Processo 00431/15.1BEMDL

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I - Relatório

[SCom01...], S.A., sucessora legal de [SCom02...], S.A. ([SCom02...]), interpôs recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 2 de Abril de 2021, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou improcedente a acção administrativa que move contra o Município 1..., pedindo a condenação deste a pagar-lhe a quantia de EUR 885.547,1545 a título de pagamento de valores mínimos do preço de fornecimentos de água e de saneamento prestados pela Autora ao Réu, objecto da factura nº 2300000037, de 31/1/2015, acrescida de juros de mora vencidos, no valor de EUR 25 590.53.

As alegações de recurso da Autora terminam com as seguintes conclusões:

« IV. CONCLUSÕES

A) O presente recurso tem por objecto a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela a 02.04.2024, o qual julgou a acção interposta pela Autora totalmente improcedente e que tinha por objecto que o Réu fosse condenado ao pagamento da quantia global de € 891.137,82 (oitocentos e noventa e um mil, cento e trinta e sete euros e oitenta e dois cêntimos), sendo € 885.547,45 (oitocentos e oitenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e sete euros e quarenta e cinco cêntimos) titulados pela factura n.° 2300000037 e € 25.590,53 (vinte e cinco mil, quinhentos e noventa euros e cinquenta e três cêntimos) a título de juros de mora já vencidos, aos quais deverão acrescer aqueles que se vierem a vencer até efectivo e integral pagamento do montante em dívida.

B) O referido pagamento e pedido foi fundamentado na Base XXVIII do Decreto-lei n.° 195/2009 a qual prescreve o seguinte:

"2 - Os contratos de concessão e de fornecimento fixam o volume de água para consumo público que cada utilizador se propõe adquirir à concessionária com referência a um máximo que a concessionária se obriga a garantir com ressalva das situações referidas no número anterior.

3- Os contratos de concessão e de fornecimento, de forma a garantir o equilíbrio da concessão, fixam os valores mínimos anuais que cada utilizador se compromete a pagar à concessionária sempre que o valor resultante da facturação da utilização do serviço seja inferior àqueles.

4- 0 disposto no número anterior vigora desde a outorga do contrato de concessão até ao termo do primeiro terço do prazo inicial da concessão ou, posteriormente. se o valor resultante da facturação for inferior aos mínimos por motivo imputável ao utilizador.

C) Assim, na sua Petição Inicial, nos artigos 30.° a 33.° da PI resulta que a Autora solicitou o pagamento da factura pelo facto de entender que, de forma objectiva, os valores mínimos garantidos impostos pela Base XXVIII do Decreto-lei n.° 195/2009 não tinham sido cumpridos, deixando claramente a ressalva que com a revisão do DL n.° 195/2009, os valores mínimos garantidos devem ser cobrados sempre que os mesmos não sejam cumpridos por culpa imputável ao utilizador, detendo ainda o utilizador, neste caso, a possibilidade de excepcionar a aplicação desse regime com base no n.

° 5 da mesma norma, ou seja, invocando que o atraso na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no respectivo território por motivo que seja imputável à concessionária.

D) A Autora exigiu e comunicou ao Réu os motivos de facto e de direito conducentes ao pagamento da factura, nomeadamente com base na revisão da legislação operada no Decreto-lei n.° 195/2009, de 20 de Agosto que determina a necessidade de pagamento destes valores mínimos se os mesmos forem originados por motivo imputável ao utilizador (neste caso do Município 1...) e caso este último não invoque e prove o atraso na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no respectivo território por motivo que seja imputável à concessionária (cf. n.° 5 da Base XXVIII do Decreto-lei n.° 195/2009, de 20 de Agosto).

E) Da análise dos artigos 64.° a 72.° da Contestação concluímos que o Réu não contestou nem impugnou os artigos 30.° e 33.° da Petição Inicial no que diz respeito à sua imputabilidade e culpa pela obtenção de uma facturação inferior aos valores mínimos garantidos no ano de 2014 como tal prevista no n.° 4 da Base XXVIII do Decreto-lei n.° 195/2009, tendo-se defendido, única e exclusivamente, com base no regime de excepção previsto no n.° 5 da Base XXVIII do Decreto-lei n.° 195/2009, ou seja, que “Os utilizadores podem recusar o pagamento dos valores mínimos no caso de se verificar o atraso na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no respectivo território por motivo que seja imputável à concessionária”.

F) O Recorrido limitou-se a impugnar genericamente o disposto no artigo 30.° a 33.° da PI quanto à imputabilidade ao Réu de uma facturação inferior à mínima garantida no ano de 2014 e defendeu-se, unicamente, com o regime de excepção previsto no n.° 5 do DL n.° 195/2009 o que implica, claro está, a assunção de que os restantes pressupostos alegados para a facturação dos VMG estão cumpridos, nomeadamente o disposto no n.° 4 da Base XXVIII do Decreto-lei n.° 195/2009.

G) Na Sentença sobre recurso, o Tribunal deu todos os argumentos aduzidos pelo Réu como não provados nos seguintes termos:

“Tal como se avançou anteriormente, com base na prova carreada aos autos, o Tribunal deu como não provado, entre o mais, que (i) a Autora não tivesse, pelo menos a partir do ano de 2010, assegurado o abastecimento de água à população das localidades de ... e de ... em ..., nos termos a que se encontrava obrigada por força do contrato de concessão; e que (ii) a Autora tivesse, após o ano de 2013, incorrido em atrasos na realização dos investimentos previstos no contrato de concessão e no contrato de fornecimento, ao nível do abastecimento de água, no concelho 1....” (cf. página 41 da Sentença recorrida).

H) Na Sentença sobre recurso o Tribunal também decidiu o seguinte:

“Objectivamente, à Autora faltou a alegação de um facto essencial nuclear de que dependia o sucesso da sua pretensão, assente na cobrança de valores mínimos garantidos referentes a um período posterior a Outubro de 2011, a saber, a alegação das razões por que o consumo de água foi inferior aos VMG previstos no contrato de fornecimento, e a sua imputação ao aqui Réu.

Tendo presentes estes considerandos, e porque não foram alegados, no momento processual devido, os factos essenciais nucleares preenchedores de um dos pressupostos legais de base, de cuja verificação dependia a procedência da acção, temos que a pretensão condenatória da Autora está votada ao insucesso”.

I) Ao contrário do que foi referido na Sentença, a Autora alegou, efectivamente, nos artigos 30.° e 33.° da sua Petição Inicial que face à redacção da Base XXVIII ocasionada pela entrada em vigor do Decreto-lei n.° 195/2009, a condenação do Réu ao pagamento dos valores mínimos garantidos titulados pela factura em análise estaria dependente da prova quanto à imputabilidade desses valores mínimos a motivos ocasionados pelo utilizador/Réu e que este último poderia invocar o regime de excepção previsto no n.° 5.

J) A Sentença considerou, aliás, que esta alegação pela Autora foi feita quando entendeu que: “Assevera (a Autora) que, ao Réu, foram facturados valores mínimos garantidos (VMG), os quais constituem condição essencial do equilíbrio da concessão, ao abrigo do DL n.° 319/94 e do DL n.° 162/94. Prossegue, afirmando que o instituto dos VMG foi alterado pelo DL n.° 195/2009, de 20 de Agosto. prevendo-se, nos termos desse diploma, que até ao termo do primeiro terço do contrato de concessão, os mesmos seriam cobrados sempre que o valor resultante da facturação da utilização do serviço fosse inferior ao mínimo garantido e. a partir daquele momento quando o valor da facturação se revelasse inferior ao mínimo garantido no contrato por motivo imputável ao município utilizador respectivo.

Refere que, de todo o modo, a aplicação dos VMG podia ser recusada no caso de se verificar o atraso na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no território respectivo por motivo imputável à concessionária." (cf. página 2 da Sentença recorrida).

K) O Tribunal a quo não podia ter referido na Sentença recorrida que a Autora alegou na sua PI que com a entrada em vigor do DL n.° 195/2009, de 20 de Agosto passou a haver a necessidade de demonstrar que os valores mínimos foram incumpridos por motivo imputável ao município utilizador salvo se este último alegasse o regime de excepção previsto no n.° 5 e, a final, concluir que a acção não pode ser procedente porque a Autora não alegou esse mesmo facto essencial.

L) A partir do momento em que o tema da prova fixado pelo Tribunal incide sobre o cumprimento ou incumprimento das obrigações contratuais do Réu, não podia o juiz a quo pura e simplesmente abster-se de admitir a prova que foi produzida quanto a todas as causas de incumprimento do contrato de concessão que decorram da inquirição das testemunhas (nomeadamente da violação do princípio do exclusivo por parte do Réu) sob pena de incumprir os temas da prova por si delimitados.

M) Tendo sido provado em audiência (como foi) que o Réu incumpriu uma série de obrigações contratuais, nomeadamente procedendo a captações próprias de água ao arrepio do dever de exclusividade da concessionária (Autora) e que, logicamente, com esse facto deu origem a uma facturação inferior aos valores mínimos obrigatórios nos termos dos n.°s 3 e 4 da Base XXVIII do DL n.° 195/2009, o Tribunal tinha mais era que dar como assente esse facto e aplicar o direito em conformidade.

N) Circunstância que se toma tanto mais gravosa quando o Tribunal confirmou que foi realizada prova de que o Município violou o princípio do exclusivo a que estava adstrito por força do contrato e que a partir de 2010 recorreu parcialmente a captações próprias de água quando na Sentença recorrida entendeu o seguinte:

“Por exemplo, a dado momento, (o representante legal do Réu) referiu que o Município 1... consumia integralmente a água fornecida pela [SCom02...], mas que, no ano de 2011, quando foi confrontado com a primeira factura de valores mínimos garantidos, alterou a sua posição face à Autora.

Afirmou, então, que “decidiram" deixar de, a partir de então, consumir exclusivamente a água fornecida pela A., tendo passado a usar também captações próprias, referindo, ainda, que o entendimento seguido foi o de que “se as Águas querem ter guerra, vão ter guerra”. Prosseguiu, afirmando que participou, juntamente com outros Municípios, num “sistema de boicote” às relações com a Autora, tendo, por exemplo, deixado de participarem assembleias gerais da [SCom02...], entre os anos de 2009 e de 2010.”

O) O Tribunal a quo tinha mais era que considerar estes “factos instrumentais" e que decorreram da instrução da causa (inquirição das testemunhas) ao abrigo do disposto no artigo 5.° n.° 2 alínea a) do CPC que prescreve que “2-Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz: a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa." e que estão umbilicalmente ligados ao tema da prova 1. definido pelo Despacho Saneador, qual seja, “Do cumprimento, peio Réu, das obrigações emergentes do contrato de fornecimento celebrado com a Autora”.

P) O Tribunal a quo não podia ter negligenciado por completo a prova produzida precisamente sobre o tema que estava em causa (incumprimento do contrato por parte do Réu) e, posteriormente, abster-se de considerar estes factos pelo menos a título instrumental sem aplicar o direito em conformidade, ou seja, concluir pela condenação do Réu no pagamento dos valores mínimos garantidos pelo facto de este ter incumprido o dever de exclusivo com recurso a captações próprias conforme foi confessado pelo seu representante legal na audiência de julgamento.

Q) Mesmo que o Tribunal a quo entendesse que a Autora não alegou os factos essenciais do seu pedido, nomeadamente quanto à imputabilidade do Réu quanto aos motivos pelos quais a facturação foi inferior aos valores mínimos garantidos - o que não se concede face ao teor dos artigos 30.° e 33.° da PI nunca poderia ter desconsiderado os factos instrumentais de que tomou conhecimento na instrução do processo, mormente na audiência de julgamento e da prova testemunhal que provaram (como o Tribunal até o admitiu na Sentença) que uma das causas do incumprimento do contrato pelo Réu (que era o Tema da Prova 1.) foi precisamente a violação do princípio do exclusivo com captações próprias em desrespeito pelo artigo 2.° n.° 1 do Decreto-Lei 195/2009.

R) Uma vez analisadas as alegações escritas da Autora esta limita-se a subsumir o direito aos factos levados a probatório no 1.° Tema da Prova, ou seja, a invocar a violação do princípio do exclusivo por parte do Réu em incumprimento do disposto no n.° 4 da Base XXVIII do DL n.° 195/2009 e a consequente imputabilidade ao Réu dos factos geradores de um consumo inferior aos mínimos garantidos passível de impor o dever do respectivo ressarcimento à Autora (Concessionária), tendo sido, ao contrário do que o Tribunal defendeu, perfeitamente tempestiva.

S) A Sentença errou no julgamento de facto, pelo que deverá ser dado como matéria de facto assente quanto ao Tema de Prova 1. Referente a “Do cumprimento, pelo Réu, das obrigações emergentes do contrato de fornecimento celebrado com a Autora" o seguinte:

“A partir do ano de 2011 o Réu deixou de consumir exclusivamente a água fornecida pela A., tendo passado a usar também captações próprias para o abastecimento do município ao contrário do que decorre do artigo 2.° n.°1 do DL n.° 195/2009 aplicável ao presente contrato de concessão

T) Ainda que se entendesse a Autora tinha incumprido o seu dever de alegar factos essenciais da causa de pedir (o que não se concede) e/ou que os factos instrumentais sobre os quais o Tribunal tomou conhecimento não fossem idóneos a determinar a procedência da acção face à prova produzida em audiência quanto ao Tema da Prova 1., este douto Tribunal sempre estaria obrigado a convidar a Autora a aperfeiçoar a sua Petição Inicial sob pena de nulidade da Sentença (cf. art. 590.°, n.°s 2, al. b) e 4 do CPC, e artigo 87.°, n.°1, alínea b e n.°s 2 e 3 do CPTA).

U) A partir do momento em que o TAF de Mirandela não julgou, no seu Despacho Saneador, que a Petição Inicial era inepta por não conter os factos essenciais integrativos da causa de pedir, não poderia ter considerado a acção improcedente na Sentença com base no argumento de a Petição Inicial, afinal, não ter sido instruída com todos os “factos essenciais da causa de pedir" ao abrigo do disposto nos artigos 5.°, n.° 1 do CPC e 342.°, n.° 1 do CC.

V) Num recente processo judicial julgado neste mesmo TAF de Mirandela (Processo n.° 263/13.1 BEMDL) em que na respectiva Sentença esta mesma questão foi discutida e objecto de recurso para o TCA Norte, foi decidido precisamente o seguinte por Acórdão de 30.11.2023:

"É inegável que na situação dos autos, o Tribunal a quo não proferiu despacho de convite ao aperfeiçoamento, tendo antes julgado em sede de despacho saneador que a p.i. não era inepta.

E não tendo o Tribunal a quo, por decisão expressa, julgado a P.I. inepta por falta de alegação de causa de pedir, antes tendo julgado improcedente essa excepção, que, aliás, é de conhecimento oficioso, impendendo sobre o autor o ónus de alegacão na P.i. dos factos essenciais integrativos da causa de pedir que elegeu e de onde faz derivar o direito a que se arroga titular e, em que faz assentar o pedido, em ver condenado o réu a pagar-lhe a quantia peticionada acrescida dos respectivos juros de mora ( artigos 552.°, n.°1, al. d) do CPC), tal significa que na perspectiva do Tribunal encontram-se alegados naquele articulado base da acção os factos essenciais integrativos daquela causa de pedir eleita pela autora de onde faz derivar o seu pedido, pelo que, uma vez proferida essa decisão expressa que assim julgou, por forca do princípio do imediato esgotamento do poder jurisdicional do Tribunal, consagrado no artigo 613.°, n.°1 do CPC, não pode o Tribunal reapreciar o decidido, isto é, que a P.i. não padecia do vício da excepção dilatória de ineptidão da PI. por falta de alegacão da causa de pedir, uma vez que essa decisão apenas podia ser modificada em sede de recurso quando este fosse admissível por o processo admitir recurso ordinário, conforme é o caso, ou mediante incidente de reclamação quando não o comportasse.

Assim sendo, é incontornável que a decisão em que o Tribunal a quo julgou expressamente improcedente a excepção dilatória de ineptidão da p.i. transitou em julgado, operando caso julgado formal, tornando-se, por isso, obrigatória e incontestável dentro do processo.

E sendo assim, afigura-se-nos que se impunha ao Tribunal a quo ante a constatação da “insuficiência/imprecisão” na alegacão de factos integrativos da causa de pedir em que a apelante estriba a sua pretensão, a prolação de despacho, convidando a autora ao aperfeiçoamento da Pi - cf. art. 590°. n.°s 2. Alª. b) e 4 do CPC, e artigo 87.°. n.°1. al. b e n.°s 2 e 3 do CPTA”.

O ónus imposto ao julgador pelos identificados arts. 590. n.°s 2. Alª. b) e 4 e 591 n.° 1. al. c) do CPC. e artigo 87 n.° 1 al. b) e n.°s 2 e 3 do CPTA, de ter de apontar às partes os defeitos em que incorreram na narração dos factos nos respectivos articulados e de as convidar ao suprimento das insuficiências ou imprecisões em que incorreram nessa exposição ou na concretização da matéria de facto neles alegada é um verdadeiro dever legal que impende sobre o juiz, ou seja, um dever funcional deste, que o mesmo tem de cumprir de modo vinculado, de modo que sempre que o incumpra, incorre no cometimento de uma nulidade processual e no caso dessa nulidade processual se vir a projectar na sentença que venha a proferir, essa nulidade converte-se numa nulidade da própria sentença”.

W) Este entendimento, aliás, já foi amplamente firmado pela nossa mais autorizada jurisprudência, nomeadamente e conforme resulta da página 71 do Acórdão do TCA Norte de 30.11.2023 nos seguintes processos: Acs. RP., de 10.09.2019, Processo n.° 11226/16.5T8PRT-A.P1; de 08.01.2018, Processo n.° 1676/16.2T80AZ.P1; RL. de 15.04.2021, no âmbito do Processo n.° 17803/15.4T8LSB.L1-8 (este inédito); de 15.05.2014, no âmbito do Processo n.° 26903/13.4T2SNT.L 1-2.

X) Das duas uma:

i) ou o TAF de Mirandela considerava, no Despacho Saneador, que a Petição Inicial era inepta por falta de elementos de facto essenciais à causa de pedir;

Ou

ii) a partir do momento em que não julgou a Petição Inicial inepta por falta de alegação de factos essenciais, então também não poderia julgar a acção improcedente por falta de apresentação de elementos de facto essenciais e, nesse caso, estava vinculado ao dever de convidar a Autora (ora Recorrente) a apresentar o aperfeiçoamento da matéria de facto (que considerava imprecisa e insuficiente) antes de proferir a Sentença.

Y) Perante a verificação de que a Autora não tinha alegado os factos constitutivos essenciais da relação causal subjacente à causa de pedir e não tendo o Tribunal a quo julgado a Petição Inicial inepta (tal como no presente diferendo), o STJ referiu no Acórdão de 06.02.2024, no âmbito do Processo n.° 1566/22.0T8GMR-A.S1, o seguinte:

“Assim, havendo insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto (v.g. as datas em que ocorreram os empréstimos: os respectivos montantes; o prazo para a restituição das quantias e as taxas de juros acordadas) e, uma vez que estava individualizada a causa de pedir, deveria o tribunal a quo ter convidado a parte a aperfeiçoar a peça processual, nos termos estatuídos no art. 590°/4. do CPCivil?

E, não tendo feito esse convite, quando o deveria ter feito, uma vez que estávamos perante um articulado deficiente, qual será, pois, a consequência decorrente da omissão desse despacho de aperfeiçoamento e. nomeadamente, no caso, em que a decisão proferida não reflectiu o vício cuja correcção não foi ordenada?

A omissão indevida do convite do aperfeiçoamento. envolvente da violação do princípio da cooperação e do dever de gestão processual, integra a nulidade a que se refere o artigo 195°/1. do CPCivil, susceptível de afectar a sentença final, nos termos do n° 2 daquele artigo.

A nulidade resultante da omissão do despacho de aperfeiçoamento só se verifica se, na apreciação do pedido da parte, for dada relevância à deficiência do articulado, ou seja, se o pedido formulado pela parte for julgado improcedente precisamente com fundamento naquela deficiência.

Como se referiu, havendo insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto (pois a petição não é inepta por falta de indicação de causa de pedir, mas um articulado deficiente o tribunal a quo deveria ter convidado a parte a aperfeiçoar a peça processual, (cf. Acórdão do STJ de 06.02.2024, no âmbito do Processo n.° 1566/22.GT8GMR-A.S1 disponível em www.dasi.pt).”

Z) A obrigação de o Tribunal ad quem reverter esta decisão e, pelo menos, exigir que o TAF de Mirandela receba novamente os autos, requeira o aperfeiçoamento da PI e solicite a produção de prova quanto às “razões por que o consumo de água foi inferior aos VMG previstos no contrato de fornecimento, e a sua imputação ao aqui Réu” torna-se tanto mais necessária quando do objecto de prova em sede de audiência de julgamento ficou patente, entre outros incumprimentos por parte do Réu, a violação do princípio do exclusivo previsto no artigo 2.° n.° 1 do DL n.° 195/2009 (factos instrumentais que inexplicavelmente não foram considerados pelo Tribunal e que teriam determinado a procedência da acção).

TERMOS EM QUE,

Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente nas seguintes condições:

i) Anulação da Sentença do TAF de Mirandela de 02.04.2024 por erro de julgamento de facto e de direito, sendo dado como matéria de facto assente o seguinte: “A partir do ano de 2011 o Réu deixou de consumir exclusivamente a água fornecida pela Atendo passado a usar também captações próprias para o abastecimento do município ao contrário do que decorre do artigo 2° n.° 1 do DL n.° 195/2009 aplicável ao presente contrato de concessão”

E, consequentemente,

ii) Substituição da Sentença de 02.04.2024 por outra que conduza à condenação do Réu ao pagamento da factura n.° 2300000037 por terem sido alegados os factos essenciais da causa de pedir e/ou por força da produção dos factos instrumentais nos termos do artigo 5.° n.° 2 alínea a) do CPC que impõem ao Tribunal a procedência do pedido;

Alternativamente, e caso assim não se entenda,

iii) Anulação da Sentença de 02.04.2024 por violação do art. 590°, n.°s 2, al. b) e 4 do CPC, e artigo 87.°, n.°1, al. b e n.°s 2 e 3 do CPTA por falta de convite ao aperfeiçoamento da PI e a remessa dos autos à 1a Instância para que aquele tribunal formule um convite à ora Recorrente para, no prazo de dez dias, querendo, concretizar a facticidade em falta na sua Petição Inicial e, após o decurso do prazo do contraditório que assiste à Recorrida, e de se facultar às partes a possibilidade de apresentarem meios de prova quanto à matéria de facto que venha a ser concretizada com a reabertura da audiência final

estritamente limitada à facticidade aditada, seguindo- se a prolação de nova Sentença.»

Notificado, o Réu contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

Iª A pretensão elaborada pela aqui Recorrente diz respeito ao pagamento alegadamente devido pelo Município Recorrido referente à ... (VMG) pela concessionária.

2ª Para fundamentar o seu pedido, a Recorrente invoca, nomeadamente os números 4 e 5 da Base XXVIII do Decreto-Lei n.° 319/94, de 24 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 195/2009, de 20 de Agosto.

3ª A aplicação in casu do referido quadro legal implica, necessariamente, não só que tenha havido um consumo de água inferior ao mínimo contratualmente garantido, mas também que este consumo tenha ocorrido por razões imputáveis ao próprio Município Recorrido.

4ª Em nenhum momento na sua petição inicial, a Recorrente alegou os factos necessários para fundamentar a sua pretensão de obter o pagamento da dívida que peticiona, não tendo concretizado, de forma alguma, quais foram os factos que levariam à conclusão de que o consumo de água inferior aos mínimos garantidos tenha sido consequência directa de uma actuação do Município aqui Recorrido.

5ª Os únicos factos alegados pontualmente pela Recorrente no seu articulado inicial foram aqueles respeitantes ao consumo inferior aos mínimos valores garantidos que, por sua vez, poderiam ter sido resultado de inúmeros comportamentos e variáveis. 

6ª 0 facto em causa e supra descrito é, evidentemente, como bem considerou o Tribunal a quo, um facto essencial nuclear, que concretiza e densifica a previsão normativa em que se funda a pretensão deduzida pela Recorrente.

7ª Não é, nem pode ser considerado, um facto instrumental que, ao abrigo do disposto no artigo 5.°, n.° 2, al. a) do Código de Processo Civil, possa ser invocado processualmente no momento da instrução da causa, como pretende defender a aqui Recorrente.

8ª Sendo este um facto essencial nuclear que não foi alegado pela Recorrente na sua petição inicial, não pode esta, nas suas alegações escritas, introduzir tal facto, ex novo, e exigir que a sua pretensão seja, desta forma, considerada total mente procedente.

9ª Isto porque, se o Tribunal a quo optasse por proferir uma decisão com estas características, verificar-se-ia uma situação de violação de princípios primordiais do processo civil português, em especial dos princípios do contraditório e do dispositivo.

10ª Por um lado, porque se as "razões imputáveis" ao Município aqui Recorrido não foram expressamente enunciadas pela Recorrente na sua petição inicial, o Município Recorrido naturalmente não teve a oportunidade de impugnar e contestar as mesmas, levando, nestes termos, à preterição completa do exercício do contraditório.

11ª Por outro, porque nos temas de prova estabelecidos pelo Tribunal, não se verifica a existência de qualquer elemento autónomo respeitante à imputação de qualquer actuação ao Município que tenha levado ao consumo inferior aos valores mínimos garantidos.

12ª Por fim, em razão da inadmissibilidade de uma actuação intervencionista por parte do Tribunal a quo que implicasse que este, na ausência da iniciativa legalmente atribuída às partes numa acção, definisse a delimitação objectiva do processo.

13ª Nestes termos, verifica-se que a Recorrente pretende impor ao Tribunal a quo, ao nível das competências instrutórias e de alegação outorgada ao juiz, quase uma faculdade legitimadora da inércia das partes, fazendo com que estas últimas mantenham-se alheias, quer do princípio da auto-responsabilidade das partes, quer do princípio do dispositivo (cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12.09.2022, Proc. n.° 866/20.8T8VCD-A.P1, disponível em www.dqsi.pt.

14ª Ante o exposto, deve a alegação de erro de julgamento quanto à falta de alegação de factos essenciais da causa de pedir e da não consideração dos factos instrumentais ao abrigo do artigo 5.°. n.° 2 al. a) do CPC ser declarada improcedente, por não provada.

15ª Para além disso, não assiste qualquer razão à Recorrente no que diz respeito à sua censura da gestão processual levada a efeito pelo Tribunal a quo no caso em concreto.

16ª Primeiro, porque a ineptidão da petição inicial apenas ocorre quando o articulado contém deficiências que comprometem - de forma irremediável - a sua finalidade, determinando a nulidade de todo o processo e a absolvição da instância, conforme resulta da conjugação do disposto nos artigos 186.°, n.° 1, 576.°, n.°s 1 e 2, 577.°, al. b) e 278.°, n.° 1, al. b) do CPC aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.

17ª In casu, a Recorrente alegou, na sua petição inicial, alguns dos factos essenciais que constituíam parte da sua causa de pedir, apesar de não ter alegados todos, como ficou demonstrado.

18ª Mesmo que a Recorrente não tivesse exprimido um conjunto mínimo de factos que permitiu identificar em que razões se funda o direito de que a Recorrente se quis prevalecer, na eventualidade em que o Réu tivesse contestado, interpretando conveniente a petição inicial e os pedidos, bem como impugnando expressamente o que foi alegado, a petição nunca poderia ser considerada inepta. 

19ª Conclui-se, nestes termos, que apenas a falta total (e não a escassez) ou a ininteligibilidade da causa de pedir, quando os factos sejam expostos de modo tal que seja impossível, ou pelo menos, razoavelmente inexigível determinar qual o núcleo e sentido essencial da causa de pedir, é que a petição inicial deverá ser considerada inepta.

20ª Ademais, o convite ao aperfeiçoamento não tem como fim permitir à parte apresentar um novo quadro fáctico que não exista ou não era perceptível (cf. o número 6 do artigo 590.° CPC), apenas se justificando para completar o que é insuficiente ou corrigir o que é impreciso.

21ª Como refere LOPES DO REGO, O n.° 5 do artigo 590.° do CPC estabelece os limites ao aperfeiçoamento "substancial" da matéria de facto alegada, não podendo o autor, na resposta ao (no caso, eventual) despacho de aperfeiçoamento, apresentar um aditamento ou correcção do seu articulado inicial, que conduza a uma "alteração unilateral" do pedido ou da causa de pedir, em colisão com o preceituado no artigo 265.°, que apenas a admite na réplica, e não em fases ulteriores do processo [cf. LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, 2.a edição, 2004, Vol. I, página 431].

22ª Ainda no sentido de que o convite ao aperfeiçoamento dos articulados abrange apenas deficiências meramente formais na exposição da matéria de facto e não serve para suprir omissões relativas ao ónus de alegação em matéria de facto, veja-se o Acórdão da Relação do Porto, de 17.11.2009 [Proferido no processo n.° 3770/04.3TBGDM.PI - 2.a Sec., acessível em http://www.dgsi.pt.].

23ª Face ao exposto, não incorre a sentença recorrida nas invocadas nulidade e ilegalidades, pois não se pode extrair o juízo que a sentença haja fundamentado de um modo e decidido em sentido contrário, não existindo qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, nem qualquer contradição intrínseca da sentença.

NESTES TERMOS,

Deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais.

SÓ ASSIM SE DECIDINDO, SERÁ FEITA JUSTIÇA E CUMPRIDO O DIREITO»

O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado apara os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.

Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.

III- Âmbito dos recursos e questões a decidir

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.

Assim:

As questões colocadas a este tribunal de recurso são as seguintes:

1ª Questão

A sentença recorrida errou no julgamento de direito quando fundamentou a improcedência da acção na falta de alegação de factos essenciais para a procedência do pedido, pois a alegação da Autora era suficiente, atento o direito aplicável, designadamente a redacção introduzida na base XXVIII do regime jurídico dos sistemas multimunicipais de captação e tratamento de água para consumo público, quando atribuídos por concessão, aprovado pelo DL nº 319/94 de 24 de Setembro e alterado pelo DL 195/2009 de 20 de Agosto?

2ª Questão

Sem conceder, a sentença recorrida errou no julgamento de facto – e consequentemente no de direito, atento o nº 4 da base XXVIII pois devia ter seleccionado como relevantes e provados, ao abrigo do artigo 5º nº 2 alª a) do CPC – como instrumentais – factos de que decorria a violação, pelo Município, das obrigações decorrentes do contrato, designadamente o facto seguinte, provado por confissão verbal do legal representante do Réu:

“A partir do ano de 2011 o Réu deixou de consumir exclusivamente a água fornecida pela A., tendo passado a usar também captações próprias para o abastecimento do Município, ao contrário do que decorre do artigo 2.° n.º 1 do DL n.º 195/2009 aplicável ao presente contrato de concessão”?

3ª Questão

A ser negativa a resposta ás questões anteriores, então o Tribunal a quo sempre estaria obrigado a convidar a Autora a aperfeiçoar a sua Petição Inicial sob pena de nulidade da Sentença (cf. art. 590.°, n.°s 2, al. b) e 4 do CPC, e artigo 87.°, n.°1, alínea b e n.°s 2 e 3 do CPTA).

IV – Apreciação do Recurso

A decisão recorrida em matéria de facto foi a seguinte:

«Atento o teor dos articulados e o objecto do litígio, consideram-se provados os seguintes factos, com relevância para a decisão a proferir:

1) Em 26-10-2001, foi celebrado, no concelho 2..., o contrato de concessão do "Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro" entre o Estado Português e a Autora, através do qual o primeiro atribuiu à segunda, em regime de exclusividade, a concessão da exploração e gestão, abrangendo a concepção, a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes de um conjunto de municípios, incluindo do aqui Réu - Cf. contrato de concessão, junto com o documento 02 da p.i.; Facto não controvertido;

2) A concessão prevista no contrato mencionado no ponto antecedente tem a duração de 30 anos, a contar da data da sua celebração.

- Cf. contrato de concessão, junto com o documento 02 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

3) Do teor do contrato referido no ponto "1)" destaca-se, de entre o mais, o seguinte:

«[...]

Cláusula 2.ª (Objecto da concessão)

1. A actividade da concessão compreende a captação de água, o respectivo tratamento – e o seu fornecimento aos utilizadores, bem como a recolha de efluentes por eles canalizados e o respectivo tratamento e rejeição.

2. O objecto da concessão compreende:

a) A concepção e construção, nos termos do projecto global constante do Anexo I, de todas as instalações e órgãos necessários à captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e à recolha, tratamento e rejeição de efluentes canalizados pelos utilizadores» incluindo a instalação de condutas e colectores, a concepção e construção de estações elevatórias, estações de tratamento de água para consumo humano, estações de tratamento de águas residuais, a respectiva reparação e renovação de acordo com as exigências técnicas e com os parâmetros sanitários exigíveis;

b) A aquisição, manutenção e renovação de todos os equipamentos necessários à captação, ao tratamento e distribuição de água para consumo público e â recolha, tratamento e rejeição de efluentes dos utilizadores;

c) O controlo dos parâmetros sanitários da água distribuída e dos efluentes tratados e dos meios receptores em que os mesmos sejam descarregados. [...]

Cláusula 3ª (Regime da concessão)

1. A concessionária obriga-se a assegurar, nos termos do presente contrato, de forma regular, contínua e eficiente, o abastecimento de água, bem como a recolha, tratamento e rejeição de efluentes canalizados pelos utilizadores cujo destino seja o sistema.

2. Para efeitos do presente contrato, são utilizadores os municípios servidos pelo sistema e, sem prejuízo da permanência do próprio município utilizador, as concessionárias do respectivo sistema municipal, quando existam.

3. São também considerados utilizadores quaisquer pessoas singulares ou colectivas, publicas ou privadas, no caso da distribuição directa de água ou da recolha directa de efluentes integradas no sistema, sendo obrigatória para os mesmos a ligação a este, mediante contrato a celebrar com a concessionária.

4. 0 concedente tem o poder de proceder à adequação dos elementos da concessão e de alterar as condições da sua exploração face às exigências da política ambiental e das normas legais e regulamentares.

5. Quando, por efeito do disposto no número anterior, ou em consequência da modificação dos pressupostos do estudo económico constituído pelo Anexo 3, se alterarem significativamente, e deforma comprovada, as condições de exploração, o concedente compromete-se a promover a reposição do equilíbrio económico- financeiro do contrato.

6. A reposição referida no número anterior poderá efectuar-se, por opção do concedente, ouvida a concessionária, mediante a prorrogação do prazo da concessão ou a compensação directa à concessionária ou ainda pela revisão das tarifas, nos termos dos critérios mencionados na cláusula 15.a desde que a concessionária dê o seu

acordo [...]

Cláusula 6ª (Princípios aplicáveis às relações com os utilizadores)

1. A concessionária é obrigada, mediante contrato, a assegurar aos utilizadores o abastecimento de água e a recolha, tratamento e rejeição dos efluentes que estes lhe entreguem, devendo tratá-los sem discriminações ou diferenças que não resultem apenas da aplicação de critérios ou de condicionalismos legais ou regulamentares ou. ainda, de diversidade manifesta decorrente das características do sistema ou das condições técnicas de exploração.

2. A concessionária é também obrigada a respeitar, na sua relação com os utilizadores e nos termos emergentes, para as duas partes, dos contratos de fornecimento e recolha, o objecto da concessão constante da cláusula 2a do presente contrato-

[…]

Cláusula 10ª (Infra-estruturas municipais)

1. As Infra-estruturas municipais, designadamente, reservatórios, estações de tratamento de água para consumo público, estações de tratamento de águas residuais» estações elevatórias, condutas, emissários e interceptores, das redes de distribuição de água para consumo público, ou das redes colectoras de águas residuais, pertencentes aos municípios utilizadores» constantes dos Anexos I e II poderão, na parte em que sejam indispensáveis à exploração do Sistema e mediante prévio acordo, ser por estes cedidos à concessionária, a titulo gratuito ou oneroso, neste último caso, segundo regras constantes do Anexo III.

2. Em qualquer caso, tomando-se desnecessárias para a exploração do sistema, serão devolvidas aos municípios cedentes as infra-estruturas referidas no número anterior não adquiridas pela concessionária.

3. Os adutores e os colectores de ligação entre os sistemas municipais e o Sistema serão construídos e atribuídos nos termos dos contratos de fornecimento e de recolha.

4. A concessionária poderá, na sequência da cedência de infra-estruturas prevista no número 1. e mediante acordo prévio entre todas as partes interessadas, integrar nos seus quadros o pessoal afecto às mesmas, necessário à respectiva exploração.

5. Outras infra-estruturas relativas à exploração pertencentes aos municípios utilizadores poderão, nos termos previstos no número 1 e com autorização prévia do concedente, ser por estes cedidos à concessionária. [...]

CAPÍTULO III

CONDIÇÕES FINANCEIRAS Cláusula 14ª (Financiamento)

A concessionária adaptará e executará, tanto na construção das infra-estruturas como na correspondente exploração do serviço concedido, o esquema financeiro constante do estudo económico constituído pelo Anexo III, o qual se baseia nas seguintes fontes de financiamento:

a) O capital da concessionária;

b) As comparticipações financeiras e os subsídios atribuídos à concessionária;

c) As receitas provenientes das tarifas ou dos valores garantidos cobrados pela concessionária;

d) Quaisquer outras fontes de financiamento, designadamente empréstimos.

Cláusula 15ª (Critérios para afixação das tarifas ou valores garantidos)

1. As tarifas ou valores garantidos serão fixados por forma a assegurar a protecção dos interesses dos utilizadores, a gestão eficiente do sistema, o equilíbrio económico financeiro da concessão e as condições necessárias para a qualidade do serviço durante e após o termo da concessão.

2. Afixação das tarifas ou valores garantidos obedecerá aos seguintes critérios:

a) Assegurar, dentro do período da concessão, a amortização do montante efectivo do investimento inicial a cargo da concessionária descrito no estudo económico constituído pelo Anexo III, deduzido das comparticipações e dos subsídios afundo perdido referidos na cláusula 14“;

b) Assegurar o bom estado de funcionamento» conservação e segurança de todos os bens afectos à concessão, conforma o disposto na cláusula 12a;

c) Assegurar a substituição dos bens e equipamentos mencionados na cláusula 13a, designadamente mediante a constituição do fundo de renovação nela previsto;

d) Assegurar a amortização tecnicamente exigida de eventuais novos investimentos de expansão ou modernização do sistema especificamente incluídos nos planos de investimento autorizados;

e) Atender ao nível de custos necessários para uma gestão eficiente do sistema e à existência de receitas não provenientes da tarifa:

f) Assegurar, nos termos da lá, o pagamento dos encargos resultantes do funcionamento do Instituto Regulador de Águas e Resíduos (IRAR);

g) Assegurar uma adequada remuneração dos capitais próprios da concessionária.

Cláusula 16ª (Fixação das tarifas ou valores garantidos)

1. Os valores mínimos (a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior) a receber anualmente pela concessionária como condição do equilíbrio económico-financeiro da concessão são garantidos pelos utilizadores e resultarão da aplicação aos caudais anuais que constam do Anexo IV da tarifa adaptada para o respectivo ano no estudo de viabilidade económico-financeira que constitui o Anexo III.

2. Enquanto não for possível proceder à medição dos caudais, por razões de ordem técnica, designadamente decorrente da articulação dos sistemas municipais com as condutas e os interceptores do sistema, os valores a receber pela concessionária coincidirão com os valores mínimos a que se refere o número 1.

3. Os valores fixados no número anterior serão revistos, mediante proposta da concessionária, de acordo com os princípios do escudo económico constante do Anexo III e tendo em consideração, designadamente, os seguintes critérios:

a) Montante do investimento efectivamente realizado;

b) Montante do investimento realizado e efectivamente comparticipado por subsídios não reembolsáveis;

c) Alteração de outros pressupostos do estudo económico não imputável à concessionária.

4. Nos casos previstos no n° 2, a concessionária procederá à medição dos caudais logo que o concedente, ouvidos a concessionária, os municípios utilizadores e o IRAR, reconheça estarem criadas por cada um dos municípios utilizadores todas as condições de afectação dos caudais ao sistema, tanto no que respeita a cada um dos sistemas municipais como às ligações destes com as adutoras e os interceptores do sistema.

5. Nos casos previstos no número anterior, no ano de arranque da medição dos caudais, o preço do metro cúbico -será determinado, no final do ano pelo quociente resultante da divisão do valor mínimo a receber nesse ano pela concessionária, nos termos dos números anteriores e para o conjunto dos utilizadores, pelo número total de metros cúbicos medidos para o conjunto dos utilizadores, sendo a facturação desse ano corrigida de acordo com a medição efectiva de cada um. Essa correcção da facturação determinará entregas por parte dos utilizadores que tenham de completar os seus pagamentos anteriores, com imediata reversão a efectuar pela concessionária - que não poderá ficar prejudicada por quaisquer eventuais onerações, fiscais ou outras - para os utilizadores que tenham anteriormente procedido a pagamentos superiores aos resultantes da correcção.

Cláusula 17ª (Revisão de tarifas)

1. A alteração do preço do metro cúbico de água e de efluente depende sempre de prévia aprovação do concedente, cabendo à concessionária apresentar para o efeito um projecto devidamente fundamentado.

2. O projecto de alteração deve respeitar os critérios definidos nos números 5 e 6 e inserir-se no orçamento anual submetido à aprovação do concedente, até ao final do mês de Setembro do ano anterior, com detalhe de proveitos e custos de exploração previsionais, sendo acompanhado por parecer do auditor, aceite pelo concedente, sobre a respectiva razoabilidade.

3. O concedente deverá pronunciar-se sobre o orçamento e o projecto tarifário nele incluído, no prazo de sessenta dias, findo o qual se considera o projecto aprovado.

4. A concessionária terá direito a 50% dos ganhos de produtividade correspondentes à diferença entre o custo unitário médio previsto no orçamento anual e o custo unitário médio efectivamente verificado no exercício em causa.

5. O cálculo da tarifa média anual de referência resultante da alteração, a propor à aprovação do concedente, englobará, de acordo com o disposto na cláusula 15ª e em estrita conformidade com os planos e orçamentos previsionais aprovados, os seguintes custos e encargos:

a) A anuidade de amortização do capital social investido, resultante da divisão do capital social pelo número de anos da concessão;

b) A anuidade de amortização do valor dos investimentos iniciais a cargo da concessionária não financiados por capital social, deduzidos dos subsídios afundo perdido recebidos;

c) O custo de amortização anual de investimentos de expansão a cargo da concessionária, que tenham sido aprovados ou impostos pelo concedente;

d) O montante do reforço anual do fundo de renovação, bem como outros custos aprovados pelo concedente inerentes a investimentos de substituição eventualmente superiores à sua mobilização;

e) As despesas de manutenção e reparação de bens e equipamentos afectos à concessão;

f) As despesas gerais anuais de exploração da concessionária directamente relacionadas com o objecto da concessão;

g) Os encargos financeiros anuais decorrentes do esquema de financiamento da concessionária por capitais alheios, bem como os decorrentes de garantias e avales a prestar a terceiros;

h) Os encargos fiscais anuais presumíveis correspondentes à incidência da taxa do imposto (IRC) sobre os resultados antes de impostos;

i) Outros encargos anuais correntes, nomeadamente os inerentes às servidões, conforme a cláusula 21a;

j) Os encargos anuais resultantes do funcionamento do IRAR, nos termos da lei;

i) A margem anual necessária à remuneração adequada dos capitais próprios, a qual corresponderá à aplicação, ao capital social e reserva legal, de uma taxa correspondente à rentabilidade das Obrigações do Tesouro portuguesas a 10 anos ou outra equivalente que a venha substituir, acrescida de 3 pontos percentuais a título de prémio de risco, sendo essa remuneração devida desde à data de realização do capital social.

6. Serão obrigatoriamente abatidos aos custos e encargos anuais os proveitos previsionais não decorrentes da própria cobrança tarifária, nomeadamente proveitos suplementares, eventuais subsídios à exploração e proveitos financeiros exceptuando os referentes aos rendimentos do fundo de renovação.

7. À tarifa média anual de referência resultante da alteração será calculada através da divisão dos custos e encargos anuais líquidos dos proveitos mencionados no número precedente, pelas quantidades previstas de água a disponibilizar para consumo ou de efluentes a recolher, negociadas anualmente com os utilizadores, sem prejuízo dos Calores mínimos referidos no n° 1 da cláusula anterior.

8. A iniciativa das revisões previstas no n" 3 da cláusula 16a e nesta cláusula cabe à concessionária, que as comunicará ao concedente para aprovação.

[...]

CAPÍTULO IV

CONSTRUÇÃO DAS INFRA-ESTRUTURAS

Cláusula 19.ª (Construção das infra-estruturas)

A construção das infra-estruturas para efeitos do presente contrato compreende também, para além da sua concepção e projecto para desenvolvimento do projecto global constante do Anexo I, a aquisição, por via do direito privado ou de expropriação, dos terrenos necessários à sua implantação e» bem assim, a constituição das servidões necessárias.

Cláusula 22.ª

(Prazos de construção e data-limite para a entrada em serviço do sistema)

1. As obras previstas no projecto global constante do Anexo I deverão estar concluídas até 31 de Dezembro de 2006.

2. Durante toda a fase de construção das infra-estruturas, a concessionária enviará trimestralmente ao concedente um relatório sobre o estado de avanço das obras.

3. A concessionária é responsável pelo incumprimento do prazo a que se refere o número I, salvo na hipótese de ocorrência de motivos previstos nos n°s 2 e 3 da cláusula 4.ª

4. O prazo a que se refere o número I será revisto, no caso de os subsídios atribuídos afundo perdido não atingirem os vedores considerados no estudo económico constituído pelo Anexo III.

5. A concessionária será responsável pelo cumprimento do prazo resultante da aplicação do número anterior, após a reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato, em termos a determinar em concreto pelo concedente, com o acordo da concessionária.

l-l

CAPÍTULO V

RELAÇÕES COM O CONCEDENTE

Cláusula 27ª (Poderes do concedente)

1. Além de outros poderes conferidos pelo presente contrato ou pela lei, ao concedente:

a) Carecem de autorização do concedente:

i) A celebração ou a modificação dos contratos de fornecimento e recolha entre a concessionária e os utilizadores; [...]

b) Carecem de aprovação do concedente:

i) As tarifas ou valores garantidos;

ii) Os planos de actividades e financeiros plurianuais para um período de, pelo menos, cinco anos e suas eventuais alterações, devidamente certificados por auditor aceite pelo concedente;

iii) Os orçamentos anuais de exploração, de investimento e financeiros, bem como as respectivas actualizações que impliquem redução de resultados previsionais, acréscimo de despesas ou de necessidade de financiamento, devidamente certificados por auditor aceite pelo concedente. [...]

Cláusula 28ª (Exercido dos poderes do Concedente)

1. Os poderes do concedente consagrados no presente contrato ou outros relacionados com os sistemas multimunicipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e de recolha, tratamento e rejeição de efluentes que lhe forem conferidos por lei são exercidos pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento e do Território.

2 Os actos da concessionária dependentes de aprovação ou autorização do concedente consideram-se autorizados ou aprovados na falta de decisão proferida no prazo máximo de sessenta dias a contar da data do pedido de autorização ou aprovação formulado pela concessionária, salvo prazo diferente estabelecido no presente contrato.

[...]

CAPÍTULO VI

RELAÇÕES COM OS UTILIZADORES

Cláusula 32ª (Obrigações de fornecimento e recolha)

1. A concessionária, obriga-se, nos termos do presente contrato, com ressalva das situações de força maior ou de caso imprevisto ou razões técnicas julgadas atendíveis pelo concedente, a fornecer a cada um dos utilizadores, mediante contrato, a água necessária à satisfação das suas necessidades em termos de quantidade, qualidade, constância e pressão, até aos volumes máximos diários que o Sistema esteja, em cada momento, em condições de fornecer, tendo em atenção o dimensionamento do Sistema e as necessidades dos

respectivos utilizadores, e a recolher de cada um dos utilizadores, também mediante contrato, os efluentes por eles canalizados, exceptuando as situações respeitantes a casos específicos de efluentes industriais que, pela sua especial natureza, ponham em causa a conservação do próprio sistema.

2. Para efeitos do presente contrato a garantia dos mínimos assumida pelos utilizadores é configurada pelos valores mínimos garantidos constantes da cláusula 16a. n° 1, e não por volumes mínimos de água ou de efluentes.

Cláusula 33ª (Medição e facturação)

1. A medição dos caudais de água fornecidos e de efluentes recolhidos, quando efectuada, reger-se-á peio estabelecido nos contratos de fornecimento e de recolha.

2. O volume de água e de efluentes a facturar será determinado pela contagem feita nos primeiros dez dias úteis de cada mês nos contadores ou medidores colocados nos locais de fornecimento e de recolha previamente definidos.

3. No caso de avaria, dano, deterioração ou desaparecimento do medidor, o volume dos caudais de água fornecidos e de efluentes recolhidos será determinado pela média dos consumos dos vinte dias anteriores à data em que presumivelmente tenha ocorrido a situação. -

4. A facturação será apresentada mensalmente e, quando, nos termos previstos na cláusula 16a, não resultar de medição, corresponderá a um duodécimo dos valores mínimos anuais previstos nos números 1 e 2 da mesma cláusula.

5- As facturas referentes a débitos do fornecimento de água e de recolha de efluentes, bem assim como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, serão pagas pelo utilizador na sede da concessionária, ou delegações da mesma, até sessenta dias após a data de facturação.

6. Em caso de mora no pagamento das facturas, estas passarão a vencer juros de mora nos termos da legislação aplicável às dívidas do Estado, com a taxa prevista na mesma legislação, sem prejuízo de a concessionária poder recorrer às instâncias judiciais, como forma de obter o ressarcimento dos seus débitos, bem como de exercer os demais direitos previstos no presente contrato de concessão, nomeadamente os referidos na cláusula 38a. [...]».

- Cf. contrato de concessão, junto com o documento 02 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

4) Em 26-10-2001, foi celebrado entre o Réu e a Autora, no concelho 2..., com esteio nos artigos 9.° e 10.° do Decreto-Lei n.° 270-A/2001, de 06 de Outubro, um contrato intitulado "Contrato de Fornecimento entre o Município 1... e as [SCom02...], S.A."

- Cf. contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF; Facto não controvertido;

5) A vigência do contrato a que se alude no ponto antecedente está subordinada à vigência do contrato referido em "1)"

- Cf. contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF; Facto não controvertido;

6) Do teor das cláusulas apostas no contrato referido no ponto "4)" destaca-se, de entre o mais, o seguinte:

«[...] Cláusula 1ª

1. A Sociedade obriga-se a fornecer água ao Município, destinada ao abastecimento público, nos termos e de acordo com as condições previstas no contrato de concessão, adiante como tal designado, celebrado entre o Estado e a Sociedade relativo à atribuição da concessão da exploração e gestão do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, criado pelo artigo 1° do Decreto- Lei n° 270-A/2001, de 6 de Outubro, adiante designado, abreviadamente, por "Sistema".

2. O Município obriga-se a criar todas as condições que forem da sua competência e se mostrem previstas no presente contrato e no contrato de concessão, bem como a respeitar todas as condições técnicas necessárias ao bom funcionamento do Sistema.

Cláusula 2ª

1. Salvo se causas ocasionais de força maior ou de ordem técnica excepcional o impedirem, a Sociedade obriga-se a fornecer os caudais necessários aos consumos do Município até aos volumes máximos diários que o Sistema esteja, cm cada momento, em condições de fornecer, tendo em atenção o dimensionamento do Sistema e as necessidades dos respectivos utilizadores, e nas condições constantes do contraio de concessão.

2. O Município fornecerá à Sociedade, até 30 de Outubro de cada ano, mapa provisional dos caudais de água para o ano seguinte que pretende sejam satisfeitos pela Sociedade. [...]

5. O Município é responsável pela manutenção, conservação e reparação dos órgãos ou condutas do seu próprio sistema municipal relevantes para o funcionamento do sistema multimunicipal.

6. A Sociedade disporá de acesso livre e garantido aos reservatórios dos pontos de entrega, para todos os efeitos técnicos, nomeadamente, para instalação de medidores e analisadores de água.

Cláusula 3ª

1. O regime tarifário a aplicar ao Município, reger-se-á peio estabelecido no contrato de concessão.

2. O Município, para garantia do pagamento dos débitos à Sociedade, constituirá em Janeiro de cada ano, a favor da Sociedade, uma caução, prestada sob a forma de garantia bancária "on first demand", seguro - caução ou meio equivalente, no valor de três meses de facturação média mensal do ano anterior, acrescido de juros para o mesmo período calculados na base da taxa de desconto do Banco de Portugal mais 2 pontos percentuais.

3. A primeira caução a solicitar no início do fornecimento, porém, terá o valor de 149 343 EUROS aplicando-se a regra anterior nos anos seguintes. Cada garantia será válida por 12 meses, automaticamente prorrogáveis no período da concessão, salvo se expressamente denunciada pelas partes com 120 dias de antecedência.

4. Os valores mínimos garantidos a entregar pelo Município, os quais constituem uma condição essencial do equilíbrio da concessão, são os fixados no Anexo 1. Até 31 de Dezembro de 2004, os valores mínimos fixados no anexo 1 poderão não ser garantidos, sem prejuízo da cláusula 16a do contrato de concessão.

Sem prejuízo do disposto no número seguinte, os valores mínimos serão garantidos sempre que, em cada ano, a receita global da Sociedade seja inferior à prevista no orçamento desse ano.

5. O Município garante à Sociedade o pagamento dos mínimos fixados no Anexo 1 para os sucessivos anos de utilização do Sistema, de acordo com as tarifas aplicáveis nos termos do nº 1e da cláusula 4J, nº 2, com excepção das situações em que haja acordo com outro ou outros utilizadores, que pressuponha a alteração daqueles mínimos, c sem prejuízo do pagamento de todos os caudais verificados cujo valor ultrapasse esses mínimos.

6. As facturas referentes a débitos de consumo, bem assim como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, serão pagas pelo município na sede da concessionária até sessenta dias após a data da facturação.

7. Em caso de mora no pagamento das facturas, estas passarão a vencer juros de mora nos termos da legislação aplicável às dívidas do Estado, com a taxa prevista na mesma legislação, sem prejuízo de a sociedade poder recorrer às instâncias judiciais como forma de obter o ressarcimento dos seus débitos, bem como de exercer os demais direitos previstos no contrato de concessão.

8. As condições de pagamento poderão ser revistas por acordo escrito entre a sociedade e o município.

9. A sociedade poderá suspender o fornecimento de água ao município, até que se encontre pago o débito correspondente, sempre que a mora no pagamento se prolongue para além dos 90 dias, nos termos fixados no contrato de concessão.

10. Em caso de transmissão da posição contratual de utilizador, o Município responde solidariamente com o cessionário, relativamente a todas as obrigações assumidas no âmbito do presente contrato.

Cláusula 4ª

1. A medição e facturação de água consumida, serão efectuadas nos termos constantes do Anexo 2.

2. O Município adaptará tarifários de venda de água aos seus consumidores que se adeqúem à cobertura dos seus encargos perante a Sociedade.

Cláusula 5.ª

1. O Município e a Sociedade comprometem-se a promover mutuamente uma colaboração técnica, nomeadamente fomentando a troca de conhecimentos, o aperfeiçoamento profissional do seu pessoal e o eventual apoio na execução de trabalhos considerados especializados na área do Município, sem prejuízo dos acordos que regulamentarem a prestação de serviços e a correspondente oneração.

2. O Município e a Sociedade obrigam-se a articular iniciativas e acções em ordem a estabelecer a ligação entre o sistema municipal e o sistema multimunicipal.

3. O Município promoverá a realização de programas adequados de expansão e renovação das suas redes de distribuição, quando as condições de funcionamento o recomendem.

Cláusula 6.ª

1. O Município só poderá utilizar outras fontes de abastecimento público de água fora da zona de influência do sistema multimunicipal, conforme se encontra descrita no Anexo 2 do contrato de concessão.

2. Para fazer face a uma eventual situação de rotura total do abastecimento de água, as partes comprometem-se a acordar a selecção de alguns furos municipais estratégicos, já existentes e fornecendo actualmente zonas situadas dentro da área de influência do sistema multimunicipal. A Sociedade assumirá, mediante contrato a celebrar com o Município, a responsabilidade pela gestão, manutenção e conservação de cada um destes subsistemas municipais, a partir das datas em que os reservatórios respectivos passem a receber água proveniente do sistema multimunicipal, por forma a mantê-los operacionais durante o período de vigência da concessão.

[...]

Cláusula 8ª

1. Nos termos do número 1 da cláusula 10ª do contrato de concessão, o Município cede, a título oneroso, à Sociedade, as infra-estruturas referidas no Anexo 3.

2. A transmissão da exploração, para a Sociedade, das infra-estruturas referidas no número anterior, terá lugar no decurso do ano 2002, em data ou datas a acordar entre o Município e a Sociedade [...]».

- Cf. contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

7) O Anexo I ao contrato mencionado no ponto "4)" continha uma tabela com os valores mínimos garantidos, determinados em milhares de escudos, para cada ano de concessão, no respeitante ao aqui Réu, do qual constava, relativamente ao ano de 2014, o valor de 219.792 mil escudos

- Cf. anexo I ao contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

8) Do Anexo I, referido no ponto anterior, constava, ainda, a seguinte observação quanto aos valores mínimos garantidos:

«[...] OBS. valores a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor (nacional), excluindo habitação, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior conforme previsto na clausula 16ª, n° l do contrato de concessão».

- Cf. anexo I ao contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

9) O Anexo II ao contrato mencionado no ponto "4)", intitulado "Medição e Facturação da Água Consumida", previa, entre o mais, o seguinte:

«[...] 1.1. A quantidade de água a facturar nas condições do presente contrato será determinada pela contagem feita nos primeiros dez dias úteis de cada mês nos contadores ou medidores colocados nos locais de fornecimento previamente definidos.

1.2. Quando o vedor do consumo efectivo do Município, em cada ano, seja inferior ao mínimo fixado no Anexo 1, a facturação de Janeiro será acrescida da importância necessária para perfazer o pagamento total anual do valor mínimo garantido estabelecido. [...]

2.4. Quando os contadores ou outros instrumentos de medida se situem em propriedade do Município, este obriga-se a efectuar obras que se revelem necessárias ao bom acesso e segurança dos locais onde se encontram instalados esses equipamentos, no prazo não superior a cinco dias, contado sobre a data do conhecimento da sua necessidade.

2.5. No caso de o Município não executar as obras referidas no ponto anterior dentro do prazo fixado, a Sociedade promoverá a sua execução facturando ao Município os custos dos trabalhos havidos [...]».

- Cf. anexo II ao contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

10) O Anexo III ao contrato mencionado no ponto "4)" continha uma relação das infra-estruturas municipais a integrar no sistema "em alta" existente na circunscrição territorial do Réu, dele constado o seguinte:

Reservatórios:

• R2- Mata Remédios. 240 m3:

• R3 - Mata Remédios. 240 m3;

• R4- Mata Remédios. 120 ni3.

- Cf. anexo III ao contrato de fornecimento, inserto no documento 01 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

11) Em Maio de 2009, através da Informação n.° 1-000583/2009, a Autora elaborou a proposta de orçamento e o projecto de tarifário para o ano de 2009, no seguimento do parecer emitido pelo IRAR, que anexou àquela informação - Cf. documento 04 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

12) Do teor do parecer a que se alude no ponto anterior, destaca-se, de entre o mais, o seguinte:

«[...] Face à situação financeira da empresa, o IRAR propôs a facturação dos caudais reais estimados sempre que estes se situem acima dos mínimos, e os caudais mínimos sempre que tal não aconteça, condicionada ao cumprimento material, por parte da concessionária, dos compromissos de disponibilização do serviço e concretização dos investimentos.

Em sede de contraditório, a empresa tece os seguintes comentários:

- Reconhece o impacto positivo desta recomendação para a concessão e para a sustentabilidade económica e financeira do sistema;

- Refere que esta metodologia contraria a acordada com os utilizadores no que se refere aos caudais pluviais, em linha com a recomendação do IRAR, mas entende dar bom acolhimento às razões que estão subjacentes à recomendação apresentada pelo IRAR;

- Alerta para as dificuldades que ocorrerão com a aplicabilidade prática desta recomendação, derivada da mais que provável inaceitabilidade por parte dos utilizadores municipais, o que, para além de gerar um clima de enorme conflitualidade (que já é latente), poderá conduzir a créditos incobráveis;

- Por ocasião do processo de revisão do contrato de concessão, a concluir com a AdP, ocorreram alterações profundas nos caudais que se estima poder servir em cada um dos Municípios utilizadores do sistema, o que naturalmente poderá conduzir a situações desajustadas entre os utilizadores e, por consequência, contribuir para a não aceitabilidade por parte das autarquias.

O IRAR compreende as dificuldades, apontadas pela empresa, que vêm reforçar a necessidade de conclusão urgente do processo de revisão do contrato de concessão. Não obstante, a empresa não identificou quais os municípios onde não devem ser aplicados os volumes mínimos, quer no abastecimento quer no saneamento, por motivos imputáveis à concessionária no que respeita à infra-estruturação naqueles municípios, conforme solicitado por este Instituto em sede de projecto de parecer.

Neste sentido, e perante a situação de insustentabilidade financeira da concessão, o IRAR recomenda que a empresa desenvolva um processo de concertação negocial com cada município de forma a garantir que os volumes a facturar sejam o mais próximo possível dos volumes mínimos garantidos contratualmente, com vista a ultrapassar a grave situação em que se encontra e simultaneamente evitar os créditos incobráveis apontados pela empresa.

[...]

Sobre a informação prestada pela empresa, acresce referir ao IRAR o seguinte:

- Na projecção da realização financeira do investimento manteve-se o atraso de 1,5 meses na execução das obras em curso e o pressuposto de adiamento para o ano seguinte das integrações por arrendamento, no valor de 15 milhões de euros, previstas para Dezembro de 2009;

- Após análise das justificações apresentadas para os investimentos adicionais no valor de 2,4 milhões de euros, confirma-se que estes se caracterizam, em grande parte, por serem Investimentos de reabilitação ou requalificação. Apenas o Colector de Águas Residuais e EE ... será uma obra totalmente nova, com um valor de investimento reduzido. Os restantes novos investimentos apresentados, num total de 6,2 milhões, resultam igualmente de obras de requalificação e reabilitação de infra-estruturas já existentes ou de intervenções que estavam dependentes das redes em "baixa", como é o caso de SAR ... e 3a fase do Douro Norte.

[...]

4.2. Recomendações tarifária e orçamental

Face ao exposto na presente nota técnica recomenda-se o seguinte:

a) A aprovação de uma tarifa no valor de 0,5066 €/m3 para a actividade de abastecimento de água, a partir de Janeiro de 2009, mantendo a trajectória de aproximação à tarifa necessária iniciada em 2008;

b) A aprovação de uma tarifa no valor de 0,6250 €/m3 para a actividade de saneamento de águas residuais, a partir de Janeiro de 2009, tal como proposto pela empresa;

c) A facturação dos volumes de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais deve resultar de um processo de concertação negociai com cada município de forma a garantir que os volumes a facturar sejam o mais próximo possível dos volumes mínimos garantidos contratualmente, com vista a ultrapassar a grave situação financeira em que se encontra e simultaneamente evitar os créditos incobráveis apontados pela empresa;

[...]

5. Outras recomendações/considerações

O IRAR vê com grande preocupação o facto do capital próprio estimado pela empresa referente aos exercícios de 2008 e 2009 representar 31% e -12% do capital social da empresa, respectivamente, à luz do disposto no artigo 35." do Código das Sociedades Comerciais. (A capitalização de prejuízos que a empresa estima no final de 2009 (-31,4 milhões de euros), à qual acresce um montante de remuneração em dívida aos accionistas de cerca de -12,2 milhões de euros, reflecte uma situação de insustentabilidade financeira da entidade gestora bastante preocupante [...]».

- Cf. documento 04 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

13) Em 21-05-2009, o então Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, tendo por base as informações referidas nos pontos "11)" e "12)", prolatou despacho com o teor seguinte:

«Aprovo nos termos propostos, manifestando preocupação pelas situações de insustentabilidade referidas na presente informação»

- Cf. despacho inserto no documento 04 da documentação com a refª 004583193-SITAF;

14) Em Março de 2010, através da Informação n.° 1-000310/2010, a Autora elaborou a proposta de orçamento e o projecto de tarifário para o ano de 2010, no seguimento do parecer emitido pela ERSAR, que anexou àquela informação

- Cf. documento 05 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

15) Do teor do parecer a que se alude no ponto anterior, destaca-se, de entre o mais, o seguinte:

«[...] 1.2 Proveitos Tarifários

Face à situação de falência técnica em que se encontra a empresa, a ERSAR recomendou que a empresa procurasse aproximar os valores facturados no exercício de 2009 e 2010 aos referenciais documentados (valores mínimos sempre que os caudais reais estimados se situem abaixo dos valores mínimos, condicionada ao cumprimento material, por parte da concessionária, dos compromissos de disponibilização do serviço e concretização dos investimentos), tendo sido provisoriamente considerados os volumes apresentados péla empresa com alguns ajustamentos decorrentes da análise efectuada na secção 2.2. Solicitou ainda que a empresa apresentasse esclarecimentos adicionais sobre o processo de revisão do contrato de concessão.

Em sede de contraditório, a [SCom02...] refere que, devido a circunstâncias que não lhe são imputáveis, não teve condições executar/ integrar e concluir as infra-estruturas previstas no contrato de concessão, nos prazos aí preconizados. Esta situação motivou a dilação e ajustamento às condições reais de muitas medidas previstas no contrato de concessão, como é o caso da facturação dos valores mínimos garantidos para cada concelho, que tem uma correlação directa com a conclusão das infra-estruturas, que permitiriam o início e desenvolvimento da actividade nos termos preconizados.

A empresa propõe que sejam aplicados os valores mínimos que venham a ser consagrados na revisão do contrato de concessão (com inclusão dos municípios de ... e ...), cuja conclusão se perspectiva durante o primeiro trimestre de 2010, e que, apesar de não estarem definidos e aprovados pelo Concedente, foram considerados na proposta de OPT 2010.

Da análise à informação apresentada pela empresa, acresce referir à ERSAR o seguinte:

• A empresa não procedeu à identificação dos municípios onde não devem ser aplicados os volumes mínimos por motivos imputáveis, à concessionária no que respeita à infra-estruturação naqueles municípios, escudando-se em "circunstâncias que não lhe são imputáveis" mas sem especificar quais, onde e porquê, para não ter "condições de executar/ integrar e concluir as infra-estruturas previstas no contrato de concessão nos prazos aí preconizados";

• A proposta da empresa para que sejam aplicados os valores mínimos que venham a ser consagrados na revisão do contrato de concessão é relevante mas afigura-se insuficiente para resolver a situação de insustentabilidade em que se encontra a empresa; [...]

2. Evolução operacional da empresa

2.1. Integração de infra-estruturas e realização física do plano de investimentos

A ERSAR considerou a realização de investimentos prevista pela empresa para a estimativa de fecho de 2009 e orçamento de 2010, tendo apontado que a diferença verificada no Plano Global de Investimentos entre OPT09 e OPTIO, no valor de +6,2 milhões de euros, resulta de revalorizações (3,7 milhões de euros) e de novos investimentos não previstos no contrato de concessão (2,5 milhões de euros).

Em sede de contraditório, a [SCom02...] esclarece que " Relativamente ao que foi designado como novos investimentos, ou seja investimentos que se encontram elencados no OPT 10 e não se encontravam elencados nos mapas referentes ao planeamento do OPT 09, são investimentos previstos no Contrato de Concessão e têm o valor global de 4.437ME...", mantendo o valor global da diferença.

Face ao exposto, foi entendimento da ERSAR acolher a repartição dos investimentos apresentada pela empresa, considerando-se oportuno referir que os investimentos identificados como "não previstos no contrato de concessão" (reabilitação de infra-estruturas existentes, para prossecução do cumprimento de disposições ambientais e para racionalização de custos de operação), devem os mesmos merecer a aprovação prévia por parte do Concedente.

(…)

Face à informação apresentada pela empresa, acresce referir à ERSAR o seguinte:

- Conforme referido no ponto 1.2, a análise do processo de revisão do contrato de concessão encontra-se suspensa na ERSAR, aguardando-se o envio de informação adicional solicitada à empresa;

- Apesar de não terem sido aprovados pelo Concedente novos valores mínimos por via do aditamento ao contrato de concessão, a proposta apresentada pela empresa para aplicação dos valores mínimos que venham a ser consagrados naquele documento terá salvo melhor opinião, uma maior aderência à realidade, salientando-se porém a inexistência de previsões para os novos municípios (... e ...) [...]».

- Cf. documento 05 da documentação com a ref. ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

16) Em 06-04-2010, a então Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território, tendo por base as informações referidas nos pontos "14)" e "15)", prolatou despacho com o teor seguinte:

«Aprovo o Orçamento para 2010 que conduz à aplicação de uma tarifa pela [SCom02...] no valor de 0,6264€/m3 para a actividade de abastecimento e água e de 0,6875/m3 para a actividade de saneamento de águas residuais».

- Cf. despacho inserto no documento 05 da documentação com a ref. ª 004583193-SITAF;

17) Pelo ofício com a ref.ª OF/1752/11, datado de 13-06-2011, o Chefe de Divisão de Manutenção e Serviços Urbanos do Réu, arrogando-se de competência delegada, comunicou ao Conselho de Administração da Autora o seguinte:

«[...] 1- Inexistências de consumo nos PE de ... e ...;

a) O ponto de entrega de Montedufe (PE 227), foi validado no Plano de Medição do Subsistema de Abastecimento de Água de ... apresentado pelas [SCom02...], cuja validação feri comunicada às [SCom02...], por Oficio nº ...24 de 15/03/2010.

Na data de validação do referido Plano de Medição o PE 227 - ..., não estava em funcionamento conforme informação prestada pelas [SCom02...] e referida na Inf. 437/DMSU de 08/07/2010. Este ponto de entrega iria possibilitar o abastecimento a Meijinhos e Além, contudo estas povoações já estavam a ser abastecidas com água proveniente das [SCom02...] através de ligação provisória efectuada a partir dos PE's de consumos no PE 227 - ....

b) Em relação ao ponto de entrega de ..., PE 217, em 06/05/2009, foi-nos enviado pelas [SCom02...], para validação, o Plano de medição do sistema de abastecimento de água de ... - concelho 1..., onde constava o PE 217 - .... Analisado o referido Plano verificou-se que este ponto de entrega estava situado no concelho 3..., não existindo conduta de ligação ao reservatório de ....

Em 20/05/2009, através do Of. n° 5402, foi solicitada informação às [SCom02...] sobre "os prazos previstos para efectuar os pontos de entrega em ... 1 e 2, ... e ..., em virtude do Ponto de Entrega 217 - ..., não estar ligado a nenhum reservatório", não tendo conhecimento de qualquer resposta ao referido ofício.

Mantendo-se a situação descrita está justificada a inexistência de consumos no PE 217 - ....

Mais se informa que ... está a ser abastecida por ligação provisória a partir do reservatório de ....

2- Cobrança dos valores mínimos garanto:

Em relação à cobrança dos valores mínimos garantidos, os mesmos são aplicados nos termos da cláusula 16a do contrato de concessão, tendo o presente assunto sido remetido ao Gabinete Jurídico deste Município em virtude das [SCom02...] já anteriormente ter apresentado uma nota de débito relativa ao pagamento dos valores mínimos garantidos relativamente ao ano de 2010 [...]».

- Cf. ofício junto com o documento 02 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

18) Através de ofício datado de 03-05-2012, com a ref.ª 5711, o então PCM de ..., na sequência da emissão de uma factura referente a valores mínimos garantidos do ano de 2011, com a qual não se conformava, comunicou ao Conselho de Administração da Autora, entre o mais, o seguinte:

«[...] iv. São ilegais, em primeiro lugar, as cláusulas do Contrato de Concessão que estipulam afixação de valores garantidos no que ao fornecimento de água respeita, uma vez que quer o DL n° 379/93, de 5 de Outubro, quer o DL n° 319/94, de 24 de Dezembro que aprovou as bases da concessão só prevêem como fontes de financiamento o capital estatutário, as comparticipações e subsídios atribuídos à concessionária, as tarifas cobradas pela concessionária e outras fontes, designadamente empréstimos.

v. A tarifa, enquanto prestação pecuniária impõe, segundo a melhor doutrina, uma relação de (pelo menos tendencial) correspondência entre o custo do serviço ou do bem fornecido e o valor cobrado por ele cobrado. Ora, não pode ter a natureza de tarifa tudo quanto exceda o valor da água efectivamente fornecida, o que toma inválidas por contrárias à lei, inter alia, as cláusulas 15.ª e 16.ª do contrato de concessão, mas também a cláusula 3ª do contrato de fornecimento no que se refere ao valor mínimo garantido, uma vez que esta cláusula obtém a sua credencial naquelas, sendo contagiada pela mesma invalidade.

vi. A apoiar este entendimento está a circunstância de se achar expressamente prevista afixação de valores garantidos no DL n° 162/96, de 4 de Setembro, que aprova as bases da concessão da exploração de sistemas multimunicipais de recolha, tratamento e rejeição de efluentes [Base cf. XIII, c)]. O que só pode significar que o legislador, ao não prever idêntico mecanismo para a concessão dos sistemas de abastecimento de água, não o quis para estas e não o consente como algo de equiparado à tarifa.

vii. Ainda que se entenda que é válida a cláusula 16a do contrato de concessão e, por consequência, que é também válida a cláusula 3.ª do contrato de fornecimento, o crédito não pode ser reclamado pois não cumpre o requisito da cláusula 27a b) do contrato de concessão que comanda que "carecem de aprovação do concedente: i) as tarifas ou os valores garantidos".

viii. Nos termos da cláusula 27.a/2 do contrato de concessão “o concedente tem (...) o poder de suspender os actos da concessionária que estando sujeitos a autorização, não a tenham obtido", pelo que pode o ML dirigir ao MAMAOT pedido fundamentado de suspensão, caso a [SCom02...

] tenha já solicitado ou venha a solicitar a autorização para a facturação do montante correspondente ao valor mínimo de consumo.

ix. Acresce que, nos termos da lei as tarifas - e por maioria de razão, os valores garantidos se forem julgados lícitos - são fixadas por forma a assegurar a protecção dos utilizadores, a gestão eficiente do sistema, o equilíbrio económico-financeiro da concessão e as condições necessárias para a qualidade de serviço durante e após o termo da concessão (cf. Base XIV das bases da concessão aprovadas pelo DL n° 319/94, de 24 de Dezembro). O que implica para a concessionária o dever reforçado de demonstrar em que medida todos aqueles interesses, sem esquecer o interesse da protecção dos utilizadores do sistema, justificam a cobrança de valores que vão para atém do preço determinado em razão do consumo medido e real.

x. Mesmo que faleçam os argumentos antecedentes e se considere que as cláusulas 16.a do contrato de concessão e 3.a do contrato de fornecimento, fundamentam o crédito reclamado pela [SCom02...], ainda assim a sua existência tem de ser aferida à luz da função que os valores garantidos, enquanto fontes de financiamento da concessão cumprem. Essa função é, nos termos do contrato de concessão, garantir o equilíbrio económico-financeiro da concessão (cf. 163/1). Ora, se é assim, só deve ser considerada válida a cobrança de valores garantidos quando demonstrado for que a concessão se encontra desequilibrada por razões alheias ou imputáveis ao concessionário e quando não puder ser encontrada forma de reposição do equilíbrio que não passe peia violação do interesse dos utilizadores que a concessão deve, nos termos da lei e como visto atrás, satisfazer a par (se não prevalecentemente) dos outros interesses enunciados.

xi. Não é exigível a um ou vários utilizadores a prestação dos valores garantidos fixados no contrato como compensação de ineficiência na exploração do serviço ou déficites de prestação de outros utilizadores (falta de ligação ao sistema ou falta de entrega do valor das tarifas, por exemplo) na medida em que a obrigação recai sobre todos em conjunto e solidariamente e não sobre cada um para colmatar incumprimentos de outros ou ineficiência de gestão, porque a isso se opõe o princípio da boa fé que nos termos do artigo 334a do Código Civil toma ilegítimo, por abusivo, todo o direito invocado "que exceda manifestamente os limites impostos (...) pelo fim social e económico desse direito.

xii. E, efectivamente, consideramos que as condições de exploração do sistema não respeitam e estudo de viabilidade económica e financeira, nem as premissas estabelecidas no pacto social e no contrato de fornecimento estabelecido entre os municípios, nomeadamente o de ... e a [SCom02...].

xiii. Há municípios que não estão servidos ou ligados ao sistema. Há municípios que estão servidos, ou para os quais foram feitos investimentos, que não estão a ser utilizados e portanto em nada contribuem para o sistema. Há investimentos efectuados que assumiram proporções megalómanas e que não servem a ninguém. Estas distorções de implementação e exploração do sistema não podem ser imputadas aos municípios que estão no sistema, seja através de tarifas exageradas, seja através da imputação de consumos mínimos.

xiv. Ao invés de existir para prestar serviços aos municípios nas melhores condições técnicas e aos melhores preços, o que se verifica é que a [SCom02...] se serve dos municípios como fonte inesgotável de receita, seja pela imposição de tarifas superiores ao previsto no EVEF, seja pela aplicação de consumos mínimos que são absolutamente irrealistas, porque desfasados da realidade demográfica, económica e social da região.

De facto, é completamente absurdo que os consumos mínimos previstos no contrato de fornecimento sejam eternamente crescentes, quando, todos o sabemos, a população está em redução acelerada e os consumos per capita também não sobem, atendendo ao baixo nível de vida das populações [...]».

- Cf. ofício junto com o documento 01 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

19) Em Janeiro de 2014, através da Informação n.° 1-000245/2014, a Autora elaborou a proposta de orçamento e o projecto de tarifário para o ano de 2014, no seguimento do parecer emitido pela ERSAR, que anexou àquela informação - Cf. documento 06 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

20) Do teor do parecer a que se alude no ponto anterior, destaca-se, de entre o mais, o seguinte:

«[...] Notas prévias:

• O contrato de concessão entre o Estado Português e a [SCom02...] foi celebrado em 26 de Outubro de 2001 com um prazo de vigência de 30 anos;

• Na sequência do Despacho n.° 23221/2009, de 21 de Setembro de 2009, onde foi reconhecido o interesse público do alargamento do sistema multimunicipal aos municípios de ... e ..., foi iniciado um processo de revisão do contrato de concessão da [SCom02...] (objecto da Informação ERSAR n.° 1-000338/2011, de 23 de Agosto e remetida ao Concedente em 24/08/2011) onde foi proposto o recurso a alguns mecanismos de reequilíbrio, nomeadamente o alargamento do prazo da concessão para 50 anos (prorrogação de 20 anos), a maximização do financiamento comunitário e do financiamento do Banco Europeu de Investimento (BEI) e o reconhecimento, nas demonstrações financeiras, dos desvios tarifários apurados pela concessionária por via de acréscimos de proveitos;

• Entretanto, foi iniciado o processo de constituição da [SCom01...], através da agregação de algumas empresas, onde está incluída a [SCom02...];

• A [SCom02...] apresenta uma situação económico-financeira bastante preocupante, registando uma perda de mais de metade do capital social por acumulação de prejuízos, e um nível de endividamento muito elevado. A diferença entre as tarifas necessárias para reequilibrar a concessão e as que são praticadas constitui factor de pressão no sentido do seu agravamento futuro, caso não sejam tomadas outras medidas no sentido de ser corrigido o desequilíbrio actualmente existente. A situação financeira da empresa tem vindo a agravar-se devido essencialmente aos gastos financeiros e ao prazo médio de recebimentos que apresenta uma tendência de crescimento acentuada. [...]

O nível de actividade da empresa tem sido bastante inferior ao preconizado no contrato de concessão, reflectindo também o atraso na construção das infra-estruturas, apesar das despesas de investimento já ultrapassarem o montante previsto no contrato de concessão. Ao longo da concessão, a empresa tem aplicado um método de facturação híbrido (estimados/mínimos/medidos), de onde resulta valores facturados inferiores aos volumes mínimos previstos no contrato de concessão.

Em 2013 e 2014, a empresa propõe-se facturar 100% do volume de água fornecida e, relativamente às águas residuais, a empresa esclarece em sede de contraditório que o diferencial entre os valores físicos e facturados se deve ao facto dos medidores de caudal se encontrarem localizados à entrada das ETAR's e que as infiltrações que ocorrem no Sistema Multimunicipal não podem ser imputadas aos municípios mas sim ao Sistema Multimunicipal no seu todo. A ERSAR acolhe a indicação da empresa, tendo procedido à alteração do valor inicialmente considerado. Porém, adverte esta entidade para a necessidade de celebração de um entendimento entre os municípios e a entidade gestora, quanto às águas pluviais infiltradas no sistema em alta, no qual deverá constar a forma como será deliberada a responsabilidade entre as partes interessadas.

[...]

No quadro 3.6.2 é apresentada a evolução da eficácia de cobrança dos valores facturados pela empresa aos utilizadores do sistema:

Quadro 3.6.2 - [SCom02...] - Evolução da eficácia de cobrança dos serviços prestados

201220132014

RealEstimativa

fechoERSAROrçamentoERSAR

(1) Vendas e prestação de serviços (valor anual +■ IVA)30.915...7336.30635.53237.109

(2) Saldo médio de dhridas de clientes31.82645.85345.64364.43167,291

Prazo médio de recebimentos de clientes (dias)376459459662662

(valores em milhares de euro$)

De acordo com o parecer do auditor, "Existem saldos a receber dos Municípios que por referência a 31 de Dezembro de 2012 apresentam um agravamento significativo da sua antiguidade, situação para a qual não foi registado qualquer ajustamento nas respectivas demonstrações financeiras da Empresa. Não obstante, na preparação da Informação Financeira Prospectiva foi considerada uma evolução favorável do prazo médio de recebimentos para a globalidade dos saldos a receber dos Municípios". [...]

A empresa procedeu à orçamentação de juros de mora, dando cumprimento ao disposto na recomendação 16, que em 2013 representam 87% do total dos proveitos financeiros, o que suscita preocupação por parte da ERSAR, atento o elevado montante orçamentado e tendo presente o elevado montante da dívida vencida no primeiro semestre de 2013 (aproximadamente, 33 milhões de euros).

[...]

O nível de prejuízos da [SCom02...] é elevado, reflectindo uma situação de insustentabilidade económico-financeira. O facto de a empresa estar ainda em fase de conclusão dos investimentos, justifica, em certa medida, a situação atrás descrita, a qual é agravada pelo contínuo aumento da remuneração accionista em divida.

[...]

Apesar dos rácios positivos verificados na margem de exploração, essencialmente por via do aumento do volume de negócios, o nível de endividamento e respectivos gastos financeiros são bastante elevados. Os prazos médios de recebimentos são elevados, com tendência de aumento, o que justifica o elevado volume de dívidas dos utilizadores. Estima-se que o grau de capitalização venha a seguir o sentido inverso ao dos últimos anos, apesar da perspectiva para o final de 2013 ainda se encontrar aquém do desejado, tendo em conta o disposto no artigo 35° do Código das Sociedades Comerciais.

5. Conclusão

Face ao exposto no presente parecer recomenda-se o seguinte: a) A aprovação das tarifas propostas pela [SCom02...], no valor de 0,6979€/m3 para a actividade de abastecimento de água e no valor de 0,7660€/m3 para a actividade de saneamento de águas residuais, representando um crescimento de 0,8% face às tarifas actualmente em vigor;

b) A execução do orçamento de 2014 deve atender ao vertido nas secções 2 e 3 da presente informação. No entanto, as medidas de contenção resultantes do Orçamento de Estado podem conduzir a uma redução de alguns gastos em 2014, nomeadamente ao nível dos gastos com pessoal, pelo que será expectável uma melhoria do resultado liquido previsto.

6. Outras recomendações/considerações

É necessária a celebração de um entendimento entre os municípios e a entidade gestora quanto à facturação/dedução das águas pluviais infiltradas no sistema em alta, no qual deverá constar a forma como será deliberada a responsabilidade entre as partes interessadas [...]».

- Cf. documento 06 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

21) Em 05-03-2014, o então Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e da Energia, tendo por base as informações referidas nos pontos "19)" e "20)", prolatou despacho com o teor seguinte:

«Aprovo nos termos propostos.

Dê-se conhecimento à ERSAR e à empresa».

- Cf. despacho inserto no documento 06 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

22) Pelos serviços de abastecimento de água prestados, no ano de 2014, ao Réu, a Autora facturou a quantia global de € 645.672,04

- Cf. factura inserta no documento 03, da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF; Facto não controvertido;

23) Em 31-01-2015, a Autora emitiu, em nome do Réu, a factura com o n.° 2300000037, pela qual exigia o pagamento de valores mínimos garantidos referentes a serviços de abastecimento de água prestados no ano de 2014, no montante total de € 885.547,45 (IVA incluído), com vencimento a 01-04-2015 (60 dias)

- Cf. factura inserta no documento 03, da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

24) O descritivo da factura referida no ponto que antecede continha o seguinte teor:

«[...] Factura ...14

Valores mínimos garantidos nos termos da cláusula 3.ª dos respectivos contratos de fornecimento e de recolha de efluentes, da cláusula 16.ª do contrato de concessão e da revisão operada às bases de concessão da exploração e da gestão de serviços nos sistemas multimunicipais pelo D. Lei 195/2009, de 20 de Agosto.

Valor real facturado SAA em 2014 - 645.672,04 eur Valor mínimo garantido -1.481.094,16 eur [...]»

- Cf. factura inserta no documento 03, da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF;

25) Através de ofício, datado de 04-02-2015, com o n.° OF/482/15, e o assunto «...», a Autora comunicou ao Réu o seguinte:

«[...] Nos termos do DL 195/2009 de 20 de Agosto, a [SCom02...], SA. procedeu à facturação dos valores mínimos garantidos nos termos da cláusula 3ª dos respectivos contratos de fornecimento e de recolha de efluentes, da cláusula 16ª do contrato de concessão, e da revisão operada às bases de concessão da exploração e da gestão dos serviços nos sistemas multimunicipais.

Junto enviamos a nossa factura n° 2300000037 no valor de 885.547,45€ que resulta da diferença entre o valor real facturado em 2014 e o valor mínimo garantido constante da proposta de revisão do Contrato de Concessão [...]».

- Cf. ofício inserto no documento 03, da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

26) Em data não concretamente apurada, os serviços do Réu tomaram conhecimento do ofício referido no ponto anterior

- Cf. ofício inserto no documento 03, da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF; Facto não controvertido;

27) A quantia referente a valores mínimos garantidos, titulada na factura a que se alude em "23)", não foi, até à presente data, paga pelo Réu.

- Facto não controvertido

III. 2. Matéria de facto não provada

Com relevo para a decisão a proferir nos presentes autos, não se provou:

A) Que os municípios que aderiram ao sistema multimunicipal gerido pela Autora, incluindo o aqui R., o tenham feito sem grande margem negocial, impelidos pelo compromisso do Estado de que tal seria a única forma de superarem as graves carências existentes nos sistemas de abastecimento e de saneamento de água da região.

B) Que a Autora não tenha, pelo menos a partir do ano de 2010, assegurado o abastecimento de água à população das localidades de ... e de ..., em ..., nos termos a que se encontrava obrigada por força do contrato de concessão, referido no ponto 1)

C) Que a Autora tenha, após o ano de 2013, incorrido em atrasos na realização dos investimentos previstos no contrato de concessão e no contrato de fornecimento, a que respectivamente se alude nos pontos 1) e 4), ao nível do abastecimento de água, no concelho 1...

III.3. Motivação da matéria de facto

A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto dada por assente estribou-se, em geral, na apreciação crítica do teor da documentação junta aos autos, concatenada com a posição manifestada pela Autora e pelo Réu, nos respectivos articulados e requerimentos processuais subsequentes, particularmente no que tange aos factos relativamente aos quais as partes não se encontram em contrariedade [factos esses que ficaram expressamente assinalados no elenco da factualidade provada].

Importa, no entanto, explicitar com maior detalhe a valoração feita pelo Tribunal relativamente à factualidade dada como não provada.

Não se convenceu o Tribunal, desde logo, de que os municípios que aderiram ao sistema multimunicipal gerido pela Autora, incluindo o aqui R., o tenham feito sem grande

margem negociai, impelidos pelo compromisso do Estado de que tal seria a única forma de superarem as graves carências existentes nos sistemas de abastecimento e de saneamento de água da região.

Como primeiro ponto, há que salientar que os autos não contêm qualquer elemento documental que suporte essa asserção.

No que à prova produzida no contexto da audiência final respeita, constatou-se que apenas o representante legal do Réu [«AA», PCM de ... desde o ano de 2021, tendo exercido essas mesmas funções no período compreendido entre 2005 e 2017], em declarações de parte, se pronunciou quanto a esta temática.

Sucede que, não obstante as repetidas afirmações por parte do representante legal [doravante, apenas "RL"] do Réu no sentido de que "esses contratos" [de fornecimento de água e recolha de efluentes] haviam sido impostos aos municípios, sem qualquer possibilidade de negociação ou a sua participação, o certo é que o RL viria a assumir que, na verdade, não tinha acompanhado a celebração de tais contratos, desde logo pelo facto de, à data da sua celebração, não exercer qualquer função profissional ou política junto do Município 1....

Afirmou, inclusivamente, que "[...] Sobre as condições do contrato, eu não acompanhei a sua negociação, mas sei, pelo que os colegas me transmitiram [...] que não houve negociação: foi uma imposição do Estado [...] sobre os municípios com uma justificação muito fácil e óbvia: se os municípios não aderissem ao sistema, não tinham fundos comunitários para fazer as obras de reabilitação e renovação das suas redes de abastecimento".

Asseverou, enfim, que a narração que empreendeu, no sentido de que o Réu, tal como os outros Municípios utilizadores, apenas teriam aderido ao sistema multimunicipal por "imposição" do Estado central, tinha por base o relato dos "colegas" que o antecederam no Executivo municipal, e de membros da Associação dos Municípios de Douro Sul, relatos esses que lhe foram, segundo afirmou, trazidos a partir do ano de 2005 [isto é, cerca de 04 anos após a celebração do contrato de concessão e do contrato de fornecimento], quando iniciou funções de PCM de ....

O representante legal do Réu demonstrou, ainda, ter um conhecimento bastante parco do teor do contrato de concessão, posto que só de forma genérica afirmou saber que havia infra-estruturas, pontos de entrega, emissários, e outras obras previstas para o concelho 1... no contrato de concessão, sem, no entanto, conseguir concretizar / detalhar quaisquer desses investimentos.

As declarações prestadas quanto à matéria em apreço foram, então, assentes num conhecimento meramente indirecto das circunstâncias envoltas na celebração dos contratos de concessão e de recolha, alegadamente trazidas ao representante legal do R. por pessoas que não foram [em verdade] concretamente identificadas, e sempre com base em contactos mantidos somente a partir de 2005, quando o RL do R. assumiu funções de Presidente da CM de ..., ou seja, cerca de 04 anos após a celebração dos contratos em objecto.

Quanto às demais pessoas ouvidas no decurso da audiência final, nada foi dito a propósito desta temática.

Com base nestes elementos, o Tribunal não se convenceu minimamente de que os municípios que aderiram ao sistema multimunicipal gerido pela Autora, incluindo o aqui R., o tenham feito sem grande margem negociai, impelidos pelo compromisso do Estado de que tal seria a única forma de superarem as graves carências existentes nos sistemas de abastecimento e de saneamento de água da região, tendo, nessa medida, dado como não provado o facto listado no ponto A).

Esta Instância não ficou convicta de que a Autora não tenha, pelo menos a partir do ano de 2010, assegurado o abastecimento de água à população das localidades de ... e de ..., em ..., nos termos a que se encontrava obrigada por força do contrato de concessão celebrado com o Estado Português.

Mais não se convenceu de que a Autora tenha, após o ano de 2013, incorrido em atrasos na realização dos investimentos previstos no contrato de concessão e no contrato de fornecimento, ao nível do abastecimento de água, no concelho 1....

Iniciando por este último aspecto, importa notar que todas as pessoas ouvidas na audiência final, incluindo o representante legal do Município 1... e a única Testemunha do Réu [«BB», Engenheiro Mecânico, que exerceu, entre 2004 e 2021, funções de Chefe da divisão desse Município que cuidava da gestão de redes de água, saneamento e obras] confluíram no sentido de que o fornecimento de água a ..., por parte da [SCom02...], teve início no ano de 2009, isto é, sempre antes do ano de 2014 [ano a que se reporta a factura de VMG, referente ao serviço de abastecimento de água, que se encontra a ser discutida na presente acção].

O pomo da discórdia - conforme foi possível verificar do cotejo dos depoimentos prestados com a documentação trazida ao processo - assentava na medida da intervenção da Autora no "processo" de abastecimento de água às populações das localidades de ... e de ....

No que tange às referidas localidades, quer com base no ofício com a ref.ª OF/1752/11, datado de 13-06-2011 [ofício junto com o documento 02 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF], quer com esteio na prova produzida em audiência, ficou claro que a Autora executou os correspondentes pontos de entrega, destinados a servir essas localidades.

Sucede que, do lado da Autora, o entendimento assumido foi o de que, ao abrigo do contrato de concessão, só lhe incumbiria a execução dos investimentos relativos ao sistema de abastecimento "em alta" e, em concreto, no respeitante às localidades de ... e de ..., à execução dos pontos de entrega que, depois, careceriam de ser ligados, através de condutas, a reservatórios que permitissem o abastecimento daquela água às populações respectivas. Suportava-se, pois, no entendimento de que essa ligação, por meio de condutas, seria já da responsabilidade da "baixa", a cargo do Município 1..., e que, em todo o caso, tal obra não estava contemplada no projecto global anexo ao contrato de concessão, pelo que não lhe podia ser imputada a responsabilidade pela execução desses trabalhos.

A este propósito, atente-se o depoimento da Testemunha «CC» [Engenheiro Civil e funcionário da [SCom02...]; esclareceu que entre 2005 e 2013 foi o responsável pela execução de todas as empreitadas da Autora na região do Douro Sul, e que, a partir de 2013 e até à presente data, desempenha funções de coordenação da exploração daquelas mesmas instalações, na área do Douro Sul].

Deve referir-se que a Testemunha em causa depôs com espontaneidade, assertividade e concretização, tendo demonstrado um profundo conhecimento acerca dos investimentos previstos no contrato de concessão para o concelho 1..., os diferentes pontos de entrega que serviam esse concelho e suas características. Por outro lado, a Testemunha depôs sem exaltações, e sem evidenciar qualquer tipo de interesse ou especial sentimento pelo objecto da presente acção, tendo-se atido a responder objectivamente, e sem quaisquer juízos de valor, às questões que lhe foram colocadas.

Pois bem.

Afirmou a Testemunha que, no que respeitava a infra-estruturas e investimentos referentes ao serviço de abastecimento de água, o contrato de concessão previa, para o concelho 1..., (i) a construção da barragem de Pretarouca, que estava integrada no subsistema de ..., (ii) a construção de uma estação de tratamento de água em ...

, (iii) e toda a rede de distribuição em alta para os municípios servidos por aquele subsistema, a saber, ..., ... e ....

Informou a Testemunha que ... constituía um ponto de entrega do sistema de ..., e que se tratava de um "ponto de entrega em linha", que não estava ligado a nenhum reservatório, mas em todo o caso previsto no projecto da "alta", ao abrigo do contrato de concessão.

Este ponto de entrega, segundo referiu, pressupunha que, de seguida, fosse executada uma conduta que ligaria a um reservatório para abastecer 03 localidades, mais tendo esclarecido que a execução de tal conduta de ligação cabia ao Município, por já ser considerada uma obra relativa ao sistema de abastecimento "em baixa".

Já no caso de ..., afirmou que a localidade está integrada no subsistema "autónomo" de ..., ligado a uma barragem situada em .... Referiu que se tratava, também, de um ponto de entrega "em linha", asseverando que ficou ali "a disponibilidade" de ligação de água, precisamente para ..., ... e ..., carecendo, tal como no exemplo anterior, da construção de uma conduta de ligação a um reservatório.

Esclareceu que a [SCom02...] executou estes 02 pontos de entrega entre 2007 e 2009, circunstância que, como se mencionou supra, foi secundada pelas demais pessoas ouvidas no contexto da audiência final. Referiu, ainda, que à [SCom02...] cumpria, do ponto de vista do contrato de concessão, executar os pontos de entrega, e que a ligação dos mesmos a um reservatório implicava a execução de condutas, as quais, segundo afirmou, já estariam abrangidas pelo sistema da "baixa", que era da responsabilidade do Município, pois nunca estiveram contempladas no projecto global subjacente ao contrato de concessão.

Por seu turno, o Réu divergia do sobredito entendimento, veiculado pela [SCom02...], considerando que só à Autora incumba a execução de tais condutas, desde logo no caso da localidade de ..., atendendo a que o correspondente ponto de entrega, destinado a abastecer de água localidades de diferentes municípios, estava situado, fisicamente, no concelho 3....

Este circunstancialismo resultou clarividente das declarações de parte do RL do Réu, que afirmou, por duas vezes, que, no entender do Município 1..., o abastecimento de água a ..., ..., ... e ... não estava realizado, desde logo no tocante a ..., cujo ponto de entrega, conforme asseverou, estava localizado no concelho 3..., circunstancialismo que, também no seu entender, "não servia" o Município 1..., pois não fazia sentido ter de se ir buscar água a outro concelho para servir a população de ....

Ponto é que não foi feita prova de que a execução dessas condutas de ligação dos pontos de entrega [pontos de entrega esses que, como se referiu, todas as pessoas ouvidas afirmavam terem sido construídos e executados pela [SCom02...]] aos correspondentes reservatórios estivesse, efectivamente, nos termos do contrato de concessão e respectivos anexos, a cargo da Autora.

Não foi feita prova, desde logo, do ponto de vista documental. Depois, do ponto de vista dos depoimentos prestados, o Tribunal não formulou uma convicção segura, de probabilidade lógica prevalecente, no sentido de que a execução de tais condutas de ligação dos pontos de entrega aos correspondentes reservatórios estivesse contemplada no contrato de concessão como uma empreitada "a cargo" da Autora.

Vejamos por que razão o Tribunal não sedimentou essa convicção.

Regressando às declarações de parte do representante legal do Réu, apesar de ter afirmado que o abastecimento de água a ..., ..., ... e ... estava previsto no contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a Autora, e que os investimentos relativos àquelas localidades não estavam concluídos, foi visível que, em termos de concretização de quais seriam, afinal, os investimentos contemplados nesse contrato para o concelho 1..., o RL do R. nada soube especificar.

O seu depoimento saiu, também, descredibilizado por força da notória dificuldade do RL do Réu em distanciar-se do interesse no litígio, circunstância que resultou evidenciada pelo modo exaltado como, em alguns momentos, respondeu às questões que lhe foram sendo colocadas.

Por exemplo, a dado momento, referiu que o Município 1... consumia integralmente a água fornecida pela [SCom02...], mas que, no ano de 2011, quando foi confrontado com a primeira factura de valores mínimos garantidos, alterou a sua posição face à Autora. Afirmou, então, que "decidiram" deixar de, a partir de então, consumir exclusivamente a água fornecida pela A., tendo passado a usar também captações próprias, referindo, ainda, que o entendimento seguido foi o de que "se as Águas querem ter guerra, vão ter guerra". Prosseguiu, afirmando que participou, juntamente com outros Municípios, num "sistema de boicote" às relações com a Autora, tendo, por exemplo, deixado de participar em assembleias gerais da [SCom02...], entre os anos de 2009 e de 2010.

Também a Testemunha «BB» [Engenheiro Mecânico, que exerceu, entre 2004 e 2021, funções de Chefe da divisão desse Município que cuidava da gestão de redes de água, saneamento e obras] deu nota de que a [SCom02...] havia informado o Município, através de um ofício, de que existia um ponto de entrega "disponível" para o fornecimento de água à localidade de ..., mas que o Município recebeu mal essa informação, pelo facto de o referido ponto de entrega estar localizado, não no concelho 1..., mas em .... Esclareceu que a posição do Município 1... era a de que os pontos de entrega que serviam o concelho tinham de se localizar dentro da sua própria circunscrição concelhia, e não em municípios vizinhos.

No entanto, a Testemunha também afirmou não ter a certeza de quais eram os investimentos previstos no contrato de concessão para o concelho 1...; disse, ainda, não saber que povoações é que o ponto de entrega de ..., nos termos do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a Autora, se destinava a servir / abastecer.

O que referiu foi que o Município 1... terá pedido à Autora que executasse pontos de entrega em vários locais do concelho, designadamente em ..., ... e ..., ao que a [SCom02...] nunca teria acedido. Fê-lo, no entanto, sem esclarecer, concretamente, se esse pedido foi feito pelo facto de tais investimentos estarem previstos no contrato de concessão, e ainda não executados; ou se por não estarem abrangidos por aquele contrato, mas se reconduzirem a uma pretensão do Município 1..., que pretendia ver ser satisfeita pela [SCom02...].

Pelo Ilustre Mandatário do Réu foi, ainda, questionado à Testemunha se o Município chegou a equacionar criar uma conduta dentro do concelho 3..., para ir buscar água a esse ponto de entrega, de forma a servir a população de ....

Respondeu a Testemunha que "[...] Nós chegamos a equacionar isso [...]. Mas era mais um problema entre as chefias, mais político, digo eu, entre concelhos", esclarecendo, no entanto, que, directamente, nunca tinha entrado em contactado com o Município 2....

A propósito da localidade de ..., a Testemunha em causa, que afirmou ter sido a autora do ofício com a ref.ª OF/1752/11, datado de 13-06-2011 [ofício junto com o documento 02 da documentação com a ref.ª 004583193-SITAF], asseverou que não havia consumo da água fornecida pela [SCom02...], pelo facto de o Município já se ter "desenrascado" com outras ligações num outro ponto de entrega próprio, situado na ..., e que abasteceria os lugares em causa a partir desse ponto de entrega, tudo sempre a custo do Município.

Aqui chegados, tendo em conta a ausência de quaisquer elementos de prova firmes e seguros que suportassem essa asserção, o Tribunal não se convenceu de que a Autora não tenha, pelo menos a partir do ano de 2010, assegurado o abastecimento de água à população das localidades de ... e de ..., em ..., nos termos em que, claro está, se encontrava obrigada por força do contrato de concessão.

Por outra banda, a prova trazida aos autos, nos termos atrás desenvolvidos, não permitiu ao Tribunal concluir que a Autora tenha, após o ano de 2013, incorrido em atrasos na realização dos investimentos previstos no contrato de concessão e no contrato de fornecimento, ao nível do abastecimento de água, no concelho 1...; pelo contrário, o que resultou da instrução foi que, a partir do ano de 2009, o abastecimento de água, em "alta" ao Município 1... estava já a ser providenciado pela Autora.

Quanto ao mais, houve um conjunto de asserções de facto que não foram levadas ao probatório por, no contexto do presente litígio, constituírem verdadeiros factos essenciais, que não se viram, no entanto, expressamente alegados nos articulados, mais concretamente na petição inicial.

Conforme se desenvolverá infra [aquando da fundamentação da matéria de Direito], atendendo aos normativos que regem a relação material subjacente ao presente litígio, exigia-se que, para fundar, pelo menos em parte, a sua pretensão, tivesse a Autora alegado, fosse na petição inicial, fosse por meio de articulado superveniente, factos essenciais de suporte a parte da sua pretensão de tutela, o que não fez; e porque tal não foi feito, não pode o Tribunal substituir-se à parte, levando ao probatório tais enunciados de facto, ainda que os mesmos tenham acabado por integrar o corpo de matérias abordadas, pelos Ilustres Mandatários das partes, aquando da inquirição das Testemunhas por estas arroladas, atendendo a que tais enunciados de facto não assumem a natureza de meros factos instrumentais.

Foi, com efeito, a apreciação crítica e articulada de toda a prova carreada para os autos, conjugada com as regras da experiência comum, que sedimentou a nossa convicção quanto à matéria assente, tudo conforme ficou descrito e patenteado supra (artigos 362.° e seguintes do Código Civil, e 659.°, n.°s 2 e 3 do CPC, em vigor à data dos factos, ex vi artigo 1.° do CPTA).»

Apreciemos, enfim, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto o mérito do recurso.

1ª Questão

A sentença recorrida errou no julgamento de direito quando fundamentou a improcedência da acção na falta de alegação de factos essenciais para a procedência do pedido, pois a alegação da Autora era suficiente, atento o direito aplicável, designadamente a redacção introduzida na base XXVIII do regime jurídico dos sistemas multimunicipais de captação e tratamento de água para consumo público, quando atribuídos por concessão, aprovado pelo DL nº 319/94 de 24 de Setembro e alterado pelo DL 195/2009 de 20 de Agosto?

O teor da base XXVIII sobredita, na sobredita redacção, é o seguinte:

““Base XXVIII

Obrigação de fornecimento

1 - A concessionária obriga-se a fornecer a cada um dos utilizadores, mediante contrato, a água necessária para alimentar os respectivos sistemas municipais, com ressalva das situações de força maior ou de caso imprevisto ou razões técnicas julgadas atendíveis pelo Ministro do Ambiente e Recursos Naturais.

2 - Os contratos de concessão e de fornecimento fixam o volume de água para consumo público que cada utilizador se propõe adquirir à concessionária com referência a um máximo que a concessionária se obriga a garantir com ressalva das situações referidas no número anterior.

3 - Os contratos de concessão e de fornecimento, de forma a garantir o equilíbrio da concessão, fixam os valores mínimos anuais que cada utilizador se compromete a pagar à concessionária sempre que o valor resultante da facturação da utilização do serviço seja inferior àqueles.

4 - O disposto no número anterior vigora desde a outorga do contrato de concessão até ao termo do primeiro terço do prazo inicial da concessão ou, posteriormente, se o valor resultante da facturação for inferior aos mínimos por motivo imputável ao utilizador.

5 - Os utilizadores podem recusar o pagamento dos valores mínimos no caso de se verificar o atraso na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no respectivo território por motivo que seja imputável à concessionária.”

Segundo a Recorrente (Autora) seria do Réu o ónus de alegar e provar, enquanto excepção peremptória, factos de que decorresse que o não atingimento dos valores mínimos era imputável à Autora, designadamente por atraso de sua responsabilidade na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no respectivo território (cf. n.° 5 da Base XXVIII, na redacção introduzida pelo DL nº 195/2009.

Ao Autor bastaria alegar o que alegou, isto é, que a facturação não atingira os limites mínimos, o que seria imputável ao Réu. Ao Réu cumpriria impugnar essa alegação ou excepcionar factos integrantes do nº 5.

O Réu (artigos 64 a 72 da Contestação) não impugnara os artigos 30 a 33 da Petição no tocante à sua inerente culpa tendo-se defendido apenas com base no regime de excepção previsto no nº 5 da base, o que implica que aceitou os restantes pressupostos alegados.

A própria sentença revelaria entender que a alegação dos factos necessários fora feita, quando dizia que a Autora “assevera(va) que, ao Réu, foram facturados valores mínimos garantidos”, bem como dizia que passou a ser necessário à Autora demonstrar a imputabilidade, ao Município, do não atingimento, podendo este excepcionar a matéria do nº 5, pelo que se contradiria.

Certo é que nos artigos 30 a 33 da PI, não vem alegado qualquer facto, mas apenas o que a Autora entende sobre o regime jurídico neles expresso. Aliás, tão pouco em outros artigos encontramos factos que permitam concluir pelo não atingimento dos valores mínimos de fornecimento de água em 2014.

Em boa verdade, a PI descreve a celebração do contrato, o seu objecto, a emissão da factura e o seu não pagamento, deixando entender, ainda que tacitamente, que esta factura se refere ao valor mínimo devido em 2014, mas omite se e que valores foram fornecidos e os factos de que se possa concluir por que modo chegou, a Autora, ao valor mínimo reclamado ou diferença.

O que a Recorrente alega é, no fundo, que o Réu não impugnou factos que ela não alegou.

Ora, se é certo que é ónus do Réu impugnar os factos constitutivos do direito invocado pela Autora, certo é, também, que lhe basta impugnar os factos alegados, quer dizer, não lhe é exigível alegar a não ocorrência de factos constitutivos do direito, mas não alegados pela Autora.

A argumentação da recorrente não é mais do que uma subversão da regra fundamental da divisão do ónus de alegação e prova decorrente do artigo 342º do CC.

Pelo exposto é negativa, a resposta a esta 1ª questão.

2ª Questão

Sem conceder, a sentença recorrida errou no julgamento de facto – e consequentemente no de direito, atento o nº 4 da base XXVIII, pois devia ter seleccionado como relevantes e provados, ao abrigo do artigo 5º nº 2 alª a) do CPC – como instrumentais – factos de que decorria a violação, pelo Município, das obrigações decorrentes do contrato, designadamente o seguinte facto, provado por confissão verbal do legal representante do Réu:

“A partir do ano de 2011 o Réu deixou de consumir exclusivamente a água fornecida pela A., tendo passado a usar também captações próprias para o abastecimento do município ao contrário do que decorre do artigo 2.° n.°1 do DL n.° 195/2009 aplicável ao presente contrato de concessão”?

Em ordem à compreensão da apreciação que vamos fazer do mérito da correspondente alegação, convêm esclarecer alguns conceitos e pressupostos de direito sobre que vamos laborar.

A Recorrente Autora, no encalço do que vem sendo prevalente na doutrina, qualifica a deficiência que aqui aponta à sentença recorrida, como um erro no julgamento em matéria de facto.

Não vemos assim. Vejamos:

No nível abstracto da teoria esta qualificação já se revela forçada, pois não se pode errar no julgamento de um facto que não se considerou. Mas se ensaiarmos a sua aplicação prática, logo nos deparamos com uma perplexidade denunciadora da sua inadequação. Vejamos:

Nos termos do artigo 640º do CPC:

1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

(…).

Pois bem, se o erro do julgamento em matéria de facto consiste na omissão de selecção de factos relevantes para a decisão, como se há-de cumprir o ónus decorrente destas três alíneas? Como se se há-de, para impugnar a decisão em mateia de facto, cumprir o ónus de identificar os factos incorrectamente julgados (alínea a), se os mesmos não foram “julgados”? Como se há-de cumprir o ónus de indicar a decisão diversa que devia ser tomada sobre as questões de facto impugnadas, (alínea c) se o que se alega é que determinadas questões de facto que se pretendia ver abordadas não foram consideradas no julgamento?

Esta aporia mostra claramente que o Legislador labora num conceito de erro de julgamento em matéria de facto cujo objecto são apenas factos efectivamente seleccionados e objecto de pronúncia como provados ou não provados.

A falta de pronúncia sobre a prova ou não prova de factos cuja consideração era devida não pode, portanto, ser tratada jus-processualmente como erro de julgamento da decisão de facto.

Dir-se-ia, então, que do que se trata é de uma omissão de pronúncia relativamente a uma questão de facto sobre a qual era devida pronúncia, a qualificar como nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos temo do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC, sem prejuízo de tal nulidade poder não ser total, no caso em que a omissão não afectasse todos os fundamentação e dispositivo da sentença. Com efeito trata-se do silêncio do juiz sobre questões de facto colocadas pelas partes ou, mesmo que não alegadas, de consideração devida nos termos do artigo 5º nº 2 do CPC).

Porém, o conceito de “questão” instalado na jurisprudência e na doutrina prejudica este entendimento, pois entende-se reiterada e uniformemente por “questão”, para efeitos daquela alínea, não qualquer facto individual a julgar provado ou não provado, nem qualquer alegação de direito, mas apenas, digamos, brevitatis causae, um complexo fáctico-jurídico de que possa depender a decisão da causa.

Quid juris, então?

Nos termos do nº 4 do artigo 607º do CPC, artigo que, com o 608º, define a forma e a estrutura da sentença: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”

Quer dizer, a especificação dos factos provados e não provados integra a fundamentação da sentença. Mas então, se o juiz omite a declaração sobre a prova ou não prova de determinados factos cuja consideração era devida, o que ocorre é uma falta de pelo menos parte da fundamentação de facto da sentença, a qual é sancionada com nulidade da sentença, conforme a alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC:

“É nula a sentença quando:

a)…

b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”

Claro, tal nulidade pode ser parcial ou total, consoante a omissão bulir com apenas parte ou todo o objecto da lide.

É esta, pois, a qualificação e a sanção que julgamos ser a presentemente aplicável à falta de selecção, na sentença, de quaisquer factos relevantes para a discussão e a decisão da causa em alguma das soluções plausíveis da causa.

Não nos demove a doutrina, tão antiga quanto inadequada à estrutura da acção declarativa gizada no novo CPC, segundo a qual só a total ausência de fundamentação de facto ou de direito seria sancionada como nulidade da sentença nos termos da sobredita alínea (ou alínea equivalente do antigo Código).

Importa notar e realçar que essa doutrina, bem como a maioria das que ainda são seguidas na interpretação do hoje artigo 615º nº 1 do CPC, foram concebidas e acalentadas ao longo de já quase um século com referência a sucessivas versões de um CPC que todas mantiveram a acção declarativa dentro de um paradigma de cesure entre a decisão de facto e a de direito.

Então, o tribunal seleccionava, dos articulados, a matéria de facto julgada relevante e já provada, bem como a julgada relevante e carente de prova, e comunicava essa selecção às partes, ao que seguia a possibilidade de estas reclamarem dessa selecção, fosse por défice fosse por excesso, fosse por ambiguidade ou obscuridade.

Depois, uma vez realizada a audiência de julgamento, o tribunal decidia, motivadamente, quais, dos factos carentes de prova, erem julgados provados, e em que termos, e quais os que eram julgados não provados, após o que era dado prazo às partes para reclamarem de deficiências, obscuridades ou faltas de motivação. Por fim era lavrada a sentença, cujo magis, no processo, consistia apenas na aplicação do direito ao resultado da decisão de facto. Deste modo, as partes logravam conhecer a selecção da matéria de facto relevante a tempo de influírem a sua delineação final. Hoje, pelo contrário, a selecção e a apreciação da prova da matéria de faco relevante, está transposta em bloco para o derradeiro momento do processo, que é a sentença, de maneira que a parte só se depara com a falta de factos que alegou e ou julga relevantes, ao ser notificada da sentença.

A vinculação metodológica que a consideração do regime anterior e sua substituição pelo actual sugerem, à luz do direito fundamental do acesso à justiça (artigo 20º da constituição) e do princípio do contraditório (artigo 3º nº 3 do CPC) é a seguinte:

A fundamentação da decisão em matéria de facto tem de ter, na sentença de hoje, o mesmo alcance e ser expressa com o mesmo rigor que o antigo CPC impunha à decisão (em cesure) sobra a matéria de facto. Desde logo, tal como o juiz outrora seleccionava desde logo, de entre os factos atendíveis conforme artigo 264º do CPC (antigo), a matéria de facto segundo as várias soluções de direito sustentadas e minimamente plausíveis (artigo 511º nº 1 do CPC antigo), também o juiz de agora tem de seleccionar, na sentença, não apenas os factos que, uma vez feito o julgamento, lhe parecem necessários à solução por si adoptada, mas também os factos (atendíveis nos termos, quer do nº 1 quer do nº 2, do artigo 5º) susceptíveis de relevarem para a ou as demais soluções preconizadas pelas partes e minimamente plausíveis.

Designadamente, a fundamentação da sentença mediante enunciação dos factos julgados provados e não provados e respectiva motivação tem de assegurar o direito das partes ao contraditório e ao recurso, para o que tem de abranger todos os factos que, alegados ou atendíveis nos termos do artigo 5º nº 2 do CPC, poderão relevar para a decisão da causa, se não no entendimento do juiz da 1ª instância, nesse outro da parte ou, quiçá no do tribunal de apelação, ou até no de revista que, recorde-se, só julga de direito, pelo que não pode alterar, designadamente aditando-lhe factos, a decisão das instâncias em matéria de facto.

Pois bem, posto o novo paradigma, a teoria que apenas admita a nulidade da sentença quando a falta de fundamentação é absoluta, tratando, necessariamente, como mero erro de julgamento em matéria de facto, a falta parcial de fundamentação “de factos” ou a sua insuficiência, não só afronta a conceptologia adoptada pelo legislador e revelada no artigo 640º do actual CPC, o que já procurámos demonstrar, como coarcta esse direito da parte, de ver apreciada e discutida em 2ª e, se for o caso, em 3ª instância, a solução por si preconizada para o litígio, na medida em que os factos omitidos à selecção forem necessários para a sustentação daquela.

Julgamos, por tudo o exposto, que o vício ora alegado deve ser enquadrado outrossim como nulidade da sentença por falta de especificação de alguns fundamentos de facto, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC.

Não se pense que daqui decorre a sistemática devolução do processo à primeira instância, sem qualquer aproveitamento processual da sentença declarada nula. Atento o disposto no, hoje, artigo 665º nº 1 do CPC O que aqui se diz invocando o Código de Processo Civil, poderia dizer-se invocando o CPTA, após a reforma de 2015 – artigo 149º – se fosse o

diploma aplicável. (“ainda que declare nula a decisão que põe termo ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer da apelação)” e os poderes conferidos ao tribunal de apelação pelo, hoje, artigo 662º do CPC, essas omissões ou deficiências quanto à matéria de facto provada e não provada não serão causa de devolução do processo à 1ª instância da sentença sempre que forem supríveis nos termos ali dispostos.

Que factos são esses, ainda em tese geral, que o juiz deve considerar na sua decisão?

Desaparecida a norma, acima citada, do artigo 511º nº 1 do CPC, que expressamente referia que deviam ser seleccionados os factos relevantes para as várias soluções jurídicas da causa, a fonte de direito para a resposta a esta questão está toda ela no artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC (que imigrou, com alterações, do código revogado, no qual tinha o nº 264º) e no princípio do contraditório, positivado no artigo 3º nº 3 do mesmo código, que também imigrou do antigo com a mesma numeração e sem alterações.

A primeira daquelas normas, interpretada à luz do direito fundamental a uma tutela judicial efectiva num tempo razoável e mediante um processo equitativo (artigo 20º nºs 1 e 4 da Constituição) tem de significar que devem ser considerados e declarados provados ou não provados todos os factos (alegados ou aproveitáveis nos termos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 5ª) que possam relevar para a decisão da causa em alguma das soluções plausíveis.

Assim, matéria provada e não provada a discriminar haverá de ser, antes de mais, aquela que, alegada pelas partes, releve para a decisão do pleito em alguma faz soluções sustentadas, quer por constituir a causa de pedir, quer por relevar para as excepções invocadas (cf. supra e nº 1 do artigo 5º do CPP) sem prejuízo do mais que dispõe o nº 2 do mesmo artigo, norma que ressalva a aproveitabilidade de certas espécies factos não alegados, a saber:

«a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.»

Não se diga que basta, agora, a menção dos factos provados e não provados suficiente para a decisão preconizada pelo Tribunal. Na verdade – cf. supra – se o direito ao contraditório é um direito processual que se filia no direito liberdade e garantia constitucional ao acesso a uma tutela jurisdicional mediante um processo equitativo (artigo 20º nºs 1 e 4 da Constituição), então é dever indeclinável do juiz seleccionar e pronunciar-se sobre a prova de todos os factos alegados e relevantes, ainda que só do ponto de vista de qualquer das partes, de modo a que estas possam exercer plenamente o contraditório também quanto à solução jurídica por si preconizada para o litígio.

Por sua vez, a atendibilidade dos factos ditos instrumentais e complementares resultantes da instrução da causa está sujeita literalmente à condição dupla de o serem relativamente aos alegados. Aliás, não se pode conceber a instrumentalidade nem a complementaridade de um facto sem se representar um dado facto principal.

Além disso, quanto aos complementares torna-se necessário, atenta a segunda norma-princípio acima invocada – o artigo 3º nº 3 do CPC – para serem considerados (como provados), que sobre eles tenha, a contraparte, tido oportunidade de se pronunciar, o que só pode ter-se por ocorrido se a parte expressar ou der a entender, em tempo oportuno, isto é, antes do fim da discussão da causa, a sua intenção de se valer desse facto.

Convir-se-á, no entanto, que não carecem de ser discriminados como matéria de facto provada os factos notórios e os que integrem a tramitação do próprio processo (categorias subsumíveis à alª c) acima transcrita.

Por fim, quanto ao que deve considerar-se ser a pronúncia sobre a prova ou não prova de um facto, mister é ter-se presente que dar como provado ou não provado certo facto pode prejudicar a prova de outros alegados, tornando inútil, por redundante, a menção expressa da não prova desses e da respectiva fundamentação. Por outro lado, a prova de apenas uma parte de determinada alegação de facto permite concluir que se julgou não provada a parte restante, seja por si só seja em conjugação com a apreciação crítica das provas feita na própria sentença.

Descendo, enfim, ao caso concreto, vejamos se ocorre in casu a alegada falta de selecção de factos provados.

A recorrente Autora alega que a sentença recorrida deveria incluir como facto relevante para a decisão e provado, o facto que enuncia na conclusão S):

“A partir do ano de 2011 o Réu deixou de consumir exclusivamente a água fornecida pela A., tendo passado a usar também captações próprias para o abastecimento do município, ao contrário do que decorre do artigo 2.° n.°1 do DL n.° 195/2009 aplicável ao presente contrato de concessão.”

Aplicando o citado artigo 5º nº 1 a esta alegação, importa verificar, antes de mais, compulsando a Petição Inicial e, também, a contestação, se tais factos foram alegados pelas partes.

Lidas tais peças, verificamos que tal facto está ausente.

Designadamente, a Petição privilegia a exposição da matéria de direito em detrimento de alguns factos essenciais à constituição do direito subjectivo decorrente do nº 4 da Base XXVIII do DL nº 319/94 de 24/12 (lei de bases da concessão) –na redacção conferida pelo DL nº 195/2009 de 20 de Agosto. Como de algum modo já deixámos aludido, quanto a matéria de facto da obrigação capital alega-se a outorga do contrato, os seus termos, a sua execução em geral, a emissão da factura, alegadamente relativa a valores mínimos, a interpelação para pagamento e o não pagamento, mas não os factos de onde se haja de concluir, não só a imputabilidade do não atingimento dos valores mínimos ao Réu como mas também, a montante disso, os factos suficientes para se concluir quais eram os valores mínimos – de que período – a que se referia a factura, que os mesmos não haviam sido atingidos e em que medida o não teriam sido.

Tão pouco a contestação, do Município, contém qualquer alusão ao facto supra ou a qualquer sua variante.

Acresce que em nenhum dos referidos articulados se topa com outros factos dos quais aquele, alegadamente desconsiderado, pudesse ser instrumental ou complementar, nem a Recorrente ensaia qualquer demonstração dessa relação de complementaridade e muito menos explicita o modo por que, tratando-se de factos complementares, a outra parte teve oportunidade de, sobre eles, advertida e especificamente se pronunciar.

Com esta alegação de erro na selecção de facto provados e relevantes, pretenderá, a Autora, porventura, acudir à fragilidade da sua posição processual, causada por lacunas da sua petição inicial, ensaiando como que uma saída da “arena” do objecto da lide, delimitada pelos articulados, para citar o adversário no “campo aberto” de toda a panóplia de documentos juntos aos autos, de tudo o que se disse na produção de prova verbal e bem assim de tudo que se poderia entender caber na enunciação de um tema da prova.

Certo é, contudo, que não são essas as regras do prélio. Factos a considerar, no julgamento da lide, não são todos e quaisquer factos que resultem da instrução da causa, nem todos e quaisquer factos em abstracto subsumíveis à enunciação de um tema da prova, mas apenas os factos alegados (nº 1) e os mais factos subsumíveis ao enunciado do nº 2 do artigo 5º do CPC, nas condições aí exigidas, que já mencionámos.

Enfim, importa concluir que a sentença recorrida não omite indevidamente a enunciação, como provado, do facto elencados na conclusão S) do recurso, pelo que não ocorre a nulidade de sentença a que tal omissão indevida, em nosso entender, corresponderia.

3ª Questão

A ser negativa a resposta às questões anteriores, então o Tribunal a quo sempre estaria obrigado a convidar a Autora a aperfeiçoar a sua Petição Inicial sob pena de nulidade da Sentença (cf. art. 590.°, n.°s 2, al. b) e 4 do CPC, e artigo 87.°, n.°1, alínea b e n.°s 2 e 3 do CPTA)?

Embora a Recorrente não invoque expressamente o fundamento normativo da alegação de nulidade da sentença, depreende-se da jurisprudência que cita, na fundamentação da alegação que subjaz a esta alegação, que a sentença – no caso de improcederem as suas anteriores alegações – tem de ser anulada, nos termos do artigo 195º nº 2 do CPC, designadamente por ser consequente da nulidade processual prevista no nº 1 do mesmo artigo, implicada na omissão do convite ao aperfeiçoamento, nos termos do nº 4 do artigo 590º do CPC, de uma Petição a que, supostamente, faltava a alegação de factos essenciais à Procedência do pedido.

Julgamos, diga-se desde já, ser este o correcto iter lógico-jurídico para se alegar a invalidade da sentença com fundamento na omissão, a montante, de um trâmite processual alegadamente devido, como supostamente é o caso do despacho de convite ao aperfeiçoamento da Petição Inicial nos para os efeitos do nº 4 do artigo 590º do CPC. Apenas cumprirá notar que a aplicação do nº 2 do artigo 195º se dá, desta feita, por analogia, já que aquela norma prevê apenas o caso da prática de um acto proibido, não o caso – análogo – da omissão de um acto que era devido.

Não ignoramos jurisprudência e insistente doutrina que, laborando sobre a emissão de uma sentença com violação do dever de audiência prévia ou do contraditório – a chamada “decisão surpresa” – tem sustentado que do que se trata é de uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia Cf. Miguel Teixeira de Susa, no seu Blog do IPPC, https://blogippc.blogspot.com/2020/09/nulidades-do-processo-e-nulidades-da.html e https://blogippc.

blogspot.com/search?q=nulidade+processual conforme artigo 615º nº 1 alª d) do CPC. A verdade é que, se já nos parece forçado, tal entendimento, relativamente à decisão surpresa, muito mais in casu esse prisma processual se mostra inadequado, porque do que se trata aqui não é da preterição do contraditório devido, a inibir a pronúncia do tribunal sobre a questão não contraditada, mas da omissão de um convite ao aperfeiçoamento da Petição, que, alegadamente, deveria ter sido emitido em cumprimento do nº 4 do artigo 590º do CPC Aplicável, ainda, nestes autos, atento o disposto no artigo 15º nº 2 do DL nº 214-G/2015 de 2 de Outubro., em sede de despacho pré-saneador, algures antes do despacho saneador.

Na verdade, esta omissão não resulta necessariamente naquela inibição de pronúncia, pois da falta de aperfeiçoamento da Petição não decorre que o julgamento sobre a causa de pedir não aperfeiçoada consista numa pronúncia sobre questão não previamente contraditada. Designadamente, não o faz a sentença que, ante os factos alegados e provados, apreciar as alegações de direito das partes e aplicar, por sua vez, o regime jurídico julgado aplicável.

É certo que, seguindo-se este iter jus-processual sem mais nada questionar, dir-se-ia, como alerta Miguel Teixeira de Sousa nos posts indicados em nota, ficarmos logicamente obrigados a julgar que a nulidade processual quejanda não poderia ser arguida em recurso. Com efeito, em regra não são o recurso de apelação nem o tribunal ad quem o meio e a sede própria para a invocação de nulidades processuais. Conforme decorre dos artigos 196º, 199º e 200º do CPC, as nulidades da espécie do artigo 195º nº1 do CPC são arguidas perante o tribunal que lhes deu causa. Impõe-se, contudo, considerar que este é um caso de excepção, a tratar excepcionalmente, por isso que a causa da nulidade processual só pode logicamente ser conhecida pelo seu arguente com a notificação da sentença recorrida, tal como sucede com a nulidade (intrínseca) da sentença. Tal tratamento excepcional só pode ser esse de a nulidade processual dever ser invocada em recurso, perante o tribunal ad quem.

É certo que não há uma impossibilidade lógica de, no prazo regra de dez dias (artº 149º nº 1 do CPC), a contar da notificação da sentença (cf. nº 1 do artigo 199º do CPC) se arguir a nulidade perante o próprio juiz do processo. Parece-nos, mesmo assim, que a sede própria para a arguição deve ser o recurso interposto da sentença. De outro modo, poderia, a parte, ter de lidar em duas frentes – a reclamação e o recurso – com dois prazos a correrem em simultâneo, designadamente, poder-se-ia ver na contingência de ter de apresentar recurso sem saber se a sentença seria anulada pelo tribunal reclamado, enquanto subsequente à nulidade processual arguida, solução irrazoável, contra toda a economia processual, logo, hermenêuticamente proscrita.

Vejamos, então, se ocorreu a nulidade processual do artigo 195º nº 1 do CPC, a determinar a anulação da sentença, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, por isso que a mesma sentença, ao julgar improcedente a acção relativa ao pagamentos de valores mínimos, se fundou precisamente na falta de alegação de factos essenciais da causa de pedir do pedido de pagamento desses valores mínimos, sendo certo que não fora feito, aquando da gestão inicial do processo, o convite da Autora a completar a PI com a alegação de tais factos, com o que se teria violado o nº 4 do artigo 590º do CPC.

Adiantamos que a nossa resposta é negativa.

Não pomos em causa que o poder conferido ao juiz na sobredita norma é, hoje, um poder dever, um poder vinculado.

Contudo, e antes de mais, há que ter presente que se trata de um dever do juiz que faz a “gestão inicial do processo” (cf. a epígrafe do artigo 590º do CPC), concretamente, se violado, desse juiz que emitiu precipitadamente o despacho Saneador, quando devia ter convidado a parte “ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido”.

Tal dever, precisamente porque tem como fim que o processo fique em devido tempo preparado com as condições adjectivas e substantivas necessárias para um julgamento do mérito da causa – sem prejuízo do dispositivo das partes – não só não vem directamente imposto, como, com ressalva do caso do despacho saneador-sentença, não pode conceber-se, de um ponto de vista lógico-jurídico, relativamente o juiz da sentença. Com efeito, no momento processual da sentença tudo o que o Juiz pode decidir se reconduz a absolver da instância ou do pedido total ou parcialmente e ou condenar no pedido, total ou parcialmente. Assim é que, conforme artigo 607º nº 1 do CPC, “1 - Encerrada a audiência final, o processo é concluso ao juiz, para ser proferida sentença no prazo de 30 dias;”. Acrescenta o nº 2, é certo, que “se não se julgar suficientemente esclarecido, o juiz pode ordenar a reabertura da audiência, ouvindo as pessoas que entender e ordenando as demais diligências necessárias”, mas mais nada. Designadamente, não se preconiza que, ao aperceber-se de deficiências ou imprecisões na alegação dos factos, na PI, possa mandar o processo e as partes para a casa de partida, convidando as partes a aperfeiçoar articulados em função de uma produção de prova que, entretanto, já foi feita com base no articulado não aperfeiçoado, produção que dessa feita teria de ser repetida em nova e “melhorada”, isto é, afeiçoada, edição… enfim, um rematado absurdo.

Assentamos, assim, que a Mª Juiz a qua não violou nem podia violar o artigo 590º nº 4 do CPC.

Tratemos, então, a alegação da omissão em causa como sendo referida ao Juiz da gestão inicial do processo, isto é, o Juiz do despacho saneador.

Com a omissão do convite ao aperfeiçoamento, antes da emissão do despacho saneador teria ocorrido uma nulidade processual da espécie das previstas no artigo 195º nº 1 do CPC, capaz de causar a anulação da sentença nos termos do nº 2 do mesmo artigo.

Esta nulidade processual, contudo, não podia ser conhecida oficiosamente (artigo 196º do CPC), pelo que nem o juiz do saneamento, nem os que se sucederam na gestão do processo, nem a Mª Juiz da sentença, a podiam suscita e conhecer, sendo certo que a ora Recorrente não a alegou em tempo algum, antes do recurso.

Portanto, ao juiz a quo cumpria, vinculativamente, designar a data para audiência, produzir a prova e lavrar sentença sobre a causa, considerando o objecto desta delineado nos articulados originais e no saneador.

Dir-se-á: uma vez que só ante a notificação da sentença e seus fundamentos pôde, a Autora, tomar conhecimento da necessidade do acto omitido – o convite ao melhoramento da Petição – essa nulidade tem de poder ser arguida em recurso ou, pelo menos, em reclamação perante a primeira instância, tal como sustentamos supra.

Mas não é este o caso:

Por um lado, a regra geral, quanto ao prazo de arguição das nulidade disso dependentes reside no disposto nos artigos 149º nº 1 – é de dez dias – e 199º nº 1 do CPC – não sendo, a causa da nulidade, presenciada pela parte, tal prazo conta-se “desde a o dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência”. Desta feita, releva, para este último efeito, a notificação desse despacho saneador emitido sem prévio convite nos termos do citado nº 4. Na verdade, desde tal notificação, fica, a parte – o seu mandatário – na posse dos dados necessários para concluir pela suposta omissão do convite ao aperfeiçoamento. Nem se diga que a notificação do despacho saneador não elucida, sobre a necessidade do convite omitido, uma parte que não conhece ainda a sentença que há-de vir a ser proferida. Ela – melhor, o seu mandatário judicial – não conhece ainda a sentença, mas já conhece o direito, ou tem o dever de o conhecer, pelo que lhe é exigível concluir pela omissão do convite, se for o caso.

Por outro lado, carece de qualquer sentido arguir, seja perante o tribunal de apelação, seja perante o juiz do julgamento, uma nulidade processual, causadora de anulação da sentença, que este juiz, desde logo por não ter sido arguida, não podia suscitar nem suprir no momento em que proferiu a mesma sentença.

Assim, quer a regra geral da arguição das nulidades processuais, constante do artigo 199º nº 1 do CPC, quer o próprio absurdo a que se chega ao equacionar uma arguição após a notificação da sentença, nos demonstram que a nulidade processual a que possa corresponder a uma omissão do convite ao aperfeiçoamento da PI nos termos do nº 4 do artigo 590º do CPC, por parte do juiz da gestão inicial do processo, tem de ser invocada no prazo de 10 dias contados da notificação do despacho saneador, sem o que fica sanada.

Tanto basta para a resposta à presente questão ser negativa.

Mesmo que assim não fosse:

Não pomos em causa que o poder conferido ao juiz da gestão inicial do processo no nº 4 do artigo 590º do CPC é, hoje, um poder dever, um poder vinculado.

Contudo julgamos que o objecto desse dever não pode residir no suprimento da falta de alegação de factos essenciais que constituam a fonte – a causa de pedir – do direito peticionado, sob pena de se subverterem completamente os papeis dos sujeitos processuais, os princípios do dispositivo e da auto-responsabilização das partes, no sentido de que cabe às partes eleger e é seu ónus alegar o que querem ver discutido, além de se adulterar o princípio inquisitório, que impõe ao juiz demandar activamente a verdade dos factos de que lhe cumpra conhecer conforme o artigo 5º nº 1 do CPC, não a configuração, inicial ou sucessiva, do objecto da lide, elegendo para investigação outros factos que lhe pareçam necessários ou convenientes do ponto de vista de qualquer das partes. Depois, tal poder-dever não pode ir tão longe que exija do juiz do processo como que poderes divinatórios para saber se ocorreram os factos que a parte não alegou ou factos que, não se revelando necessários a priori, acabam por se revelar necessários a tal procedência, desde logo por via do teor da contestação, mas também da produção da prova em audiência e da discussão da causa.

Assim, julgamos que o dever do convite ao aperfeiçoamento da PI nos termos do nº 4 do artigo 590º do CPC apenas ocorre quando esta já contém os factos que a parte entende constitutivos, em abstracto, do direito peticionado – os factos essenciais – mas se mostre, ab initio, que alguns destes estão deficientemente alegados ou que o sucesso da acção se mostre comprometido ou dificultado por omissões relativas ao modo ou circunstâncias em que os factos essenciais, alegadamente, ocorreram É pacifica a jurisprudência dos tribunais superiores neste sentido. Por todos, veja-se o sumário do ac. do TRLisboa de 7/11/2019: “07-11-2019:

“I– O princípio da cooperação deve ser conjugado com os princípios do dispositivo e da auto-responsabilidade das partes, que não comporta o suprimento, por iniciativa do juiz, da omissão de indicação do pedido ou de alegação de factos estruturantes da causa de pedir.

II– O convite ao aperfeiçoamento de articulados previsto no artigo 590.º, n.ºs 2, alínea b), 3 e 4, do CPC, não compreende o suprimento da falta de indicação do pedido ou de omissões de alegação de um núcleo de factos essenciais e estruturantes da causa de pedir.

III– Tal convite, destina-se somente a suprir irregularidades dos articulados, designadamente quando careça de requisitos legais, imperfeições ou imprecisões na exposição da matéria de facto alegada.

IV– As deficiências passíveis de suprimento através do convite têm de ser estritamente formais ou de natureza secundária, sob pena de se reabrir a possibilidade de reformulação substancial da própria pretensão ou da impugnação e dos termos em que assentam (artigos 590.º, n.º 6 e 265.º, do CPC”)..

Ora a factualidade de que a sentença recorrida julgou não dispor, por de todo não ter sido alegada, era factualidade constitutiva do direito invocado, não apenas factualidade concretizante quanto ao tempo, modo, ou circunstâncias, tratava-se, portanto, de factos essenciais. Com efeito, se a fonte do direito a cobrar os valores mínimos demandados era o contrato – designadamente as cláusulas e os anexos que forneciam os critérios para calcular os valores mínimos de cada ano – e a lei – designadamente a basse XXVIII na redacção de 2009 – e esta previa que haveria lugar a pagamento de valores mínimos quando a facturação anual fosse inferior aos valores mínimos fixados no contrato e essa inferioridade fosse imputável ao Município, eram essenciais, para se reconhecer à Autora o direito de crédito invocado, factos como o fornecimento da água em quantidades e valor determinados em anos determinados, as tarifas aplicadas, factos de que se pudesse concluir o valor mínimo exigível que resultava do contrato para cada ano e, ainda, quaisquer factos determinantes da imputabilidade daquela inferioridade ao Município.

Sustenta, ainda, a Recorrente, se bem entendemos, que uma vez que o juiz do saneador não julgou ocorrer a excepção dilatória da ineptidão da Petição por ausência de causa de pedir, estaria, o juiz do julgamento, impedido, pelo transito em julgado do Despacho Saneador, de absolver o Réu do pedido com fundamento na falta de alegação de factos essenciais da causa de pedir.

Antes de mais, importa lembrar que inepta é, apenas, a Petição a que faltar, de todo, a causa de pedir, não aquela em que a mesma seja defeituosa ou inadequada para a procedência do pedido. Tanto basta para não haver qualquer contradição entre um despacho que, seja expressa, seja tácita ou tabelarmente, dá a petição como não inepta, por um lado, e a sentença de absolvição do pedido por falta de alegação de factos essenciais para o

reconhecimento do direito arrogado, por outro.

Mas sempre diremos que o juiz do julgamento, ao aplicar o direito aos factos alegados e provados não tem outra limitação que as que resultam do disposto no artigo 5º do CPC, isto é, só pode e deve considerar os factos alegados, bem como os que, resultantes da instrução da causa, se subsumam o ao disposto no nº 2 do mesmo artigo e tem total liberdade de indagação quanto ao direito aplicável. Aliás, considerar o juiz do julgamento impedido de julgar serem, os factos alegados, insuficientes para a procedência da acção, por ele estar vinculado pelo trânsito em julgado do despacho saneador que, alegadamente, os deu como suficientes, resultaria em mais um absurdo: o de o juiz ter de decidir em erro de direito para assegurar a validade da sentença.

De tudo o agora exposto decorre que não ocorreu, sequer, a falta de convite ao aperfeiçoamento da Petição em sede de gestão inicial do processo, pelo que improcede a alegação da correspondente nulidade processual e, logo, tão pouco por esta via se impõe a anulação da sentença recorrida.

É negativa, portanto, a resposta a esta última questão.

Conclusão

Do exposto e julgado quanto às sobreditas questões resulta que o recurso não merece provimento.

IV – Custas

As custas do recurso ficam a cargo da Recorrente, conforme decorre do artigo 527º do CPC.

V- Dispositivo

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em julgar improcedente o Recurso.

Porto, 20/12/2024

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Maria Clara Alves Ambrósio

Ricardo de Oliveira e Sousa