Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – Relatório 1 – A……………….. – Pavimentos e Vias, SA e B……………… – Sociedade Geral de Construções e Obras Públicas, SA [à qual, entretanto sucedeu a C………… – Engenharia, S.A.], com os sinais dos autos, propuseram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, acção administrativa comum, contra a EP – Estradas de Portugal, EPE, igualmente com os sinais dos autos, em que formularam o seguinte pedido: “[…] seja declarada ilegal a deliberação do Conselho de Administração do então IEP de 18.11.2004, que considerou ter sido paga indevidamente às AA. a quantia de 631.489,25€ e a Ré condenada a pagar à A. B………………,, S.A. a quantia de 315.744,73€, acrescida de juros de mora desde 31.03.2005, até efectivo e integral pagamento, sobre aquela importância, os quais, calculados até 20 de Abril de 2006, ascendem ao montante 30.204,13€ e à A. A……………….., SA a quantia - a apurar em execução de sentença - que porventura não consiga receber nas acções executivas intentadas, onde reclama o pagamento da quantia total de 315.744,62€ acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento, e o cumprimento dos acordos celebrados no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes referentes aos créditos que a R. ilegalmente compensou (…) Subsidiariamente, que a Ré seja condenada a pagar às AA a quantia de 493.278,12€, acrescida do IVA, em consequência do deferimento tácito da reclamação apresentada pelas AA. em 9.02.2006, bem como da quantia de 47.340,42€, acrescida de IVA, referente à revisão de preços calculada sobre o valor dos autos de medição da empreitada dos autos, por tal quantia representar a diferença entre o cálculo realizado sobre o valor ilegalmente alterado dos autos de medição n.° 35, 36 e 37, sendo que, destas quantias, no que à A. A…………………., S.A. diz respeito, a condenação no pagamento será até à quantia - a apurar em execução de sentença - que porventura não consiga receber nas acções executivas acima aludidas. […]». 2 – Por sentença de 10 de Maio de 2018, foi a acção julgada improcedente. 3 – Inconformadas, as AA. recorreram daquela decisão para o TCA Sul, que, por acórdão de 04.02.2021, julgou o recurso improcedente e confirmou na sentença recorrida. 4 – Novamente inconformadas com aquela decisão, as AA. interpuseram recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 10 de Fevereiro de 2022, a admitiu. 5 – As Recorrentes apresentaram alegações que remataram com as seguintes conclusões: «[…] 1. A revista deve ser admitida, porquanto é absolutamente necessária para uma melhor aplicação do direito.
Jurisprudência
Processo 01169/06.6BELSB
Depois, 2. As cláusulas do caderno de encargos dos autos são cláusulas típicas, rígidas e imutáveis para todas as empreitadas, sejam elas por série de preço, por preço global ou por percentagem. 3. Nessa medida, impõe-se interpretar e aplicar as ditas cláusulas do caderno de encargos ao regime legal próprio das empreitadas por série de preço, por preço global ou por percentagem. 4. Neste caso, não pode valer o “desconto” no preço decorrente da aplicação da cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos, por esse desconto violar o artigo 17º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, já que essa aplicação resultaria no não pagamento do preço por conta das quantidades efetivamente executadas em obra pelo empreiteiro. A mesma lógica já não se passa na empreitada por preço global (artigo 7º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro), por exemplo, porque o preço final a pagar pelo dono da obra ao empreiteiro não depende das quantidades por ele efetivamente realizadas em obra. 5. A cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos viola em qualquer caso o artigo 60º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, nos termos do qual compete ao dono da obra definir obrigatoriamente as características do terreno onde a obra decorre, correndo por sua exclusiva conta os “riscos do terreno”, não podendo ele passá-los, consequentemente, para o empreiteiro, mesmo que os preveja no projecto, sob pena de desequilibrar a economia do contrato. 6. Por força do artigo 60º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, a cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos não poderia ser aplicada ao caso em apreço, porque a ser, ela opera a transferência dos “riscos do terreno” da Recorrida para as Recorrentes, o que aquele preceito impede. 7. A interpretação que o Tribunal recorrido faz da cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos não é correta (mesmo que ela se aplique ao caso dos autos). 8. Com efeito, na sua aplicação, não há que somar as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e com recurso a explosivos, aplicando-se a percentagem de 20% à totalidade dos trabalhos de escavação, como fez o Tribunal a quo. 9. É que nada da letra da disposição o indicia. Aliás, a conjunção “ou”, colocando em alternativa a escavação mecânica à escavação com recurso a explosivos, aponta no sentido oposto. 10. Depois, esta disposição é específica para a escavação com recurso a explosivos (está na disposição do critério de medição para este efeito) e não para esta e para a escavação mecânica. 11. Por outro lado, a própria cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos também não se divide entre variações iguais ou inferiores a 20% e superiores a 20%, com o sentido de, para as quantidades executadas iguais ou inferiores a 20%, não se considerar o preço efetivo, sendo ele apenas devido na parte remanescente, caso exista, superior a 20% (como a Recorrida alegou na contestação).
12. Assim é porque a letra do preceito fala em “variações”, no sentido de variações em bloco, e não em “as variações”, no sentido de as dividir. 13. Acresce que a escavação com recurso a explosivos em quantidades superiores a 20% em relação às estimadas não se traduz numa mera soma de quantidades a mais, no sentido de “quem escava 1%, escava 30% com os mesmos meios e custos”. Na verdade, o sucessivo aumento das quantidades escavadas ou demolidas em rocha com explosivos aumenta os respetivos meios e custos. 14. Por fim, a parte final do preceito, ao evidenciar a sua razão de ser, deixa a entender que o que está em causa é lidarmos com a margem de erro do trabalho em causa, sobretudo na forma como ele é executado, e não com as quantidades de trabalhos executadas e respetivos custos efetivos. 15. É por isso que se o empreiteiro fizer trabalhos de escavação com recurso a explosivos em quantidades superiores a 20% em relação às previstas, o preço é todo devido, correspondendo às quantidades totais executadas e não apenas às quantidades executadas que em si excedam aqueles 20%, porque, acima desta percentagem, o trabalho globalmente considerado já não decorre (no seu conjunto) de qualquer margem de erro na sua execução. 16. Ainda quanto à aplicação ao caso da cláusula 15.8.4.7 das cláusulas especiais do caderno de encargos, mesmo que se aceite que o volume total de escavação com recurso a explosivos foi de 1.496.905m3, a variação seria de 20,3% face ao inicialmente previsto, o que não permitiria, afinal, a aplicação daquela disposição ou, mesmo que assim não se entendesse, o que apenas se pondera, sem conceder, sempre obrigaria a considerar o pagamento às Recorrentes do preço correspondente a 0,3 % dos trabalhos que excedessem em 20 % a respetiva quantidade prevista, o que não foi feito pelo Tribunal recorrido. 17. A cláusula 15.8.4.5 das cláusulas especiais do caderno de encargos não é aplicável ao caso dos autos, porque ela parte do pressuposto que a escavação em causa foi feita com meios mecânicos. Ora, a escavação com recurso a explosivos nos autos, para os efeitos em apreço, foi feita, passe a redundância, diretamente com explosivos, e não com (prévio) recurso a meios mecânicos, já que as Recorrentes foram obrigadas até a realizar os trabalhos em causa (escavação com recurso a explosivos, para demolir as rochas existentes) antes de iniciar qualquer trabalho de escavação com meios mecânicos. 18. Assim, pelas razões aludidas, o Tribunal recorrido deveria ter julgado procedente o pedido principal. Ao não o fazer, violou os artigos 17º e 60º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, e a cláusula 15.8.4 (rectius, 15.8.4.5 e 15.8.4.7) das cláusulas especiais do caderno de encargos. 19. Sendo emitidos novos autos de medição (os autos de medição nºs 35, 36 e 37 – doc. 3 da PI), pelo dono da obra (a Recorrida), sobre os trabalhos de escavação, mesmo que em correção ou alteração de autos de medição anteriores, inclusive após debate entre as partes ou recomendação do Tribunal de Contas, à qual o empreiteiro (as Recorrentes) é alheio, inicia-se um novo procedimento de conformação do empreiteiro quanto a esses autos. 20. Nos termos do artigo 186º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, as Recorrentes podiam ter reclamado contra os autos de medição, por não concordarem com eles, como fizeram (doc. 4 da PI), seja porque a posição da Recorrida não vincula as Recorrentes, seja porque a recomendação do Tribunal de Contas também não as vincula.
21. A Recorrida estava obrigada a responder à reclamação, mesmo que fosse para reiterar a sua posição anterior, sob pena de, na falta de resposta, a reclamação se ter por aceite, cf. artigo 186º, nº 3, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, uma vez que, nada na Lei a habilitava a não responder. 22. Se as Recorrentes não tivessem feito a dita reclamação, teriam aceitado indubitavelmente os autos de medição em causa, com o seu teor, o que a Recorrida certamente invocaria a seu favor (ainda que subsidiariamente) para não lhes pagar o preço dos autos, nos termos do 186º, nº 2, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro. Pelo que, também por isso, a Recorrida tinha de responder à reclamação das Recorrentes, sob pena dos efeitos decorrentes do nº 3 do mesmo preceito. 23. Foi a própria Recorrida que praticou o facto que gerou a “adopção do procedimento de reclamação a que aludem os art.ºs 184.º e 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12” por parte das Recorrentes, através do envio dos novos autos nºs 35,36 e 37. Pelo que, não se pode permitir ao dono de obra praticar factos com relevância jurídica (envio dos novos autos de medição) e impedir o empreiteiro de contra estes reagir, podendo sofrer consequência negativas de tal inação, sob o pretexto de que a questão já teria sido objeto de discussão- e apenas isso- anterior entre as partes. 24. A assim ser, estaríamos perante a total negação da possibilidade de a Administração Pública- neste caso o dono de obra, poder rever a sua posição, nomeadamente numa situação em que o empreiteiro, através do seu exercício do direito de audiência prévia, poderia expor argumentos que em tal pudessem resultar. 25. Com efeito, o procedimento de reclamação a que aludem os art.s 184.º e 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, traduz o exercício de um direito importantíssimo, que é o direito de audiência prévia. Coartar tal direito, argumentando que a questão em discussão já teria sido objeto de pronúncia anterior – atenção que nenhum ato administrativo tinha ainda sido praticado sobre a questão, viola o princípio da participação e o direito à audiência prévia das Recorrentes. 26. Se assim fosse, então os próprios autos de medição nºs 35, 36 e 37 eram dispensáveis: bastaria a pronúncia do Tribunal de Contas e as atas das tentativas de conciliação. Não é assim, é manifesto que não é assim. 27. A reclamação das Recorrentes contra os autos de medição nºs 35, 36 e 37 tem-se por aceite, por falta de resposta da Recorrida, nos termos do citado preceito legal. 28. Ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal a quo a situação dos presentes autos subsume-se, precisamente, a um erro de medição, no que respeita à Reclamação apresentada pelas Recorrentes em relação aos reformulados autos de medição com os nºs 35, 36 e 37. 29. As quantidades medidas nos referidos autos decorrem de um erro na aplicação do critério de medição definido no Caderno de Encargos, que se traduz num erro de cálculo. 30. O próprio envio, por parte da Recorrida, dos autos n.º 35, 36 e 37 com alterações, consubstancia o cumprimento do disposto no artigo 184.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, que se aplica aos erros de medição.
31. Consequentemente, também é devida a revisão de preços pedida, nos termos do artigo 179.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro, e do Decreto-Lei n.º 348-A/86, de 16 de outubro o Tribunal recorrido deveria ter julgado procedente o pedido subsidiário, mesmo que não julgasse procedente o pedido principal. Ao não o fazer, violou os artigos 184.º, 186.º e 179.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de dezembro. Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser admitido e julgado procedente por provado e, consequentemente, revogado o acórdão, proferindo-se acórdão que julgue a ação procedente, o pedido principal ou, na improcedência deste, sempre o pedido subsidiário, e ainda, quanto a custas no recurso, determine a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça. Só assim se fazendo Justiça! […]». 6 – A Estradas de Portugal, E.P.E. contra-alegou, concluindo da seguinte forma: «[…] A. As Recorrentes vêm, ao abrigo do disposto no art.º 150º do Cód. de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), invocar que a “admissão do recurso é absolutamente necessária para uma melhor aplicação do direito”, B. O acórdão recorrido é, no entanto, irrecorrível, porquanto a competência jurisdicional do Supremo Tribunal Administrativo encontra-se processualmente limitada. Com efeito, C. As alegadas questões em crise não comportam a revista interposta, tão pouco as Recorrentes lograram demonstrar os pressupostos de que depende a admissão liminar do presente recurso. D. Decorre, por isso, não se mostrarem preenchidos os pressupostos da revista a que alude o n.º 1 do art. 150.º do CPTA, sendo, por isso, inadmissível processualmente, motivo pelo qual deve ser liminarmente indeferida. Sem se prescindir, sempre se dirá: E. O Acórdão recorrido respeita os princípios da legalidade e da justiça e não enferma de qualquer erro de julgamento. F. Com efeito, o presente litígio subsume-se à aplicação dos critérios de medição, acordados entre as partes no contrato de empreitada dos autos às quantidades de trabalhos realizados. G. Não está, pois, em causa qualquer erro, quer material, de cálculo, de apuramento das quantidades ou sequer de classificação dos trabalhos, constante dos autos de medição em questão.
H. Na empreitada dos autos, por série de preços ou por medição, a remuneração do empreiteiro far-se-ia com base em medições, considerando os preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas – cfr. art.º 6.º, n.º 1, al. b); art.º 17.º; art.ºs 18.º e 20.º, todos, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12. I. Ainda nos termos do n.º 2 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, era lícito adoptar, na mesma empreitada, diversos modos de retribuição para distintas partes da obra ou diferentes tipos de trabalhos. J. No art.º 182.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, determina-se que os métodos e critérios a adoptar para realização das medições serão obrigatoriamente estabelecidos no caderno de encargos e, em caso de alterações, os novos critérios de medição, que porventura se tornem necessários, devem ser desde logo definido.”. K. As Recorrentes ao aceitarem a execução da empreitada obrigaram-se a executá-la pelos respectivos preços unitários, estabelecidos no correspondente contrato para cada espécie de trabalho, medidos nos termos determinados no Caderno de Encargos e nas condições aí previstas – cf. art.º 18.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12. L. Na cláusula 15.8 do CE – em sede de condições especiais – determinou-se o tipo de trabalho em escavações, suas especialidades e critérios de medição dos trabalhos de escavação. M. No ponto 15.8.3 do CE estipularam-se as regras para os trabalhos de Escavação com meios mecânicos (lâmina, balde ou ripper), com a sua descrição e critério de medição. N. No ponto 15.8.4 do CE estipularam-se as regras para os trabalhos de Escavação com recurso a explosivos com a sua descrição e critério de medição, salvaguardando-se que o que não caiba na indicada metodologia é considerado como considerados como tendo sido desmontados com meios mecânicos. O. No ponto 15.8.4.5 do CE estipulou-se que sempre que do processo de desmonte e a remoção com meios mecânicos resultem, numa parte muito significativa dos volumes escavados, blocos com diâmetro superior a 0.80 m ou com volume superior a 0.50 m3, (..), considerar-se-á que 30% deste material escavado (…) foi desmontado com recursos a explosivos e os restantes 70% mecanicamente. P. No ponto 15.8.4.7 do CE consigna-se que para efeito da quantificação dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos, não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%. Este limite destina-se a ter em consideração os erros decorrentes da menor afinação dos equipamentos, e de eventuais erros básicos cometidos no projecto que se consideram dever ser do conhecimento geral. Q. Ou seja, determinou-se na empreitada dos autos que a remuneração do empreiteiro pelos trabalhos de escavação (da espécie escavação por meios mecânicos ou com recurso a explosivos) incluía uma componente variável, decorrente do próprio critério de medição, que não consideraria variações em relação aos valores previstos no projecto até 20%.
R. Esta metodologia de medição não colide com a remuneração do empreiteiro tal como está prevista para uma empreitada por série de preços, cfr. n.º 2 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12. S. Assim sendo, a cláusula 15.8.4.7 do CE não colide com os art.ºs 17.º e 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12. T. Com essa cláusula determinou-se que o pagamento de tais trabalhos deveria seguir a metodologia de medição indicada na cláusula 15.8.4 do CE. U. Quanto às características do terreno, estavam definidas nas peças do concurso, designadamente Estudo Geológico e Geotécnico do local da empreitada, não resultando da matéria apurada nos autos que tivesse ocorrido algum erro nesse estudo. V. As Recorrentes tinham conhecimento dos riscos geotécnicos que a empreitada implicava. W. Nos autos não se discutem trabalhos executados em quantidade não incluída no contrato, e não medidos (designadamente, trabalhos a mais). X. No caso sub judice apenas se discute o método de medição dos trabalhos, que deu origem à aplicação dos preços estipulados por espécie de trabalhos. Y. Face ao referido, por aplicação da cláusula 15.8.4 do CE, havia que somar-se as quantidades escavadas pelo empreiteiro com recurso a meios mecânicos e a explosivos, sem distinguir nessa soma os dois tipos de trabalhos, aplicando-se a essa soma a aludida percentagem de 20%. Z. O método de quantificação que está expresso na cláusula 15.8.4 é claro e imperativo. AA. O caso em apreço não se subsume à existência de um qualquer erro de medição (material, de cálculo, de apuramento das quantidades ou de classificação dos trabalhos), que implicaria a adopção do procedimento de reclamação previsto nos art.ºs 184.º e 186.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12. BB. As Recorrentes não discordaram das medições feitas aos trabalhos efectivamente executados. CC. No referente às concretas medições dos trabalhos efectivamente executados em auto dos trabalhos realizados, Recorrentes e Recorrida estão de acordo. DD. Ora, se somarmos os valores projectados (§848.405,00 m3 + §1.242.426,00 m3), obtemos um total de §2.090.831,00 m3; e se somarmos os valores realizados a final (751.476,00 m3 + 1.528.060,00 m3), obtemos o total de §2.279.536 m3. EE. Donde, se conclui que os valores globais desmontados mecanicamente ou com recurso a explosivos, sofreram uma variação inferior ou igual a 20%, em relação aos valores previstos no projecto.
FF. Pelo que, nos termos do consignado da cláusula 15.8.4.7 do Caderno de Encargos (não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%), a que as Partes anuíram e se obrigaram, apenas teriam que ser suportados e pagos pela Recorrida os valores previstos no mapa geral de medições, e não os valores efectivamente medidos após a execução dos trabalhos. NESTES TERMOS e nos melhores de Direito – sempre com o mui Douto Suprimento de Vossas Excelências –, deve ser julgado improcedente o presente recurso e, em consequência, manter-se a decisão ínsita no Acórdão recorrido. Com o que farão Vossas Excelências a acostumada Justiça! […]». 7 - A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso. Cumpre apreciar e decidir. II – Fundamentação 1. De facto Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC. 2. De Direito 2.1. No presente recurso cumpre apreciar diferentes erros de julgamento imputados ao acórdão recorrido. No essencial, está em causa uma empreitada de obras públicas por série de preços em que se discute a interpretação de uma regra do caderno de encargos a respeito da remuneração dos trabalhos de escavação, bem como a respectiva harmonização com o disposto nos artigos 17.º e 60.º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro. Mais concretamente, questiona-se a interpretação adoptada e aplicada no aresto recorrido a respeito da cláusula 15.8.4.7 do CE, na qual se consigna o seguinte: “para efeito da quantificação dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos, não serão consideradas variações em relação aos valores previstos no projecto, inferiores ou iguais a 20%. Este limite destina-se a ter em consideração os erros decorrentes da menor afinação dos equipamentos, e de eventuais erros básicos cometidos no projecto que se consideram dever ser do conhecimento geral” […].
As regras legais do Decreto-Lei n.º 405/93 que contendem com a questão dispõem o seguinte: «[…] Artigo 17.º Conceito A empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas. Artigo 60.º Peças do projecto 1 - As peças do projecto a exibir no concurso serão as suficientes para definir a obra, incluindo a sua localização, a natureza e o volume dos trabalhos, o valor para efeito do concurso, a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos. 2 - Das peças escritas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, os seguintes: a) Memória ou nota descritiva, bem como os cálculos justificativos; b) Mapa de medições contendo, com o grau de decomposição adequado, a quantidade e qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra; c) Programa de trabalhos, quando tiver carácter vinculativo. 3 - Das peças desenhadas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, a planta de localização, as plantas, alçados, cortes e pormenores indispensáveis para uma exacta e pormenorizada definição da obra e, ainda, quando existirem, os estudos geológico ou geotécnico. 4 - Se não forem exibidos os estudos referidos no número anterior, serão obrigatoriamente definidas pelo dono da obra as características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso. 5 - As peças do projecto patenteadas no concurso serão expressamente enumeradas no caderno de encargos. 6 - De acordo com o tipo da empreitada, o valor para efeitos de concurso é: a) Nas empreitadas por preço global, o preço base do concurso; b) Nos restantes tipos de empreitada, o custo provável dos trabalhos estimado sobre as medições do projecto. Artigo 186.º Reclamação do empreiteiro 1 - Sempre que o empreiteiro tenha formulado reservas no auto de medição ou lhe haja sido negado o reconhecimento dos erros ou faltas que invocou relativos a autos elaborados anteriormente ou tenham sido considerados outros que ele não reconheça, ou, ainda, haja formulado reservas nos documentos que instruem as situações de trabalhos, deverá
apresentar, nos oito dias subsequentes, reclamação em que especifique a natureza dos vícios, erros ou faltas e os correspondentes valores a que se acha com direito. 2 - Se, no prazo fixado no número anterior, o empreiteiro não apresentar reclamação, entender-se-á que se conforma com as medições dos autos e os resultados dos documentos que instruem a situação dos trabalhos. 3 - Apresentada a reclamação, a mesma é deferida se o dono da obra não expedir a notificação da decisão no prazo de 15 dias a contar da data da apresentação, a não ser que haja de proceder-se a ensaios laboratoriais, exame ou verificações que exijam maior prazo, facto que, no referido prazo de 15 dias, se comunicará ao empreiteiro. 4 - As despesas com a realização de medições especiais para julgamento de reclamações do empreiteiro serão suportadas por este, caso se reconheça que as medições impugnadas estavam certas. […]». 2.1.1. As Recorrentes começam por alegar que o disposto na cláusula 15.8.4.7. do CE não se pode aplicar ao caso dos autos, com a interpretação sufragada no acórdão recorrido, uma vez que, a admitir-se o “desconto” dos 20% no volume de trabalho a remuneração, a dita cláusula violaria o disposto no artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 405/93. No fundo as Recorrentes entendem que, estando perante uma empreitada por série de preços [modalidade prevista no artigo 6.º n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 405/93], a remuneração resulta, imperativamente, por efeito da lei [artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 405/93] da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas, pelo que não pode admitir-se a possibilidade de haver um volume de 20% de uma espécie de trabalho (neste caso de trabalhos de desmontagem no âmbito da escavação) que não esteja sujeito a pagamento, como o acórdão recorrido considera que resulta da cláusula 15.8.4.7. do CE. Já a decisão recorrida considera conforme com aquelas regras legais a previsão no CE da regra de que um “desvio” de 20% no volume da espécie de trabalhos em causa quantificado face à diferença do volume de trabalho projectado ou previsto – volume que deixa de ser remunerado – por se dever imputar aquela diferença ao “risco de menor afinação dos equipamentos utilizados” ou “erros básicos cometidos no projecto que se consideram dever ser do conhecimento geral”. E considera ainda a decisão recorrida que ao estipular-se aquela cláusula se deve entender que o valor fixado por unidade de trabalho já permitia cobrir aquela diferença ou que se trata apenas da estipulação de uma diferente forma de medição (e remuneração) dos trabalhos que se tem de considerar compreendida no âmbito da liberdade contratual da entidade adjudicante no quadro do regime legal em vigor (ou seja, que não colide com o disposto no artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 405/93) e que foi aceite pelas concorrentes, que não questionaram aquela solução na fase do concurso. E, na verdade, não encontramos fundamentos para divergir da decisão recorrida, pois a remissão contemplada nos artigos 17.º e 18.º do Decreto-Lei n.º 405/93 para o que vier a ser estipulado no contrato permite acomodar uma cláusula com o teor da cláusula 15.8.4.7. do CE sem adulterar a natureza da empreitada por série de preços.
Acresce que a não impugnação da cláusula do caderno de encargos em momento anterior também permite sustentar a tese de que as concorrentes se conformaram com o teor da cláusula ao apresentarem a sua proposta, pelo que, segundo o critério de um concorrente razoável, hão-de ter equacionado o impacto económico da mesma na economia do contrato e não o terão considerado insustentável ou especialmente oneroso, pois, ainda assim, apresentaram a sua proposta sem formular sequer questões ou pedir esclarecimentos. 2.1.2. Em segundo lugar, as Recorrentes questionam a conformidade da dita cláusula 15.8.4.7. do CE com o disposto no artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93. Neste particular, consideram que não pode sustentar-se a argumentação aceite e vertida na decisão recorrida de que a não remuneração de um acréscimo de 20% no volume de trabalho de escavação quantificado face ao que havia sido previsto ou projectado corresponde a um “risco de projecção e execução” que deve correr por conta dos co-contratantes porque do artigo 60.º do Decreto-Lei n.º 405/93 resulta que o “risco do terreno” – ou melhor, o “risco de projecção da obra sobre o terreno” – correr por conta da entidade adjudicante, a quem compete conceber na “oferta” posta a concurso a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos. Mas uma vez mais sem razão, pois como se conclui na decisão recorrida, o que está aqui em causa não é o risco do terreno, ou seja, o risco de se ter projectado que o terreno tem determinado tipo de características (ex. de rocha) e depois se encontrar outra (ex. rocha mais resistente) que exija “mais trabalho”, e sim um risco inerente à menor precisão na execução dos trabalhos (ex. menor eficácia na destruição dos blocos) que obriga a um acréscimo de volume de trabalho, mas sem corresponder, efectivamente, a mais trabalho em sentido jurídico-contratual. Trata-se apenas da execução menos eficiente da tarefa face ao padrão posto a concurso, que se há-de imputar a menor perícia ou experiência do empreiteiro. É para essa diferença que se projecta a margem de 20% e ela afigura-se proporcional e razoável. Improcede, assim, também este argumento. 2.1.3. Em terceiro lugar, as Recorrentes alegam que a decisão recorrida interpretou de forma incorrecta o enunciado da cláusula 15.8.4.7. do CE, pois o que ela contempla é apenas uma margem de erro de execução para a escavação com recurso a explosivos e, de qualquer forma, quando a percentagem de desvio exceder os 20% deve considerar-se que todo o trabalho é remunerado e não apenas a parcela que excede os 20%. Mas também esta interpretação não pode colher. Em primeiro lugar, porque embora a letra do preceito do caderno de encargos faça referência à “quantificação final dos volumes globais desmontados mecanicamente ou com explosivos”, a verdade é que da matéria de facto assente (ponto I) resulta explícito que a “correcção dos 20%” identificada no relatório do Tribunal de Contas e aplicada pela Entidade Adjudicante incidiu apenas sobre o volume de desmonte com explosivos. Em segundo lugar, porque a explicação contemplada na parte final do preceito visa esclarecer a razão pela qual aqueles 20% de variação são desconsiderados e ela baseia-se na diferente experiência dos operadores – ou seja, operadores com menos experiência tenderão a produzir um acréscimo de volume de trabalho que não deve ser remunerado, por que corresponde a menor eficiência – no estado de menor afinação dos equipamentos – ou seja, assim evita-se que o uso de equipamentos menos eficientes permita obter remunerações mais elevadas – e em erros básicos de execução que devem ser internalizados pelos executantes.
Aliás, resulta ainda do relatório do Tribunal de Constas, transcrito no ponto I da matéria de facto assente, e que esteve na base da decisão recorrida, que a previsão deste tipo de “desvio” ou “margem de imperícia” imputada ao executante é uma “regra geral” deste tipo de contratos, constante da publicação da Junta Autónoma de Estradas de 95, “Rubricas de trabalhos rodoviários – Definição e Critérios de Medição”, e que o algoritmo ali previsto é de 30%, ou seja, inclusive superior ao que foi contratualizado neste caso. Improcede, por isso, o alegado erro de interpretação da regra contratual invocado pelas Recorrentes. 2.1.4. Em quarto lugar as Recorrentes alegam que a variação corresponde a 20,3% e que, nessa medida, sempre teria de ser devida a quantia correspondente a 0,3%. Porém, o pedido na condenação no pagamento dos 0,3% é aqui formulado de modo indirecto e surge como uma questão nova e não um erro de julgamento da decisão recorrida, uma vez que se trata de uma questão que não foi invocada desta forma perante o TCA e, por essa razão, também não pode incidir pronúncia daquele Tribunal sobre a mesma. A questão que ali se formulou foi a de que a variação teria de ser quantificada em 20,3% e, nessa medida, a cláusula já não se poderia aplicar. Ora, ao formular aqui a questão de forma diversa daquela que havia sido antes formulada no processo e com base em pressupostos que não foram apresentados perante o Tribunal recorrido, fica este Tribunal impedido de conhecer da mesma. 2.1.5. As Recorrentes colocam ainda a questão do erro de julgamento da decisão recorrida a respeito da interpretação e aplicação in casu do disposto no artigo 186.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 405/93. Consideram as Recorrentes que apresentaram reclamação sobre os autos de medição e que a mesma, ao não ter sido decidida pela Entidade Adjudicante no prazo fixado no n.º 3 daquela disposição legal, se tem de ter como deferida e, nessa medida, deve ser contabilizado o total do volume dos trabalhos de escavações/desmontagens. Sobre este ponto o acórdão recorrido conclui que não assiste razão às Recorrentes porque o que está aqui em causa não é um litígio a respeito da quantificação do volume de trabalhos (sobre esse ponto não existe divergência), mas sim sobre a interpretação e aplicação das regras relativas à remuneração daquele volume de trabalho, maxime, ao disposto no ponto 15.8.4.7. do CE. Assim, uma vez que a disposição legal em causa diz respeito a divergências sobre a quantificação do volume dos trabalhos realizados, ela não é aplicável ao litígio em apreço e não tem sentido a pretensão das Recorrentes quanto aos alegados efeitos de deferimento da reclamação apresentada à luz do artigo 186.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 405/93. E novamente não encontramos razão para divergir do decidido pelo Tribunal a quo, pois a norma invocada pelas Recorrentes respeita, efectivamente, à quantificação do volume de trabalhos e não à interpretação e aplicação das regras contratuais sobre a respectiva remuneração. Improcede, pois, também este fundamento do recurso. 2.1.6. Por último, as Recorrentes alegam a violação do artigo 179.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e do Decreto-lei 348-A/86, de 16 de Outubro, porquanto uma tal interpretação e aplicação das cláusulas do CE determinaria, em substância, uma forma de “revisão do preço” da empreitada. Mas, essencialmente pelas razões já avançadas, sem razão. Como explicámos anteriormente, o que está aqui em causa é uma regra respeitante ao modo de quantificação do volume de trabalho de desmontagem no âmbito das escavações e não uma medida respeitante ao preço daquele serviço. Assim, não se opera por força daquela cláusula qualquer alteração ao preço da empreitada.
E também não existe neste caso qualquer alteração os termos do que havia sido contratado, pois, como também já explicámos, trata-se de uma cláusula expressa do CE que não foi questionada (tendo-se por aceite) pelas AA. aquando da apresentação da respectiva proposta. III – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso. Custas pelas Recorrentes com dispensa do remanescente da taxa de justiça atenta a verificação dos requisitos legais do artigo 6.º, n.º 7 do RCP. Lisboa, 7 de Dezembro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.