Processo 01493/11.6BESNT

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

A…………., Oponente nos autos à margem indicados, notificado em 22/11/2018, do acórdão de 15 de Novembro de 2018, não se conformando, vem, ao abrigo do art. 150.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.T.A., dele interpor recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, Secção do Contencioso Tributário, a subir imediatamente, nos autos e com efeito devolutivo.

Alegou, tendo concluído:

A) Na presente oposição, no que ora releva – relativamente às situações tributárias em que o prazo limite de pagamento ocorreu no período em que o ora Recorrente era administrador de direito –, o Oponente arguiu a sua ilegitimidade, nos termos dos arts. 8.º e 9.º da p.i., uma vez que não exerceu funções de administrador de facto da devedora originária.

B) No recurso interposto para o TCA – e para além das situações relativas à impugnação da matéria de facto, item que não teve provimento –, o Oponente suscitou de novo a excepção de ilegitimidade, nos termos decorrentes dos fundamentos constantes das suas conclusões H. a J.

C) O Ministério Público junto do TCA pronunciou-se no sentido do provimento da excepção de ilegitimidade do Oponente suscitada no recurso, como decorre do parecer de fls. 220 e ss..

D) E, na verdade, o probatório não reporta qualquer facto – por mais rudimentar ou mínimo que seja – que permita comprovar que o Oponente exercia efectivamente uma administração de facto da sociedade em apreço.

E) Cabia à AT alegar e provar factualidade que comprovasse que o Oponente exerceu efectivamente funções de administrador de facto da sociedade devedora originária, o que não aconteceu.

F) Ora, é jurisprudência hoje fixada e incontroversa de que a gerência ou administração de facto não se presume, não sendo admissível retirar qualquer presunção da circunstância de alguém figurar como gerente ou administrador de direito.

G) Contudo, o TCA veio considerar improcedente a excepção de ilegitimidade do Oponente, porquanto este “não invocou o não exercício da administração/gerência no período em causa (cfr. art. 6.º da douta p.i.) apenas que as funções de administração que desempenhava se concentravam na área operacional da empresa”.

H) Acontece que o pressuposto de que parte a tese do TCA é erróneo, não só porque não é verdade que o Oponente não tenha invocado o não exercício da administração de facto da devedora originária – cfr. arts. 6.º, 8.º e 9.º da p.i. –, como não ficou provado que o Oponente tivesse exercido funções de administrador de facto em qualquer área da actividade da empresa.

I) E o ónus de o alegar e demonstrar cabia à Fazenda Pública, que não o alegou – aquando do despacho que determinou a reversão – nem demonstrou nestes autos.

J) É verdade que o Oponente exercia funções operacionais na sociedade devedora originária, como justamente se refere na conclusão J. do recurso interposto para o TCA – “exercia apenas funções relativas à actividade operacional da empresa na área da formação” –, mas daí não pode retirar-se que exercia de facto funções de administração na área operacional ou noutra qualquer.

K) Uma coisa eram as funções operacionais do Oponente – efectivamente exercidas –, outra é a administração da sociedade em qualquer área que relevasse para a sua gestão, o que, em face do probatório, não foi demonstrado, nem confessado pelo Oponente.

L) Nunca o Recorrente confessou – ao contrário do que se diz no acórdão recorrido – ter exercido funções de administração efectiva na sociedade devedora originária, como decorre da p.i., designadamente dos seus arts. 6.º, 8.º e 9.º.

M) O Oponente, não tendo tido sucesso na impugnação da matéria de facto, não logrou provar – com pretendia – quem geria de facto a sociedade devedora originária, mas daí não se pode retirar que tenha ficado provado o contrário, cujo ónus da prova cabia à A.T..

N) Não pode assim haver qualquer dúvida quanto à circunstância de que, em face do probatório estabelecido, não se provou qualquer facto donde se possa retirar que o ora Oponente exerceu de facto funções de administração da devedora originária, sendo por isso abusiva a construção estabelecida no acórdão ora recorrido, que presume uma administração de facto, quando o Oponente foi apenas administrador de direito.

O) Assim sendo, em face da factualidade estabelecida, não se provando qualquer facto que ateste ou permita presumir a administração de facto do Oponente, o acórdão recorrido, tal como a sentença de 1.ª instância, não aplicou devidamente à situação dos autos o art. 204.º, n.º 1, b), do C.P.P.T., por referência ao art. 24.º, n.º 1, b), da L.G.T..

P) Pelo exposto, em face de, nos autos, não ter ficado demonstrado que o Oponente exerceu de facto funções de administrador da sociedade devedora originária, de que foi administrador de direito, a presunção constante do acórdão recorrido no sentido de que ele teria sido administrador de facto violou as regras do ónus da prova estabelecidas no art. 342.º do C.C., pelo que o acórdão recorrido não aplicou adequadamente à situação dos autos o regime do art.. 204.º, n.º 1, b) do C.P.P.T., por referência ao art. 24.º, n.º 1, b) da L.G.T., que assim foram também violados.

Q) Procede por isso a excepção de ilegitimidade do Oponente, devidamente suscitada na petição inicial e no recurso subsequente.

Da admissibilidade da revista

R) A admissibilidade da revista depende de estar em causa uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

S) A questão de saber se da mera administração de direito se pode presumir uma administração de facto é um tema fundamental, de enorme relevância social e jurídica, como decorre da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, maxime do acórdão supra citado do Pleno da Secção do Contencioso Tributário, o que por si só seria suficiente para justificar a admissibilidade do recurso, já que o seu objecto tem precisamente a ver com a presunção abusiva que o TCA estabeleceu quanto a uma administração de facto por parte do ora Recorrente.

T) Mas este recurso também é necessário para uma melhor aplicação do direito ao caso concreto.

U) É que, do probatório fixado, não se retira qualquer facto – por mais rudimentar que seja – que permita estabelecer a presunção de que o ora Recorrente exerceu as funções de administrador de facto.

V) Assim sendo, não havendo factos a partir dos quais se possa estabelecer a presunção, esta não pode ser extraída, tendo ocorrido um inaceitável salto lógico na construção de que lançou mão o acórdão recorrido, razão pela qual o julgamento deste recurso é necessário para que ocorra uma melhor aplicação o direito.

W) A não ser assim, seria estabelecida uma inqualificável injustiça relativa entre este Oponente e todos os outros cidadãos em relação aos quais o Supremo Tribunal Administrativo já estabeleceu – em inúmera jurisprudência também supra citada – a sua ilegitimidade, com fundamento precisamente em que não foram fixados factos materiais donde se pudesse retirar a presunção de uma administração de facto, como também acontece com o Oponente.

Termos em que a revista deve ser admitida e julgada procedente, com as legais consequências.

Não foram produzidas contra-alegações.

Cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

Dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto levada ao probatório do acórdão recorrido.

Dos pressupostos legais do recurso de revista.

O presente recurso foi interposto como recurso de revista excepcional, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 6 do artigo 150.º do CPTA.

Dispõe o artigo 150.º do CPTA, na redacção vigente, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1 - Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2 - A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3 - Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

4 - O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5 - Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme o acórdão recorrido, substitui-o mediante decisão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias.

6 - A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Administrativo.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

Vejamos, pois.

Como claramente resulta do disposto no artigo 150º, n.º 3 do CPTA, neste recurso de revista, apenas é permitido ao Supremo Tribunal Administrativo aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, não devendo o recurso servir para conhecer, em exclusivo, de nulidades da decisão recorrida ou de questões novas anteriormente não apreciadas pelas instâncias.

Igualmente não pode servir o recurso de revista para apreciar estritas questões de inconstitucionalidade normativa, que podem discutir-se em recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade.

O presente recurso vem interposto para uma melhor aplicação do direito no que toca a saber, no essencial, a quem competia a prova da gerência de facto, se ao oponente/recorrente, se à Administração Tributária.

Como o recorrente refere, impugnou a matéria de facto vertida na sentença recorrida, o que não obteve acolhimento no acórdão recorrido:

Impugna o Recorrente a decisão de facto, pretendendo que a prova produzida, nomeadamente, as passagens do depoimento das testemunhas que transcreve, suporta a factualidade alegada nos pontos 8.° e 9.º da douta P.I., a qual foi omitida mas deve constar da matéria assente, a saber: “…o ora oponente não tinha qualquer responsabilidade na gestão e na decisão nas operações financeiras da empresa, que estavam a cargo de outros sócios, a quem cabia essa gestão e responsabilidade "; e "não foi o oponente chamado a decidir sobre a entrega de tais encargos tributários”.

Na verdade, os depoimentos prestados, por quem era ou administrador ou responsável administrativo e financeiro (caso de B………………) das empresas do universo empresarial C…………, não se revelaram seguros e assertivos, mas antes hesitantes, vagos e genéricos, limitando-se praticamente a expressões do tipo "sim" e "exacto" a perguntas sugestivas do Ilustre Advogado, não tendo resultado minimamente esclarecida a relação concreta entre a empresa administrada pelo oponente e a referida comissão executiva da sociedade de topo C………….., o que não pode deixar de resultar estranho, sobretudo para quem depõe com razão de ciência assente nas funções que desempenhava.

Os depoimentos em causa não permitem formar a convicção do tribunal quanto à realidade dos factos alegados nos pontos 8.° e 9.º da douta P.I., antes parecendo, num juízo de normalidade sobre a vida empresarial, que outro o tribunal não pode fazer, que a tal comissão executiva a que se reportavam, em reuniões periódicas, o oponente e os outros administradores das sociedades do universo empresarial da C………….. se destinava à gestão e estratégia financeira consolidada das empresas integrantes do seu universo, portanto, um patamar gestionário sem interferência decisiva nos interesses financeiros estatutários concretos de cada uma das empresas e, nomeadamente, a " D………, S.A.", administrada pelo oponente/Recorrente, no fundo, o que consta do ponto 1) do probatório.

Improcede o segmento do recurso relativo à impugnação da matéria de facto.

…

O oponente foi nomeado Presidente do Conselho de Administração da sociedade executada, cargo que mantinha na data em que as dívidas revertidas, provenientes de IRS — Retenções na Fonte, tinham o seu termo de pagamento ou entrega, conforme se extrai dos pontos b), c) e k) do probatório e informação/despacho de fls.28/31.

…

Revertendo ao caso dos autos, do exame da factualidade provada não se pode, manifestamente, concluir que o oponente tenha produzido prova capaz de afastar culpa sua quanto às dívidas revertidas, todas elas provenientes de impostos retidos e não entregues no período da sua administração.

A circunstância de a actividade do oponente se concentrar nas áreas operacionais da empresa, não lhe retira o domínio sobre os interesses estatutários da sua gerida, a si cabendo funcionalmente determinar o que pagar e quando pagar no interesse primacial dos credores e dos trabalhadores da empresa. E se aceitou a interferência de terceiros, com prejuízo dos interesses que a si competiam funcionalmente acautelar e proteger, aqui se incluindo os do Fisco (art. 32. ° da LGT), ou até mesmo se se desinteressou de todo dos interesses financeiros da sua gerida, agiu censuravelmente, por acção ou omissão culposa, traduzida numa evidente falta de cuidado consubstanciada na violação da obrigação de acompanhar e vigiar a actividade social e na obrigação de obter informações indispensáveis à tomada de decisões de um gestor criterioso e ordenado.

Actuação a merecer censura agravada pelo facto de, em causa, estar a falta de entrega de IRS retido na fonte.

Donde, há que concluir, com o tribunal a quo, que é imputável a título de culpa à actuação do oponente, aqui Recorrente, a falta dos impostos (IRS — Retenções na Fonte) cujo prazo de entrega terminou no período da sua administração/gerência.

Da leitura conjugada das alegações de recurso e do que foi decidido no acórdão recorrido, resulta à evidência que a presente oposição foi decidida unicamente com base nos factos provados e não provados, bem como nas ilações de facto que as instâncias retiraram dessa mesma matéria de facto, posto que não vem posta em causa a escolha das normas legais aplicáveis ao caso concreto.

Ou seja, para que a este Supremo Tribunal fosse possível pronunciar-se sobre o mérito do recurso era essencial que fizesse uma análise circunstanciada da matéria de facto, revendo-a e modificando-a, o que lhe está absolutamente vedado.

De todos os modos, face às concretas especificidades do caso em análise não se vislumbra que liminarmente, de forma evidente, as instâncias tenham decidido de modo a ser palmar a admissão do presente recurso.

Assim, não se pode admitir o recurso que nos vinha dirigido.

Termos em que, face ao exposto, acorda-se em não admitir o presente recurso de revista, por não se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos legais.

Custas do incidente pelo recorrente.

D.n.

Lisboa, 21 de Abril de 2022. – Aragão Seia (relator) – Isabel Marques da Silva – Francisco Rothes.