas aos contratos públicos. Alega ainda a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erros de julgamento, por a contra-interessada ser a sócia única da “C...”, a qual não pode, por isso, ser considerada “entidade subcontratada”, por resultar do Considerando 84 da Directiva 2014/24/UE e dos art°s. 51.° e 77.°, n.° 2, al. c), ambos do CCP, que a apresentação da declaração de compromisso não era exigível e por essa não apresentação nunca poder constituir causa de exclusão da proposta, por a declaração não ser exigida pelas als. a) ou b) do n.° 1 do art.° 57.° e por não ser aplicável o disposto no art.° 70.°, n.° 2, al. a) ou no art.° 146.°, n.° 2, al. d), do CCP.

Resulta do que ficou exposto que as revistas incidem sobre questão juridicamente relevante e dotada de complexidade, onde se terá de avaliar a legislação europeia e eventualmente convocar a jurisprudência do TJUE, suscitando-se legítimas dúvidas quanto ao acerto da decisão que veio a ser perfilhada pelo acórdão recorrido.

Convém, pois, que o Supremo reanalise o caso que suscita interrogações jurídicas e que, tendo potencialidade de repetição, reclama uma clarificação de directrizes, quebrando-se, assim, a regra da excepcionalidade da admissão das revistas.

4. Pelo exposto, acordam em admitir as revistas.

Sem custas.

Lisboa, 2 de maio de 2024. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.